商品房预售合同纠纷案例(案情、问题、解析).doc

商品房预售合同纠纷案例
一、案情
1999年9月29日，八房地产公司与8房地产公司签订《合作开发合同》，约定
联合开发某房地产项目，A公司提供土地使用权并负责办理工程前期的土地征
用、房屋拆迁、居民安置、清除地面地下障碍等，使施工场地具备施工条件，
负责办理合作开发手续和商品房预售许可证等。B公司负责前期费用外的全部
资金投入。合同约定利益分配方案：即部分住宅及全部店面归A公司支配享受，
部分住宅归6公司享受。8公司享受的住宅按每平方米800元价格结算，8公司
交纳税金后，余款作为投资利润归8公司所有，但若平均售价超过1000元时，
超过部分双方各享一半。工程竣工后，4公司还应补贴3公司工程管理费用等
各种税费及前期所受损失。合同还约定结算和担保条款：工程竣工验收后3个
月内，々公司应付清8公司应收的结算款。六公司还将本归其享有的部分店面抵
押给B公司(后有进行登记，但讼争店面不在抵押范围）。
合同签订后，合作开发项目没有办理合建审批，々公司仍以自己名义办理用地
批复、项目立项批复、建设用地批准、建设用地规划许可、建设工程规划许可、
施工许可及预售许可等手续，土地使用权也仍在六公司名下。对外发包工程，
有的以众公司单独名义、有的以B公司和A公司共同名义与施工单位签订工程
施工合同。8公司有向其他部分购房户收取了水电增容费等费用。8公司还和八
公司就安置补贴款共同向部分产权主发出通知书。因々公司缺乏资金，8公司
为其热付了部分本约由其出资的前期工程费等款项，4公司还挪用了由8公司
支付给第三方的部分押金款。双方曾因“合作开发合同纠纷”诉至法院，后于
2000年8月28日调解结案，协议继续履行原合作开发合同。双方还多次因
“投资款”或“垫付款”纠纷引发诉讼。
2000年4月28日，4公司以6己名义与自然人甲签订《认购合同书》，约定预
售本案讼争店面，价款34.7万元。签订后，甲交纳定金5万元、购房款5万元。
房屋竣工验收后，六公司未依约交付店面。甲遂起诉，后双方达成调解协议，
由八公司返还定金和购房款并赔偿损失，2002年1月16日法院作出民事调解
书。
2002年3月5日，A、8两公司在代垫款纠纷案执行中达成协议，八公司同意将
讼争房抵债给8公司。3月8日，8公司办理了预售合同登记备案。
甲以A公司隐瞒其与B公司合作开发及因双方合伙债务纠纷，讼争房已被法院
查封的事实，甲是在不明真相下才同意调解为由，于2003年1月7日对民事调
解书申请再审，原审法院经审查决定再审。再审中，原告追加8公司为共同被
告，请求二被告连带承担交付讼争房并赔偿迟延交房损失的责任。六公司同意
甲的主张。
本案该如何处理？
二、问题
1、甲与六公司签约，而要求8公司承担责任，这与债之相对性原则有否冲突？
2、A、B两公司之间是否形成事实上的合伙关系？ “合伙型”联营与“协作型”
联营有何区别？
3、考虑到本案合作开发项目没有办理合建审批，八公司以自己名义办理项目立
项等许可手续，土地使用权也仍在八公司名下，A、8两公司之间的事实合伙关
系，在法律上能否认定？
4、假设认定合伙关系成立，么公司以自己名义与甲签订“商品房预售合同”，
B公司要否对甲承担责任？
5、假设认定合伙关系不成立，A、8两公司将可能成立什么法律关系？
6、接着假设甲在与八公司签约时，有理由相信8公司与八公司是合伙关系，并
基于对B公司的信赖才与A公司签约，情形又将如何？
三、评析
(一)债之相对性原则及其例外
债之相对性原理，为学者和司法实践所公认并遵循。从债的定义看，债权人请
求相对人(债务人)为或不为一定的行为的权利和义务关系。从债的内容看，这
一原则具体体现为合同相对性与侵权行为法上的“自己责任”。合同是当事人
之间的法律，其效力仅及于当事人，侵权责任如无法律特别规定，也只能由侵
权行为人自己承担。这是传统民法固守的原则。
但是，事实上合同不仅对当事人的权利义务产生变动，而且客观上也会对其他
人的利益间接产生影响，侵权行为不仅会对直接受害人而且客观上也会使其他
人间接受到损害。随着经济生活的进一步复杂化和社会关系的越来越相互依存，
这种间接影响正在不断地被放大，进而危及到社会秩序和正义的实质分配。在
此情况下，债之相对性例外理论不得不应运而生，集中体现在合同第三人效力
理论和侵权行为法上“替代责任”理论上。前者通说如涉他合同、代位权和撤
销权、第三人侵害债权，后者通说如雇主责任、法人侵权、产品责任等。如果
拓宽视野，一些传统的民法制度甚至也可以纳入这个理论范畴来考察，如保证、
合同转让、第三人履行等。债之相对性理论还在继续发展之中，更多的“例外”
情形正被学术界和司法界所认同，我国新近的立法和司法解释可资佐证。如
1997年建筑法设定了建筑施工人转让、出借资质的对外连带责任，承包人转包、
违法分包的对外连带责任，工程监理人的对外连带责任。2003年最高院人身
损害赔偿解释设定了社会活动人安全保障责任，定作人责任，建设工程发包、
分包人责任，构筑物设计、施工人责任》这些责任都可视为合同效力的扩张。
本案争议焦点在于合伙关系，而合伙关系的效力包括内部和外部两方面，这其
中就可能蕴含着债之相对性例外的精神，仅依据合同相对性原则，就断言甲与
8公司之间不具有直接的权利义务关系，恐怕过于简单化，因此有必要作具体
分析。
(二)合伙特质及事实合伙
所谓合伙，《法国民法典》第1832条规定，“乃是两人或数人约定以其财产或
技艺共集一处，以便分享由此产生的利益及_经营所得利益的契约”。《英国
合伙法》第1条规定，合伙是“以营利为目的而从事业务活动的个人之间的建
立的关系”。我国民法通则区分个人合伙与企业合伙型联营，第30条规定，
“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙
经营、共同劳动。”第52条则规定，“企业之间或者企业、事业单位之间联营，
共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以
各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约
定负连带责任的，承担连带责任。”从这些规定中，可以归纳出合伙的本质特
征在于：1、合伙是“合同”关系。传统民法将法律关系区分为“契约”关系与
“合同”关系，前者当事人订立合同的目的在于发生债权债务关系，双方的利
益、意思表示、权利义务方向均相对，最典型的如买卖关系；后者当事人订立
合同的目的在于确定共同投资、经营共同事业并从中共同获利，双方的利益、
意思表示、权利义务方向平行、一致，最典型地就是合伙关系。2、有相对独立
的合伙财产，即如前述“以其财产或技艺共集一处”。合伙财产是合伙共有财
产，德国和我国台湾地区更是认为是公同共有。合伙人一旦出资，不得随意分
析或抽逃，对外负债也先以合伙财产清偿，不足时才由合伙人负补充责任。3、
具有团体性。我国民法通则将合伙作为民事主体制度看待而加以规定，台湾地
区及其他一些国家民法典虽然将其作为特定之债规定，但法理上也承认其为非
法人团体。4、具有事业性或营业性。合伙人之间的结合是出于共同的事业或
营业，往往并非一时一事，具有相对稳定性。
本案6公司辩称，其与六公司不是“合伙”而是“协作”关系，并引用民法通
则第53条关于合同型联营之规定。但是，本案8公司与々公司签订《合作开
发合同》，约定合作开发房地产项目，方式是联合开发，八公司以土地使用权
出资并负责合作项目的前期投资、办理相关证件等，8公司负责其他全部资金
投入。八公司因缺乏资金无力按合同约定支付前期费用，以借款的形式请求6
公司垫付相关的前期投资款项，仍然是按合同约定履行合同义务的行为，属共
同经营的表现形式，仅是在双方合作之外又以借款的形式在合作内部形成新的
债权债务关系，不影响共同经营的性质。8公司按合同约定负责合作项目除前
期投资外的全部投资，实际上履行了合同义务，按合同约定进行了投资，完成
了共同经营的行为。共同经营屮各自履行合同义务体现了合作双方的分工，并
非各自独立经营，合作双方分工的目的是一致的，即共同完成合作项目。该合
作项目财产理应属双方共有，不因合作双方内部约定分割归属各_所有而改变
其性质。综上，B、々两公司合作开发已经形成事实合伙关系。至于所谓“协作
型”联营，并无法律上之特质，用合同法调整足矣，现行民法通则第53条之规
定毫无必要，必为将来民法典所摒弃。
(三)合伙登记及合伙的法律认定
但是，本案有一特殊情节，即本案中房地产开发项目没有办理合建审批，项目
立项、用地、规划、施工及预售等手续均还是由八公司以自己名义办理，土地
使用权也仍在々公司名下。那么，对合建审批及立项审批、土地使用权变更登
记等的性质如何看待？首先，合建审批，根据最高法院的有关解释，享有土地
使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同不过是
土地使用权有偿转让的一种特殊形式。同理，这时的合建审批，也不过是国有
土地使用权出让许可的一种特殊形式。本案A公司拥有的土地使用权如果是划
拨地使用权，未经审批依法不能用于合伙出资，则仅因出资瑕疵，而在合伙人
内部产生相应的违约或缔约过失责任，不能对抗合伙外善意第三人。而至于项
目立项等许可及土地使用权变更登记，对合伙关系是否成立，倒颇具意义。
合伙在形式上可以区分为契约型和组织型。组织型合伙表现为组成新的实体，
进行商业登记，取得独立字号，并对外公示。如我国经工商登记的个人合伙、
合伙企业法中的合伙企业及中外合作经营企业法中的合伙型合作企业、外资企
业法中的合伙型外资企有证明的效力，二则具有公示的效力，三则使合伙组织
取得特别法上的主体资格，四则便于工商、税务等行政管理。而作为受民事普
通法保护的“契约型”合伙，并不以登记为成立的形式要件，如最高院《关于
贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第50条明确规定，“当事人之间
没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条
件，又有两上以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为
合伙关系” o
£约型合伙是否成立，关键是考察其实质上是否具备合伙的特质，虽在形式上
不以登记为要件，但如果未经登记可能否定其实质要件时，合伙关系倒有可能
不予认定。比如，本案的合伙营业为特定的房地产开发，这种营业中的合伙财
产必然表现为土地使用权及项目立项、规划、施工及预售许可等上的“无形资
产”。土地使用权仍在六公司名下，项目立项、规划、施工及预售许可等手续
只以六公司名义办理，则该项目上的所有财产在法律上仍属A公司单独所有，
本案B公司甚至还以项目上的财产以A公司为所有人名义，为_己设定了抵押
权。因此，如果事实上的财产共有关系不予认定，_无合伙可言。无独有偶，
与房地产开发类似地，日本及我国台湾地区矿业法均规定，共同矿业权设定呈
请人得选用合伙组织，应拟定合伙契约并推定代表人由全体连署具呈。所以，
我国现行法律对合作开发房地产中的合伙组织虽并无特别法上的规制，但项目
立项、规划、施工、预售许可及土地使用权登记等可能被视为具有合伙登记之
功效，未履行这些手续，事实关系将可能难以在法律上得以认定。这一问题，
归结到理论上，是形式与实质的关系之争。由于实在的法律规范未予“盖棺定
论”，司法实践中，各地各级法院对此也认识不一，裁判结果各异。