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论工程项目管理中的合同与法律【摘要】 对工程项目管理中合同与法律之间的关系，工程项目管理中合同至上原则，工程项目管理中法律对合同的保护、补充作用和对合同至上原则的限制，如何选择合同或法律来解决工程问题等进行了详细的分析说明，以期使读者更好的把握工程项目管理中合同与法律之间的关系，奉行合同至上原则，并利用文中相关知识和合同工具更好的从事工程项目管理活动。碧森尤信 DISCUSSION OF CONTRACT AND LAW IN THE PROJECT MANAGEMENTAbstract: This paper thoroughly discusses the relation between contract and law，the principle of contract paramountship，the protection and supplement for contract acquired from law，the restriction on the principle of contract paramountship acquired from law，and how to choose contract or law to solve problems in the project management .The object of this paper is to help readers understand the relation between contract and law better，make them comply with the principle of contract paramountship and use the knowledge in this paper and contract to deal with the project management better.Keywords: project management; contract; law; the principle of contract paramountship1引言 随着中国改革开放活动的进一步深入，借助加入世界贸易组织(WTO)的契机，中国的施工企业正在从国内市场走向国际市场，承揽了很多国际工程，与国际上许多大型施工企业开展了方方面面的深层次合作，这使得中国企业所进行的工程项目管理正在向大型化，国际化发展。 为了适应工程项目管理的发展趋势，国内正在大力探索工程项目管理的相关理论，在此过程中，工程界早就已经认识到工程项目管理中合同管理的重要性，对合同管理是工程项目管理的核心和保证这一观点早已经达成了共识。然而，虽然现在大家都非常崇尚合同至上的原则，力求用合同来规范工程项目管理的方方面面，但却并不十分清楚工程项目管理中合同与法律的关系，在工程项目管理的实践中常常遇到合同与法律发生冲突、矛盾的情况，当事人往往手足无措，难以应付，无法妥善处理相应情况，这常常使其遭受巨大损失。因此，本文拟就工程项目管理中合同与法律的关系展开论述，以利于大家更好的进行工程项目管理。2合同、法律的基本概念及相互关系 想要清楚工程项目管理中合同与法律的关系，必须先清楚合同与法律的基本概念。合同，根据合同法第二条的规定，“是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”法律，是指一切规范性法律文件的总称，即整体或抽象意义上的法律，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。1 合同和法律在实质上都是社会行为规范，用来约束社会中各行为当事人的活动，但是作为社会行为规范，合同和法律所涉及的范围是不同的。 合同本质上是两个或两个以上签订合同的当事人一致的意思表示，是当事人协商一致的产物。其实归根结底，合同是当事人意志外化，互相交流、碰撞，趋向均衡，最终A合的产物，即“合意”2。它以设立、变更、中止民事权利义务为目的，规定的是平等民事主体双方的民事权利义务关系。在工程项目管理中，合同的范围很广泛，不仅包括合同协议书、合同条件，而且包括中标函、投标书、规范图纸、工程量表、进度计划等1，具体的讲，工程项目管理中的合同有三层含义:(1)两个或两个以上的相互独立的当事人(业主、承包商、监理及材料供应商等)进行商品或者劳务交换;(2这种交换建立在当事人双方平等、自愿协商、双向选择的基础上，并要互相做出意思表示;(3)合同是作为协商的结果，反映了当事人一致的真实意志，即工程建设的各方对工程建设的各个相应环节达成一致意见。 作为行为规范，工程项目管理中的合同只对合同当事人如业主、承包商、监理及材料供应商等起约束作用，对与合同无关的人员没有丝毫约束力，从这个角度上说，合同是一种作用范围较小的特殊的行为规范，目的是维护当事人的权利义务关系，作用范围仅限于当事人之间。而法律则不同，它包罗万象，是针对社会生活的方方面面的行为规范，依照法律规范所调整的社会关系的不同，大体可以分为宪政规范、行政规范、刑事规范、民事规范、经济管理规范、环境管理规范和社会管理规范等等4，它的目的是维护整个社会的公共利益。这样，法律几乎可以调整全部的社会生活，所有社会成员都要受到法律约束，违反了法律一定会受到国家机关的强制性惩罚，作用范围非常之大。 对具体的工程项目管理来说，由于当前工程项目的规模越来越大，组织越来越复杂，主要包括安全管理，质量管理，进度管理，成本管理，合同管理。这些方面的管理的核心和主干就是合同管理，它是其他几个方面管理的依据和保证。但是按照上面的分析，合同作用范围远小于法律作用范围，它还是要受到法律的约束，它们之间关系具体示意如图1。图1工程项目管理中各方面之间及其与法律之间的关系Fig. 1 Relationship among every aspect in the project management and relationship between project management and law3工程项目管理中的合同至上原则 当前经济生活中奉行合同至上原则，工程项目管理中也不例外，这是由合同自由原则决定的。合同自由是现代世界各国合同法的精髓和灵魂。这是因为，相对于社会生活的无限性，法律并非无所不能，它只是人类一定历史时期的产物，必然受到人类认识发展水平和社会发展阶段的制约，而且它只是由国家制订的社会行为规范，在市场经济体制下，为保证竞争的自由与公平，权力不得参与微观的经济活动，不能干涉具体经济活动中的经济权利、经济义务关系，这样法律的功能与作用范围有其不可避免的局限性。对现实问题，再完备的法律也无法对现实社会各种情况规范得详尽无遗。再加之法律必不可少的稳定性，就难以尽善尽美。因此，法律不是对任何社会关系都能发挥其调整作用的。在许多方面，社会都无须法律调整。有的社会关系甚至不能由法律调整，否则，其后果必然是事与愿违，适得其反。 合同是当事人之间的合意，非常自由灵活，可以充分体现合同当事人意识自治，即在不违反法律的前提下，当事人可以自由决定是否与他人签订合同，自由决定与谁签订合同，自由决定所订立的合同的内容，自由通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同，甚至当事人在不违反法律或法规的强制性规定的情况下有权自由决定合同的方式。这样，在一定范围内，合同的种种自由符合市场经济自由竞争、公平竞争的要求，通过合同规定各自权利、义务关系是市场经济得以运转的主要方式，可以灵活适应市场经济方方面面的情况。 在工程项目管理中，项目内部各种关系错综复杂，外部市场风云变幻，不确定因素极多，想要约束承包商和业主的行为，保证工程项目建设的顺利进行，必须要依靠合同手段来保证有关活动的正常进行，这就需要当事人双方订立合同，严格按照合同规定办事，奉行合同至上原则。 在工程项目管理中，合同至上具体表现在:(1)合同决定着工程项目的目标。工程项目管理的合同其实也就是工程项目管理的目标和依据，所以合同管理作为项目管理的起点，控制并制约着安全管理，质量管理，进度管理，成本管理等方方面面。3 (2)合同规定并调节着双方在合同实施中的责权利关系并且是工程实施中双方的最高行为准则。合同一经签订，只要有效，双方的经济关系就限制在合同范围内。由于双方权利和义务互为条件，所以合同双方都可以，也只能利用合同，保护各自利益，限制和制约对方3。合同不但决定双方在工程过程中的经济地位，而且合同地位受法律保护，在当事人之间，合同是至高无上的，如果不履行合同或者违反合同规定，就必将受到经济甚至法律的制裁。(3)合同是解决双方争执的依据3。在工程实施中争执经常发生。合同对争执的解决有两个重要作用:(a)争执的判定以合同作为法律依据。即以合同条文判定争执的性质，谁对争执负责，负什么样的责任等。(b)争执的解决方案和程序由合同规定。4工程项目管理中法律对合同的保护、补充及对合同至上原则的限制 在工程项目管理中，虽然奉行合同至上原则，但是要注意到合同也不是万能的，合同的约束力是靠法律对其保护实现的，合同当事人有时还要借助相关法律对合同的补充来解决问题，另外当事人也不能只关心自己的利益按照合同办事却不重视合同对社会整体利益的影响。 合同当事人之间的权利义务关系，是靠合同约定的，为维护正常的经济秩序，必须保证合同的约束力，确保合同的履行，那么合同的约束力又是靠什么来实现的?是靠法律的强制力保证实现的，即法律对合同加以保护，确保当事人双方奉行合同至上原则，严格按照合同规定办事。如果一方当事人不按照合同办事，另一方当事人就可以申请法院或者仲裁机构判决对方必须履行合同，对方胆敢再不履行合同就会被法院强制执行，受到法律惩罚，赔偿损失甚至付出更大代价。这样法律无形中对合同当事人双方有一种威慑作用，不敢视合同为儿戏轻易违反合同条款，使合同双方在潜意识中奉行合同至上原则，自觉确保合同的履行。 由于社会环境极为复杂，瞬息万变，签订合同当事人不可能预料到将来所有可能发生的情况，可能出现的问题，就难以把合同签订的完美无缺，面面俱到。这样，合同实际履行过程中很有可能出现各种各样的问题，这时，就要参照相关法律来防止合同当事人因为没有合同约定而产生纠纷，发生扯皮现象。一般来说，与合同最密切相关的是民法与合同法。民法是进行一切民事活动所依据的根本法律。合同法是合同领域的基本法，对合同关系进行一般性调整。它是为保障当事人的行为预期，防止当事人受性情偏好、社会形势、市场行情的影响而滋生投机倾向，为防范和化解时空因素导致行为的不确定，形成合同障碍，力求制定一整套“游戏规则”，设定一定的行为程式和规矩，构筑从合同起点到终点的全路径的法律1。这样，工程项目管理中，合同不足，规定不清楚的地方由法律来规定，合同当事人就可以依据相关法律来解决纠纷，缓解矛盾，以免由于出现合同未预料到的情况而出现手足无措的情况，尽量保证合同的公平，效益，保证工程项目建设的顺利进行。 虽然当前经济生活中奉行合同至上原则，但是进入20世纪以后，各国开始扩大国家的经济职能，加强对经济生活的干预。因而在这种情况下，合同自由原则也开始受到越来越多的限制。这是因为合同的成立仅仅是反映当事人的意志，为防止合同当事人的意志损害到社会公共利益，必须加以限制。如当事人间的合意符合国家的意志，将被赋予法律约束力;否则，不仅不能在当事人间产生法律约束力，而且还要承担合同无效的法律责任。然而实际上这种限制并不意味着是对自由原则的否定，因为合同自由原则所赖以产生、存在的经济基础并未发生根本性的变化。对其一切限制的前提条件均是以不违背自由原则的基本精神为目的的，这些限制从根本上说是弥补合同自由原则的不足。 工程项目管理中，合同至上原则受到各种限制。举例来说，在工程施工过程中承包商虽然与业主签订加班施工合同，但是如果施工队伍在加班施工的时候违反环保局，城建局等各行政主管部门对施工环境保护、噪声限制、人身安全保护、施工时间等相关规定，必然受到罚款甚至勒令停工整顿等处罚，合同就无法按合同当事人双方所期望的理想方向运作;更严重的情况，如果施工队伍为加班违反操作规程，盲目施工以加快合同履行进度，造成人身伤亡或者国家财产损失，相应单位与责任人会受到相关民事处罚甚至刑事处罚，合同很可能根本就无法继续履行了，当事人双方的合意也就根本实现不了了。这样，虽然合同至上，但是当其内容与法律产生冲突被认为不合法或者其实际履行过程出现不合法的情况时，它的地位便产生了动摇，以上所举的例子正是法律对工程项目管理中的合同最直接干预的形式。 在工程项目管理中，还要尤其重视对无效合同的防范，因为工程项目的合同标的数额巨大，一旦出现无效合同，无论是承包商还是业主，都必然面临巨大的损失，这是任何一方都难以承受的。因为无效合同产生的原因较为复杂，所以无效合同的范围相对也较为广泛。根据中华人民共和国民法通则第58条和中华人民共和国合同法第52条中的规定，一般来说，工程项目管理中主要有以下几条原因导致无效合同:(一)承包商或者监理单位资质不够，没有资格承担相应工程建设任务或者监理工作。(二)合同一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签订合同，例如业主凭借自己的优势地位强加给承包商一些不合理的要求，承包商为了不破坏与业主的关系不得已忍气吞声的答应。(三)合同双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益，例如业主与承包商合伙在招投标过程中做手脚以谋取私利，造成国家财产损失。(四)合同内容本身违反法律或者社会公共利益，例如修建赌场等。(五)合同内容违反国家相应计划政策，例如大肆修建楼堂管所等计划外建筑。(六)以合法形式掩盖非法目的，例如业主试图以建造厂房，进行工程基本建设为幌子，暗中偷税漏税等。 当工程项目管理中的无效合同被人民法院或者仲裁机构予以确认后，便引起相应的法律后果的产生，不但无效合同自始没有法律约束力，而且有过错的一方要赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的要各自承担相应的责任。更严重的情况，如果当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，因此取得的财产要收归国家所有或者返还集体、第三人。 这样在工程项目管理中，一方面，签订合同之初，承包商和业主一定要小心谨慎，按照上面的条款仔细考察，以免出现合同无效的情况;而一旦工程项目管理中出现了合同无效的情况，各方应积极采取行动，尽量将损失挽回到最小的程度。另一方面，在合同签订之后的实际履行过程中，注意不要违反各管理单位的相关法律规定，以免合同履行受阻，影响工程施工的进行。5工程项目管理中合同和法律对某一问题都有规定的时候如何选择 在工程项目管理的过程中，常常会出现这种情况:当事人双方签订合同，对合同履行中的某一问题做出了具体规定，而恰恰国家制订的相关法律规定中对这个问题也有规定，那么，在实际要解决这个问题的时候，是应该按照合同规定，还是应该按照国家法律规定?其实这个问题在前面3, 4部分都已经说清楚了，归根结底，就要看有关法律规定是强制性的还是任意性的，有没有当事人意思自治的余地。具体来说，如当事人的合同只涉及到当事人双方的利益，而不涉及到社会公共利益，此时即使国家有法律规定，此法律规定也是任意性的，当事人之间合同至上，意思自治，应按照他们之间的合同规定来解决问题;如当事人之间的合同涉及到社会公共利益，此时相关的国家法律规定是强制性的，当事人之间合同与之相抵触或不满足其要求之处就被认为无效，必须按照国家的法律规定解决问题。6结语 认识工程项目管理中合同与法律之间的关系，认识工程项目管理中合同至上原则，认识工程项目管理中法律对合同的保护、补充作用和对合同至上原则的限制，认识如何选择合同或法律来解决工程问题，就可以更好地利用合同和法律武器来维护工程项目管理中交易的安全与平衡性，更好地促进工程项目管理的发展，使自己在风云变幻的经济大潮中立于不败之地，而且从全社会的角度，还可以维护整个市场的正常经济秩序，促进整个社会的经济发展和人民生活水平的提高。