关于现代司法理念的一些误区.docx

关于现代司法理念的一些误区摘 要 目前，国内法学界和司法界关于现代司法理念的探寻与研究中存在着在中西司法理念比较上的片面化倾向，理念目标定位上的“效率至上”倾向，理念范畴关系问题上的反辩证法倾向，以及理念目标追寻上的急功近利倾向等误区。这些误区的存在有可能将中国的司法改革引入歧途，不能不引起我们的重视。关键词 现代司法理念；误区；司法改革Abstract： Recently, there are some blinkered views in our law and judicature fields. Which especially show in the researching of modern justice ideas. Such as, blinkered views of the justice idea about comparing the Chinese and the Western, up to efficiency trend on the aim orientation, falling away dialectic tendency on the relationship questions of idea category, and eager for quick success and instant benefit trend on the pursuit of idea target, etc. Chinese road of judicature reforming could be leaded to the wrong direction because of the mistakes. We had better pay more attention to the existing questions.Key words： modern judicature ideas； blinkered views； judicature reform当今中国正在进行着一场深刻的司法改革。 由于一些大家可以理解的原因，本文在决定发表时，将其中部分虽然正确但“不合时宜”的论述删除了。这场改革正在从形而下的器物、形而上的理念以及“形而中”的制度等各层次、各领域全面展开。作为这场改革先导的是理念的变革。在理念的变革中，法学界和司法界的同仁们怀着极大的热情，进行了大量的研究，其中不乏真知灼见。但是，如果我们冷静地进行反思，便会发现：原来，我们关于现代司法理念的研究中还存在着一些误区。一、中西司法理念比较上的片面化倾向片面夸大了中国司法理念的落后性及其消极作用从目前国内学者和法官、检察官们有关现代司法理念的诸多论述中，我们似乎可以得出这样一种印象：与西方国家相比，我们的司法理念不仅相当落后，而且在这种落后理念指导下的我国司法工作几乎没有什么可取之处，因此，我们应当树立一种与传统司法理念截然不同的现代司法理念，以指导正在进行的司法改革。笔者认为，如果说学者们批评法官、检察官们的司法理念落后是为了反衬自己的理念的先进，尚且可以理解的话，那么，法官、检察官们说自己的理念落后就值得反思。那么，我们以往的司法理念是不是真的都很落后呢？在此，笔者并不否认我们以往的司法理念在某些方面确实具有落后、偏颇的一面，也不否认理念变革的重要性，但是，我们也不能否认，我们以往的司法理念也有其先进、合理的一面。例如，“以事实为根据，以法律为准绳”的司法理念就是既符合唯物主义、又符合现代司法要求的先进理念。正如孙国华教授和杨思斌博士生在一篇文章中写道的那样，“中国三大诉讼法都明确了法院在判案时应以事实为依据，以法律为准绳，这一中国法的适用的基本原则本身是科学、合理、经得起实践检验的”。1不仅如此，我们的司法理念也在随着时代的进步而不断进步。新中国五十多年的司法实践表明，除了“文革”等非常时期外，我们的司法理念也是与中国的经济发展和社会进步一道“与时俱进”的。特别是在当今法学繁荣、法院与法官重视学习的信息时代，我们的司法理念已经有了很大的改进。且不说学者们的着述洋洋大观，可以把当今世界不同法系、不同国家的司法理念进行比较与评判。即便是基层法院的普通干警，大多数人也不止一次的听过有关现代司法理念的讲座，他们中的一些人写起有关现代司法理念的论文来，也是满篇公正与效率、中立性与被动性等等，娓娓道来，有模有样。可见，我们的司法理念并不都是落后的，也并不总是落后的。片面强调我们以往司法理念的落后性，不符合实际。我国司法中存在的诸多问题也不都是由理念的落后造成的。不容否认，我国以往直至目前的司法实践中存在着诸如不公正、低效率乃至于各种司法腐败行为等问题。这些问题的存在固然与落后的司法理念有比较密切的关系，但司法理念却不是造成这些问题的唯一因素，更不是决定性的因素。理由是：其一，将我国司法实践中存在的问题都归咎于落后的司法理念是不符合历史唯物主义和唯物辩证法的基本原理的。历史唯物主义和唯物辩证法告诉我们，社会存在决定社会意识，社会意识反映并能动地反作用于社会存在。尽管社会意识的作用有时非常巨大，但其始终是第二位的，而不是第一位的、决定性的。根据上述原理，笔者认为，一方面，司法理念作为“一种建立在现实基础上的实践理性”，当然也是由社会现实决定的，而不是凭空产生的；另一方面，我国以往司法实践中产生的许多问题，固然与司法理念的落后有关，但却不能完全归咎于司法理念的落后。其二，如果说，理念的落后是导致诸多司法问题的“决定性”的原因的话，那么，现在法官、检察官们的司法理念已经不那么落后，为什么司法中的许多问题仍然不能得到有效的解决呢？这可能是在理念之内打圈圈所无法解决的。在笔者看来，诸多司法问题的形成既有其客观原因，也有其主观原因。就客观原因而言，现行的政治体制、经济活动方式和中国特有的文化的影响应当是更为根本和更为重要的原因。在现行的政治体制、经济活动方式和特有的文化的影响之下，法官、检察官们极易受到来自于权力、金钱和人情等各种外界因素的制约和干扰，无法将其关于现代司法理念的知识内化为信念，转化为行动。就主观原因而言，如果法官自身的职业伦理观念和修养不足以抵制人的自私本性，则其极易受到各种不当利益的诱惑，甚至会主动放弃自己的现代司法理念。其三，如果我们全盘否定以往的司法理念具有先进、合理的一面，则我们不仅否定了法律人的智慧、理性和信仰，还否定了法官、检察官们的劳动乃至整个司法工作的成绩。如果说我们的司法工作都是在落后的理念指导下进行的，那么，我们将难以解释在每年的人代会上，各级人民法院和检察院的工作报告都说他们所取得的成绩是主要的，问题是次要的。如果我们承认法院和检察院的工作报告所说的是事实的话，那么，我们就不能说我们的司法理念都是落后的。总之，笔者认为，造成当今中国诸多司法问题的因素是多种多样的，理念只是其中的因素之一，更为重要也是更深层次的原因应当是市场经济将人的自私本性激活而又缺少合理有效的制约机制。解决这一问题的根本出路在于体制的变革和制度的建设，而不仅仅在于理念的变革。片面夸大西方司法理念的先进性，理念变革盲目西化2003年3月1日到2日，最高人民法院肖扬院长在上海调研时指出，法院改革要在宪法和法律的总体框架下，从我国的基本国情出发，大胆借鉴国外先进的司法理念和实践。对此，笔者不仅不表示反对，而且十分赞成。但是，请注意：肖扬院长这里讲的是大胆借鉴国外先进的司法理念，而不是国外的一切司法理念。而在我们目前关于学习和借鉴国外司法理念的问题上，却存在着两方面的误区：一是把某一国家的经验当成普遍经验。改革开放以来，只要一提到向国外学习，我们就会不由自主的想到向西方学习，而向西方学习又主要变成了向美国等少数国家学习。司法理念的学习也不例外。例如，在目前关于司法独立、司法中立以及司法被动性的研究中，多数人都推崇美国，并对美国的当事人主义诉讼模式称赞有加，而对大陆法系的职权主义诉讼模式兴趣不大，对中国的所谓“超职权主义”诉讼模式更是诟病颇多。实际上，即使在西方法治先进国家，其司法理念也有大陆法系与英美法系之差别。美国的司法理念并非是所有西方法治先进国家的司法理念的唯一代表。例如，在诉讼过程的主导权问题上，美国主张将诉讼过程的主导权交给当事人及其律师，而大陆法系国家则主张诉讼过程的主导权属于法官。二者的运作同样有效。可见，把美国的经验当成是普遍的经验，确有以偏概全之嫌。二是把西方国家的经验都当成了先进经验。在一篇题为中美两国司法理念的比较的论文中，文章的作者似乎只看到了美国司法理念的优点和中国司法理念的缺点，而几乎一点都没有看到中国司法理念的优点和美国司法理念的缺点。实际上，在司法中立理念指导下的以美国为代表的当事人主义的诉讼模式也有不少弊端。其中一个明显的弊端是成本高昂、效率低下。这一问题已经引起了美国等国家司法界的高度关注，并正在采取措施进行改革。目前，美国的司法理念已经开始从放任性司法向管理型司法转变。管理型法官文化在美国已经确立。除美国外，英国、澳大利亚等国最近的民事司法改革也明显加强了法官对诉讼的控制，其措施的激进程度绝不亚于美国。以民事诉讼为例，根据1999年生效的英国新民事诉讼规则，法官拥有基于程序的要求缩短或延长、延期或重新排期庭审、中止某一程序的权力，可以主持预备听审以及基于案件管理的目的采取任何其他的步骤或做出任何其他的命令等等。“新的安排赋予法官控制诉讼过程的紧张或松弛程度的权力。”即使在原本主张法官对诉讼过程进行控制的大陆法系国家，如法国、德国、意大利、西班牙、葡萄牙、日本等，也都有强化法官对诉讼过程的控制的倾向。可见，两大法系国家民事司法的一个共同的重大变化是普遍加强了法官对民事诉讼过程的控制。而现在我国的学者们却在拼命地批评法官对诉讼过程的控制，并主张学习英美国家原先的做法。这种做法就如经济领域中把别人的落后技术当成先进技术，淘汰设备当成先进设备购买一样，体现出一种盲目的西化特别是美国化倾向。二、理念目标定位上的“效率至上”倾向在20世纪60年代以前的西方国家，公正几乎是司法的唯一价值追求。司法的效率问题还没有引起人们足够的重视。20世纪60年代，随着以效率为本位的经济学开始对以公正为本位的法学进行渗透，于是出现了在法的价值目标定位上的公正与效率的关系问题。在公正与效率发生矛盾的时候，还出现了“公正至上说”与“效率至上说”两种截然对立的观点。前者以美国着名哲学家、伦理学家罗尔斯为代表。罗尔斯认为，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和准确，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。”后者以美国着名经济分析法学家波斯纳为代表。波斯纳认为，“对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价”。在我国，长期以来的司法实践片面强调司法的公正价值，并把公正理解为实质公正、结果公正。司法的效率价值受到轻视，并导致实现正义的成本偏高，效率低下。于是，有些人开始关注司法的效率问题，并提出应当把效率作为司法的独立价值之一。有些人则走得更远，他们不仅接受而且还大力宣扬并实践效率至上的司法理念。例如，审判实践中的“一步到庭”、“当庭结案”、十分钟判决一个离婚案件等做法，从某种意义上说，就是效率至上司法理念的体现。笔者认为，针对我国以往司法实践中不重视效率的现象，强调效率的重要性，是可以理解的，但不应当把效率置于公正之上。理由是：第一，司法的本质是公正而不是效率。权且不说司法的根本目的就是为了使社会矛盾和纠纷得到公正的解决，仅从自古以来，人们几乎把公正作为司法的唯一价值追求就足以说明这一点。第二，把效率置于公正之上的危害性是显而易见的。片面追究效率而不顾公正，不仅会损害人们的社会公正观念，而且会动摇人们对司法公正的信仰。培根说得好：“一次错误的判决，比多次错误的实例为害更大。因为这些错误的实例不过弄脏了水流，而错误的判决则把水源败坏了。” 第三，即使在西方国家，效率至上的司法理念也受到了许多批判。许多法学家们纷纷指责经济分析法学的效率分析是“照搬”或“偷运”了功利主义，只讲“功利”、“效率”，不讲“人权”、“公平”。究其原因，效率至上的司法理念不仅是受到了西方的影响，还可能是受到了经济领域中“效率优先，兼顾公平”的分配理念的影响。笔者认为，在经济领域倡导效率优先是为了把蛋糕做大，然后在较高水平上实现社会公平。这并没有错。但是，将这种理念适用于司法，则是不可取的。实际上，在司法领域之所以强调效率是为了防止实现公正的成本过高和公正迟到。在“公正与效率”的关系问题上，还是最高人民法院关于“公正与效率”的世纪主题的提法是正确的。因为，在这一提法中，公正被放在了首位，效率则紧随其后。三、理念范畴关系问题上的反辩证法倾向在对待现代司法理念若干范畴的关系问题上，一些学者的观点呈现出明显的反辩证法倾向与绝对化倾向。表现在在实质正义与程序正义关系问题上的反辩证法倾向在对待实质正义与程序正义的关系问题上，一些学者没有认识到二者是对立统一的关系，他们尽量多讲或者片面强调二者的对立与冲突，而少讲或者不讲二者的统一，在贬低对实质正义追求的同时，片面夸大程序正义的独立价值。现在，很多人都认为，在实质正义与程序正义的关系上，应当是程序正义优先。实际上，实质正义与程序正义既有对立的一面，也有统一的一面。现代司法的目标和使命就是尽量谋求二者的统一，而不是制造二者的对立。因为，只有统一，才有和谐；突出对立，不可能建成和谐社会。司法的根本目的，就是要在严格遵循正当程序的基础上追寻实质正义，而不是说只要遵循了正当程序，就可以不考虑所得到的结果是否正义，更不是说只要遵循了程序，就可以不考虑结果。我们不应当忘记，程序的设计及其运作，归根到底是为了实现实质正义，否则，程序的存在有何价值？只有在遵循了正当程序也不能寻求到实质正义的时候，我们才说，应当维护这种程序正义，而不能抛开程序，去追求实质正义，因为那样做会导致司法人员的恣意和妄为，其结果，不仅实质正义没有追寻到，连程序正义也丧失了。同时，应当注意，如果不是从纯粹的理论上考虑，而是考虑到我国广大农村地区的实际状况，那么，强调实质正义在某些情形下可以优先于程序正义，在一定意义上仍然是具有现实合理性的。这是因为，在广大的农村地区，老百姓的诉讼能力很差，又没有专业的律师帮助，要他们完全按照现行程序法、司法解释以及法院内部的一些成文或不成文的规定行事，他们实际上难以做到。此时，如果片面强调案件处理过程的公正，而处理的结果却不公正，老百姓是难以接受的。涉讼上访的大量存在就足以说明这一点。在普遍正义与个案正义关系问题上的反辩证法倾向在对待普遍正义与个案正义的关系问题上，一些学者的论述也是不符合辩证法的。在中美两国司法理念的比较一文中，作者只说“普遍正义与个案正义是一对存在冲突与紧张的概念”，而没有说他们实际上也是统一的。该文章还说，美国司法所追求的是普遍正义而不是个案正义，为了“实现普遍正义”可以“牺牲个案正义”。而中国的司法过程“更倾向于追求个案正义”，这会导致“反复无常”和正义丧失。事实上，普遍正义与个案正义也是对立统一的关系。普遍正义所要求的是“相同情况相同处理”，“类似情况类似处理”；而个案正义所要求的是“不同情况不同处理”。前者当中实际上已经蕴含着后者。这种只讲对立，不讲统一的做法，是不符合辩证法的。在司法活动中，实现普遍正义就是要求对案件的处理要遵循法律的一般规定或先例。没有普遍正义这样的一般观念作为参照，我们如何判断某一个案的处理是否是正义的呢？而如果没有一个一个的个案正义，又何来普遍的正义呢？在法律真实与客观真实关系问题上的反辩证法倾向在法律真实与客观真实的关系上，只讲法律真实不讲客观真实，似乎已经成为一种时尚。有的文章甚至说中国法院“追求客观真实的司法理念损害了法律的权威和法院的权威”。这也是不符合辩证法的。应当说，在一般情况下，法律真实与客观真实是一致的，做到了法律真实也就做到了客观真实。而在有些情况下，法律真实与客观真实之间存在着差距，或者只能够做到法律真实而无法做到客观真实。这时候，法官以法律真实作为判案依据，也是不得已而为之的做法。不能抛开对客观真实的追求，片面强调法律真实，更不能把法律真实理解为主观臆造的“真实”并将其与客观真实对立起来。与此相关，对于法官调查收集证据的问题，有些人认为应当完全取消，其理由是，这会妨害法官的公正立场和裁判的公正性。但我们认为，从目前中国的实际情况来看，完全否定法官在当事人不能自行收集证据的情形下依当事人的申请或者依职权调查收集证据的必要性与合理性是不可取的。因为，在有些情况下，当事人收集证据的能力是极其有限的，如果没有法官的帮助，其本来可以取得的证据将难以取得，进而将导致其本应得到维护的正当权益却难以得到维护。我们认为，比较可行的做法是，将审判案件的法官与收集证据的法官分开，以保证审理案件的法官少受外界因素的干扰。四、理念目标追寻上的急功近利倾向与多数人的认识一样，笔者认为，现代司法理念的根本目标是实现“有效率的公正”，也正因为如此，最高人民法院才将“公正与效率”作为我国司法在21世纪的“世纪主题”。但是，在“不管白猫黑猫，抓到老鼠就是好猫”的功利主义方法论的影响下，一些人在现代司法理念的目标追寻上表现出一种明显的功利主义色彩。且不说“文革”时期的“为无产阶级专政服务”，也不说改革开放以后的“为市场经济保驾护航”，就是最近一些官员提出的“护民权、保民安、排民难、解民忧”等等，也都表现出明显的功利主义色彩。尤其值得注意的是，在理念目标的追寻上不仅表现出功利主义倾向，而且表现出急功近利倾向。例如，有些学者将司法机关摆脱行政机关的干预和约束作为司法改革的目标，提出了所谓“垂直领导”的改革方案。这就是急功近利的一种表现。所谓“垂直领导”的改革方案就是要将法院的领导体制由目前的状况变成法院内部的垂直领导，以图彻底改变目前的司法权实际上受制于地方行政的状况。我们知道，司法独立的核心是审判独立，而审判独立包括对外独立和对内独立。对外独立是指司法机关在审判活动中独立于行政机关、立法机关等等，以保证审判权的行使不受来自于上述机关的影响和干扰；对内独立是指法官在审判活动中独立于上级法院以及本法院的领导和同行，即马克思所说的法官“除了法律就没有别的上司”，以及法官在审判活动中的言论和行为不被追究法律责任等。的确，在我国以往乃至目前的司法实践中，法院和法官的审判活动常常会受到来自于各方面的影响和干扰，法院和法官难以独立行使审判权。但是，将法院的领导体制改为“垂直领导”却是不可取的。这是因为，如前所述，司法独立不仅是指法院独立于其他国家机关、社会团体和个人，也包括每个法院独立于它们的上级法院，每个法官独立于他们的上司和同行。而“垂直领导”的改革方案不仅不能从根本上解决法院不能独立于地方的问题，而且会在法院系统内部形成一种新的“行政领导”体制。这不仅会违反现行宪法关于上下级法院之间是“审判监督”关系的规定，而且会强化现实中已经长期存在的下级法院向上级法院“请示汇报”的做法。因此，这种主张实际上是一种有害而无益的主张，不符合审判独立的司法理念。五、简短的结语本文的写作并不表明笔者不赞成在现代司法理念的指导下推进当代中国的司法改革，而仅仅是想表达这样一种思想，即我们关于现代司法理念的探寻与研究必须在一种正确的世界观和方法论指导下进行，应当注意避免片面化、绝对化等反辩证法的倾向，注意避免司法改革目标定位上的错位，注意避免“头痛医头”甚至“头痛医脚”的急功近利倾向，其根本的目的是为了防止我们的司法改革在一种错误的理念指引下误入歧途。 由于一些大家可以理解的原因，本文在决定发表时，将其中部分虽然正确但“不合时宜”的论述删除了。 此乃作者所创，是为表达的方便，其科学性尚待论证。 当然，笔者并不否认，听过有关现代司法理念的讲座和报告，了解和掌握了有关现代司法理念的知识，并不等于确立了现代司法理念。因为理念还包含着信仰的因素。知晓现代司法理念的内涵但却不信仰它，还不能说确立了现代司法理念。 参 考 文 献 1 孙国华、杨思斌。 中国需要什么样的司法理念兼与中美两国司法理念的比较一文商榷J.范愉。 现代司法理念漫谈J.新华网上海3月2日电。齐树洁、王建源。 司法改革：一个比较法的考察J . 中外法学,2000：653.美约翰罗尔斯。 正义论M. 北京：中国社会科学出版社，1988.美波斯纳。 法律的经济分析M. 北京：中国大百科全书出版社,1997.英培根。 培根论说文集 M. 海南：海南出版社,199.刘敏。 当代中国的民事司法改革M. 北京：中国法制出版社,2001.郑成良、张英霞、李会。 中美两国司法理念的比较J. 法治与社会发展,2003：5.