图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境与出路_巫慧.pdf

(Library)060 2023 年第 3 期（No.3.2023）专题研究图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境与出路巫 慧（澳门科技大学法学院 澳门 999078）摘 要 现有司法裁判显示，图书馆在数字资源服务引发的侵权纠纷中提出权利穷竭原则抗辩尚无被法院认可的案例。究其原因，图书馆服务被法院定性为信息网络传播行为而非发行行为，数字资源载体的无形性和采购的“许可后使用”模式，以及网络传递涉及的非法复制和由此带来的复制件总量增加问题，是导致图书馆数字资源服务难以适用权利穷竭原则的关键所在。文章建议在司法中运用法律解释方法，通过文义解释和历史解释阐明图书馆数字资源服务的发行行为性质，并基于著作权法宗旨对发行行为作出顺应数字技术发展的目的性扩张解释；同时待时机成熟时在立法上规定图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的情形及相应限制条件，以突破数字时代图书馆服务适用此原则的困境，保障图书馆创新数字化服务、满足社会公众文化需求的职能履行。关键词 权利穷竭原则 发行权 信息网络传播权 解释论 立法论 图书馆中图法分类号 G259.2;D923.41引用本文格式 巫慧.图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境与出路 J.图书馆，2023（3）：6066.权利穷竭原则是各国著作权法普遍承认的一项原则，在英美法系国家被称为“首次销售原则”，“权利穷竭原则”是大陆法系国家的提法，这一原则具体指著作权项下之发行权经一次用尽而穷竭。虽然我国 著作权法 对权利穷竭原则并无明文规定，但司法实践中不乏对这一原则的适用。北京市高级人民法院 1996 年发布的 关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答 第 18 条也对权利穷竭原则进行了阐释。简言之，权利穷竭原则是指当作品或其复制件被以合法方式首次投入市场后，著作权人即失去控制该特定商品进一步流转的权利1。流转的方式有多种，包括散发、出借、出售等等2。图书馆是权利穷竭原则的主要受益者。基于此原则，图书馆对其购买或接受捐赠的作品复制件有多次出借、销毁或以其他方式进行处分的权利，著作权人无权干涉。权利穷竭原则作为限制著作权人权利，保护作品使用者利益的一项重要制度，有利于平衡著作权人私人利益与社会公众利益。它通过赋予公众更多的作品获取途径来促进知识传播和社会进步，是图书馆向读者提供借阅服务而不构成著作权侵权的重要法律依据。随着科技的发展，数字化复制和网络化传播逐渐超越了传统的复制和传播方式，成为人们日常工作和学习不可或缺的一部分。当公众的阅读方式从纸质媒介转向数字媒介，购书方式从亲临书店转向在线下单时，图书馆也需通过积极的数字化服务创新来迎合读者阅读习惯的转变，以维持其在数字时代的生存与发展。但是，创设于纸质时代的权利穷竭原则在数字时代却遭遇了适用上的困境，难以为图书馆的数字资源服务提供法律庇护。通过北大法宝网站搜索标题包含“图书馆”的著作权侵权案件判决书，在共计 326 个案件中，有 309 个涉及数字资源侵权，即图书馆因提供数字资源服务而被诉侵权的案件在图书馆著作权侵权案件中占比高达 94.79%。在此类数字资源侵权纠纷中，图书馆援引权利穷竭原则进行抗辩迄今尚无被法院认可的先例。当图书馆适应时代进步转变其履行社会职责的服务方式以满足社会公众的文化需求，却频繁地陷入侵权诉讼 2023 年第 3 期（No.3.2023）061时，法律闷声不响的表情或视而不见的态度都是一种失职，也是对数字产业发展需求的漠视3。在此情境下，考察图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的司法现状，探究造成此原则适用困境的成因，进而找出可行的法律解决路径，有着重要的现实意义。1 图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的现状考察1.1 法院不认为图书馆服务行为是发行行为权利穷竭原则仅可限制发行权，不能被用来豁免未经权利人许可的行使发行权之外著作权的行为。因此，只有当图书馆向读者提供服务的行为是著作权法意义上的发行行为时，才能适用权利穷竭原则。然而，现有案例表明，司法实践中法院并不认为图书馆向读者提供数字资源的借阅或者打印服务属于发行行为。在 信息网络传播权保护条例（以下简称 条例）实施之前，江苏省高级人民法院曾在“殷志强与金陵图书馆侵犯著作权纠纷上诉案”中指出，图书馆向读者提供馆藏数据库文章的查询、打印服务，实质上是为读者借阅活动提供便利的行为，在性质上是一种文化和信息的传播方式，不属于著作权法意义上的发行行为。条例于 2006 年实施之后，法院除在相关案例中表明图书馆向读者提供数字作品的行为非侵犯权利人发行权之立场外，还明确判定图书馆的此一行为侵犯了权利人对作品享有的信息网络传播权。在“北京三面向版权代理有限公司与深圳图书馆、深圳大学侵害作品复制权纠纷、侵害作品发行权纠纷、侵害其他著作财产权纠纷案”中，深圳市福田区人民法院指出，著作权法意义上的发行是指面向不特定公众的公开发行，是以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件。而深圳图书馆等未经许可向读者提供涉案数字作品在线文献传递服务的行为既非向不特定公众的公开发行，也不会导致作品有形物质载体所有权的转移，故不构成对原告发行权的侵犯。在“广东省立中山图书馆等与北京邮电大学等著作权权属、侵权纠纷案”中，针对权利人提出的广东省立中山图书馆等侵害其发行权、信息网络传播权等主张，北京知识产权法院指出，要构成著作权法意义上的发行，须符合两个条件：该行为是面向不特定公众提供作品原件或复制件，且该行为是以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件，而广东省立中山图书馆等通过发送电子邮件的方式传播涉案作品的行为不能导致作品有形物质载体所有权的转移。据此，法院判定广东省立中山图书馆等的行为不构成对著作权人发行权的侵犯，但侵害了权利人的信息网络传播权。这些案例中，法院均否认图书馆向读者提供数字作品的行为是发行行为。既然图书馆的服务行为不被法院定性为发行行为，图书馆当然无法以权利穷竭原则进行抗辩，因为这一原则对发行权之外的著作权能如复制权、信息网络传播权等并不能起到限制作用。1.2 法院不认可图书馆提出的权利穷竭抗辩在被诉侵权的数字资源纠纷中，图书馆援引的权利穷竭抗辩无一被法院采纳。在“绵阳市图书馆等与北京大学出版社有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，绵阳市图书馆提出，按照首次销售原则，其从超星公司采购涉案数字作品，取得复制件后再处分不构成侵权。对此，北京知识产权法院指出，在当前著作权立法状况下，将首次销售原则引入网络传播领域尚存障碍；即便引入，适用该原则至少应满足“原件或复制件所有权转让”和“转让方向他人网络传输数字化作品文件后应删除其存储的该文件”两个条件，否则将因复制件数量不受控制而严重损害权利人的利益。而此案中，超星公司与绵阳市图书馆所交易的是许可使用，并非转让原件或复制件所有权，涉案作品向不特定公众提供在线阅读或下载也不属于转让，且超星公司和绵阳市图书馆通过信息网络向公众提供作品均未删除其存储的文件，所以不具备适用首次销售原则的可能性。在“厦门市简帛图书馆与北京磨铁数盟信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案”中，对于简帛图书馆提出的发行权用尽抗辩，北京知识产权法院在进行同样的说理后指出，简帛图书馆提交的证据不足以证明其在通过信息网络向公众提供作品时删除了其所存储的相应文件，故对简帛图书馆的抗辩不予采纳。另外，在“厦门市简帛图书馆、厦门简帛信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，简帛图书馆辩称，电子书的出版销售属于发行权范围，涉案作品已以电子书的方式进行销售，应适用首次销售原则，著作权人无权控制电子书的再次流转。但是，杭州市中级人民法院认为，网络传播与传统发行行为的最大不同在于其不会导致作品有形载体在物理上的转移，它是在网络服务器保有原文件及其载体的情况下，由网络服务器自动制作一份复制件并将其传送至下载者的计算机中，导致复制件在数量上的绝对增加。据此，法院认定通过网络向公众传播作品的行为不能构成“发行”，当然不适用首次销售原则。巫慧：图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境与出路(Library)062 2023 年第 3 期（No.3.2023）2 图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境分析2.1 图书馆服务行为的错误定性排除了此原则的适用从司法实践的既判案例可以看到，法院往往将图书馆的数字资源服务行为认定为信息网络传播行为，而非发行行为，从而排除了图书馆对权利穷竭原则的适用。图书馆服务的对象为注册读者，而著作权法要求发行行为针对的对象是不特定的公众，此为法院判定图书馆的数字资源服务非发行行为的原因之一。殊不知，图书馆作为公共文化服务体系的中坚力量，其服务对象就是不特定的社会公众。图书馆服务的五大基本原则之一是平等原则，平等原则内涵中最为重要的一点即社会公众“平等享有取得读者资格的权利”4。图书馆在每一次具体服务中面对的是特定读者，并不妨碍其服务对象是“不特定公众”的认定。我国 著作权法 对信息网络传播权的定义是：以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。这一定义中的“向公众提供”是指作品的内容被公之于众，处于社会公众可自行获取的状态，其达致的结果是任何人均可以接触到作品的内容，至于公众实际上是否接触到或获取了作品内容则在所不问。图书馆根据读者请求以发送邮件的方式向特定读者传递数字文献的行为并未将作品的内容公之于众，并未使作品处于任何人均可浏览或下载的状态。将图书馆的这一服务定性为信息网络传播行为，是对信息网络传播权规制内容的误读，这一误读造成了图书馆提出的权利穷竭抗辩难以被法院认可的现实困境。2.2 文献资源数字化动摇了图书馆适用此原则之基础文献资源数字化带来的影响主要反映在两个方面：一是文献资源载体从有形变为无形；二是资源采购模式从“购买即所有”变为“许可后使用”。在纸质时代，著作权法上的发行是以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品原件或复制件的行为。当时的权利穷竭原则之基础在于作品与其有形载体的不可分性，权利穷竭针对的是特定有形载体复制件的穷竭。随着数字技术的广泛应用，数字阅读成为与纸质阅读并重的大众阅读方式，且呈现出超越纸质阅读的趋势。与之相适应，图书馆提供的数字资源服务也逐渐普及，并可能在未来成为图书馆的主流服务模式。然而，当图书馆通过网络向读者提供数字资源时，作品的复制件并不会借助服务器硬盘这一有形载体实现向读者的转移，这使得图书馆失去了适用纸质时代所创设的权利穷竭原则的关键条件。文献资源数字化的发展还催生出新的交易模式。图书馆采购数字资源的模式不同于纸质资源，对于纸质文献，图书馆的采购模式是“购买所有（权）”；而对于数字资源，采购模式转变为“许可使用（权）”，即图书馆对其采购的数字资源只享有使用权而没有所有权。纸质图书和报刊是图书馆购买的有形商品，依据财产法规则，图书馆对其拥有可全面支配的所有权。为了避免著作权人专有权与图书馆的所有权发生冲突，图书承载的权利人著作权须让位于图书馆对图书的所有权，著作权法据此创设了权利穷竭原则，以保障图书馆自由处分其通过购买而享有所有权的纸质文献之权益。相较之下，对于所采购的数据库、电子图书和报刊等数字资源，图书馆购买的是无形资产，依据其与数字资源供应商签订的许可协议，图书馆对其仅享有使用方式和期限均受限制的使用权。权利穷竭原则作为发行权一项重要的一般性限制，源于版权所有权和版权载体所有权之间的区别5。但是，在数字资源的场合，图书馆作为使用者，并不拥有对数字资源绝对排他的所有权，这意味着著作权与所有权的冲突不复存在，权利穷竭原则失去了其适用的前提条件。2.3 传递方式网络化致使图书馆可能损害权利人利益权利穷竭原则仅限于对发行权的穷竭，不能适用于复制行为。图书馆向读者提供纸质文献借阅服务是通过移转已由著作权人授权印刷的图书之占有来完成的，其中不存在未经授权的复制侵权问题。然而，当图书馆出借的是数字作品时，不可避免地会经由网络服务器自动制作一份复制件给接收作品的读者。申言之，文献传递服务的结果不是图书馆原有的数字作品及其有形载体脱离服务器转移至读者，而是在新的有形载体上产生了新的作品复制件6。这一对图书馆特定原始复制件的复制行为并未经过著作权人的授权，导致图书馆数字资源的网络传递服务存有侵犯著作权人复制权的风险。此外，图书馆出借纸质文献的行为不会引起馆藏图书复本量的变化，但数字文献在网络中的每一次传递都会生成一份与图书馆原始复制件独立并存的新复制件。如此一来，图书馆的网络文献传递行为就会导致数字作品在流转过程中的总量增加。权利穷竭原则作为限制著作权的例外 2023 年第 3 期（No.3.2023）063制度，需要符合 伯尔尼公约 规定的三步检验法“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”之要求。但是，数字作品在网络上因非法复制导致的总量增加很可能会对作品的既有市场构成市场替代或不合理的市场竞争，从而损害著作权人的权益。具言之，网络传输技术使作品的复制成本接近于零，潜在的侵权可能已然转化为实际的利益损害：合法复制件相对份额的缩小及由此丧失的市场利润7。传递方式网络化所导致的对著作权人合法权益的可能损害，是图书馆数字资源服务难以适用权利穷竭原则的又一成因。3 图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的解释论路径3.1 基于发行权的定义和创设初衷进行文义和历史解释按照法律解释方法运用的一般规则，法律解释应从文义解释出发，以保证法律适用的稳定性和连贯性，避免同案异判，并防止法官滥用其自由裁量权。文义解释分为平义方法和特殊文义方法，前者追求的是法律文字习惯的和通常的含义，后者强调法律文字的专业性，要求按照法律界的习惯意义来理解8。我国 著作权法 第 10 条对发行权的定义是：以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。即发行权控制的行为包括向公众提供作品原件。众所周知，原件一般都是唯一的，这意味着只可能向特定的人提供原件，而不可能向不特定的所有人都提供原件。据此平义解释，向特定人提供作品的行为并不必然就非发行行为。只要不特定的公众都可以成为图书馆服务的读者，图书馆具体借阅服务的对象是特定读者就不能作为否定图书馆服务对象是“不特定公众”的理由。另外，运用特殊文义解释方法，发行权定义中的“向公众提供作品原件或者复制件”是指一对一地移转作品的原件或复制件，而非一对多地公开作品的内容、开放获取作品之通道，其达致的后果必然是受让方获取了作品的原件或复制件。申言之，发行权控制的是移转作品原件或复制件的流转行为，而非传播作品内容的传播行为。因此，按照对发行权面向对象和规制行为的文义解释，图书馆一对一的数字资源服务行为显然属于发行权的规制范畴，而非信息网络传播权的控制内容。历史解释的客观解释论认为，法律解释的依据是法律规范自身的客观目的，它随着时间的推移而有所变化。历史解释的精神内核是探寻立法者一以贯之的稳定意旨，在此基础上确定现行规范的含义9。发行权是因应著作权人控制作品原件或复制件流转的需求而被创设的，其设立初衷是对复制权的行使给予补充保护，针对的是他人未经许可将作品复制件投放市场并损害著作权人经济利益的行为10。在发行权创设之初，复制件仅以有形载体的形式存在，但时移世异，在当今的数字时代，数字化复制的便捷、高效、低成本使得更多的复制件以无形的数字形态存在。技术的变迁可以影响权利行使的方式，改变权利的内涵和外延，但不应成为一项权利消失的理由。一方面，对于著作权人而言，无形复制件与有形复制件的意义和价值并无本质不同。另一方面，伯尔尼公约 第 3 条规定，复制件的发行在数量和方式上必须满足公众的合理需要，这意味着出于满足公众合理需要之考量，数字时代的作品发行也应将网络发行囊括其中。复制件是否有形，不是发行权的本质要求11。将无形的复制件纳入发行权控制的范畴，并非对发行权规制内容的颠覆，而是基于发行权的创设初衷，为保护著作权人权益和社会公共利益所作的适应技术进步的必然和必要解释，是发行权的应有之义。3.2 基于著作权法宗旨和社会效果进行目的性扩张解释目的解释是一种价值指引与目标导向型解释方法，具有后果诉求属性，合理社会效果构成目的解释重要的目标导向，也构成解释者所预期的“实质正当性”之重要维度12。我国 著作权法 第 1 条就开宗明义地指出其根本宗旨在于通过鼓励作品的创作和传播，以达成文化科学事业发展繁荣的社会效果。只有遵循这一社会效果来对具体法条进行与时俱进的动态解释，才能实现著作权法意欲保障的实质正当性。法律适用之关键不在于对文字的服从，而在于法律文本真正想要达到和应该达到的目的13。通过合理地运用目的解释，法律的开放性能够有效地消弭其天生的滞后性。在立法目的的导向下，才能准确把握符合法律意旨和价值观点的有约束力的法律意涵。当图书馆的数字借阅服务与传统纸质借阅服务既有相似之处，又因技术变迁而不完全相同时，如果图书馆的行为是出于履行公共文化服务职能之必要，不会对著作权人的权益造成不合理的损害，且符合著作权法的根本宗旨，则应将其纳入权利穷竭原则的保护范围。在新情势下对权利穷竭原则的适用作出符合目的解释立场的扩张解释，延续纸质时代图书馆享有的著作权例外，以对抗权利人可能的权利滥用行为，有利于处于弱势地位的图书馆在著作权法促进文化科学进步之终极目的的庇护下，依托于权利穷竭原则这一具体制度得以生巫慧：图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境与出路(Library)064 2023 年第 3 期（No.3.2023）存和发展。法律解释的自由有时应受到限制，有时则应得到扩大，其依据是法律适用时的政策意图和时代精神。司法实践中运用目的解释的目的之一就是扩张法律条文的含义，即实现目的性扩张。目的性扩张，是指按照文义解释，法律条文不包含某种含义，但依据立法目的，解释者将原本不包含在内的含义纳入法律条文涵盖之下而与已定含义组成同一目的之下的规范集合体14。在法律解释的过程中，当通过文义解释和历史解释无法取得符合著作权法宗旨和社会预期的积极效果时，就需要依体系因素与目的因素开始在该范围内进行规范意旨之内容的发现与确定工作15。如有囿于法条文义，严守纸质时代的发行要件，那么不同于复制权等著作财产权在网络环境的延伸适用，发行权只能面临灰飞烟灭的命运。因为数字作品本身既非有形，其交易模式也非购买即享有所有权之传统模式。在此情况下，唯有运用目的性扩张解释，将纸质时代对著作权的限制和例外平行地延伸到数字时代，才能避免版权人对学习工具拥有完全的独占权，并因此而在数字时代控制知识获取16。数字作品载体的无形性使得作品的使用权与所有权之区别已无实质意义。著作权人系以移转所有权之方式出售著作重制物，或仅授权消费者使用该著作重制物之内容，均属著作权人将其著作放入著作物市场的选项之一17。承认数字时代的“许可”具有与纸质时代的“销售”同等的法律意义，认可对数字作品的“占有”是对纸质作品“所有”的一种拟制，既符合我国已签署的 世界知识产权组织版权条约 第 10 条议定声明关于著作权限制与例外的数字化延伸适用之规定，也使得图书馆能够在数字网络环境下继续援引权利穷竭原则来有效化解数字资源服务潜在的侵权风险。这一目的性扩张解释，既有其必要性，即平衡著作权人与社会公众之间的利益；也有其合理性，即未超出可预测性的范围，因其只是将适用于纸质时代的权利穷竭原则平行地适用于数字时代，对著作权人的财产权限制既未扩大，亦未缩小。4 图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的立法论路径4.1 图书馆数字资源服务的立法规制模式选择当今世界各国著作权法对网络传递数字作品行为的规制模式主要有两种，其一是将之纳入发行权进行规制，即承认网络发行，该模式以美国为代表；其二是将之纳入向公众传播权进行规制，相当于否定网络发行，该模式以欧盟为代表。但是，欧盟法院在 2012 年的 UsedSoft 一案中指出，欧共体计算机程序法律保护指令 第 4 条第 2 款规定软件复制件可适用权利穷竭原则，且未将软件复制件限定于有形载体。因此，尽管 协调信息社会中版权和相关权指令之序言明确权利穷竭原则仅适用于有形载体，但基于特别法优于一般法的规则，权利穷竭原则可适用于软件复制件。至此，欧盟版权法实际上也认可了网络发行。我国 著作权法 没有明确规定发行的作品必须为有形载体。最高人民法院、最高人民检察院 2004 年联合发布的 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第 11 条第 3 款规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品的行为，应视为 刑法 第 217 条规定的“复制发行”。但是，在司法实践中，法院往往又将图书馆未经授权通过网络向读者传递数字作品的行为判定为侵犯权利人信息网络传播权而非发行权的行为。如果图书馆传递数字作品的行为由发行权规制，那么对于权利人提出的著作权侵权诉讼，图书馆既能够以权利穷竭原则抗辩，在符合法定条件时还可以援引合理使用抗辩。但如果将数字借阅服务归入信息网络传播权的范畴，那么在陷入侵权纠纷时，图书馆就只能以合理使用进行抗辩。于 2021 年 6 月 1 日生效的最新 著作权法 对于图书馆在数字环境中的合理使用规定本质上仍维持纸质时代的复制型使用情形未作拓展，这意味着图书馆的数字借阅服务一旦被诉侵权，援引合理使用抗辩的成功概率基本为零。在美国与欧盟均已认可网络发行的背景下，鉴于我国图书馆数字化服务所处的举步维艰之境况，我国著作权立法应将图书馆的数字资源服务纳入发行权加以规制，以期在合理使用制度难以适用于数字资源侵权纠纷的现状下，通过权利穷竭原则来调整对著作权人的过度保护，重构著作权法意欲维持的各方利益平衡。从著作权法的规定可以看出，发行权强调的是作品原件或复制件的移转，接收方对原件或复制件的控制意味着其已脱离转让方的控制；而信息网络传播权强调的是公众对作品内容的获取可能性，至于公众事实上获取与否在所不问。换言之，发行权的关键在于行为是否完成了作品原件或复制件的移转，信息网络传播权的关键则在于行为是否能使公众在选定的时间和地点接触到作品的内容。基于法律的体系性与科学性要求，著作权法不应根据传播方式的不同分别设置权能加以规制，而应该根据所欲规范的不同行为进行立法赋权。网络传播不能涵盖网络发行，权利穷竭原则有其独立的制度价值，不因网络环境而减损18。图书馆向公众出借数字作品的行 2023 年第 3 期（No.3.2023）065为，只要是通过一对一的服务将作品经由网络传递给特定读者，完成了复制件的占有转移，并按照馆藏数字作品的复本量严格控制了并发读者人数，且采取了必要的技术措施防止读者在借阅期内下载、复制，就维持了与传统纸质作品借阅同样的效果。虽然图书馆的数字借阅服务与纸质借阅服务倚赖的技术有异，但行为的本质却完全一致，理应落入发行权项下进行规制，当然可适用权利穷竭原则来对抗权利人的侵权诉讼。4.2 数字资源服务适用的权利穷竭原则之构建图书馆承担的社会职能具有不可替代的重要性，因此，与其他作品使用者相比，图书馆具有主体上的特殊性。条例 将图书馆享有的权利例外与其他主体如公民个人、学校、国家机关等享有的权利例外区分不同条款分别予以规定，即是对图书馆特殊主体地位的认可。建议在 著作权法第二章第四节“权利的限制”中单独设置一个条款规定适用于图书馆的权利穷竭原则，明确图书馆的数字资源服务可适用权利穷竭原则。当然，可适用权利穷竭原则的数字资源服务方式是特定的，只有符合发行行为特征的图书馆服务才可适用此原则。如果图书馆的服务行为构成信息网络传播行为，则须受信息网络传播权的规制。具体而言，当图书馆的数字资源服务是一对一地向特定读者提供数字作品的借阅，通过借阅读者获得了对数字作品特定复本的占有，相应地在借阅期内图书馆失去了对该复本的控制，这样的服务行为才属于发行行为规制的范畴，才能援引权利穷竭原则进行抗辩。如果图书馆将数字作品放置于网站上，读者能够随意浏览或下载，那么不论这一网站是局域网还是公网，按照现行著作权法的相关规定，这一行为都属信息网络传播行为。如未经著作权人授权，又不符合合理使用等法定豁免情形，则图书馆将承担侵犯权利人信息网络传播权的侵权责任。鉴于最新的 著作权法 第 24 条第 2 款明确规定对著作权的权利限制不得不合理地损害著作权人的合法权益，结合数字作品的特性，对于适用权利穷竭原则的图书馆数字资源服务可以从三个方面加以限制。第一，和纸质图书的借阅一样，图书馆需要按照所采购数字图书的复本量控制并发读者数量。如此一来，“服务器自动生产的新复制件”就可被拟制为“馆藏特定的复制件”。数字作品在传递过程中的复制可因该拟制而区别于非法复制，即不存在复制侵权的问题，毕竟复制权主要规制的是控制作品复制件的数量从而控制作品使用者的人数。第二，在数字资源服务中，图书馆有义务采取必要的技术措施，防止读者对所借阅的数字作品进行下载和复制，以控制数字作品的复制件总量，避免作品不受控制地被复制或传播而损害著作权人的利益。第三，考虑到数字作品的损耗性远小于纸质作品，还可以对图书馆使用数字作品的期限进行设置。在规定的使用期限届满后，如果图书馆要继续将数字作品出借给公众，则需要对其呈现方式进行升级续费19。数据库商在收受费用后应按固定比例分享给著作权人，以此弥补数字作品因无损耗而给著作权人带来的经济损失，维持著作权法建构的利益平衡。数字资源服务适用权利穷竭原则还需注意的是，图书馆馆藏的数字作品复制件须是经著作权人授权的合法复制件，这是著作权人发行权穷竭的前提。首先要保证权利人通过控制向公众提供作品载体获取足够利润回报，以实现著作权法激励创新的立法政策20，然后才是对著作权的限制，否则限制和例外会成为无源之水、无本之木。此外，对于图书馆应采取的必要技术措施，要求不能过于严苛。读者当然可以通过截屏、拍照、手抄等形式对数字作品进行私人复制，这与读者对纸质作品进行复印等形式的复制并无二致，均可享受合理使用的豁免，不属于图书馆应采取技术措施予以控制的范畴。最后还需要强调的是，权利穷竭原则具有权利限制的性质，是图书馆对抗著作权侵权诉讼的一项被动抗辩事由，这意味着图书馆需对其已采取必要技术措施防止数字作品不受控制地被复制或传播负举证责任，如举证不能则由图书馆承担败诉的不利后果。5 结语不论在哪个时代，著作权都不应有碍知识传播，有损社会公益。但是，随着科学技术的发展，著作权的垄断边界愈发模糊，更新的著作权法在强化对专有权扩张保护的同时，弱化甚至架空了对权利穷竭原则这一著作权传统限制的适用，使得图书馆在推动知识传播、提升公众信息能力方面的作用愈发减弱。破解图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境需要从立法和司法的完整运作架构进行审视和思考，解释论和立法论的路径分别从现行法律适用和未来规则修改的视角提出了建议。在司法实践中通过运用文义解释、历史解释、目的解释等法律解释方法，赋予历时性的法律条文以共时性，有助于图书馆在著作权法对技术发展作出时代回应之前挣脱数字资源侵权纠纷的桎梏，顺应时代发展创新数字化服务。待时机成熟时，再从立法上规定图书馆的数字资源服务可适用权利穷竭原则的情形，并明确相关的限制条件，则能在法律层面根本解决这一问巫慧：图书馆数字资源服务适用权利穷竭原则的困境与出路(Library)066 2023 年第 3 期（No.3.2023）题，使得图书馆在法律庇护的空间内充分履行其传递文献信息、进行社会教育、满足公众文化生活需求的社会职能。（来稿时间：2022 年 1 月）参考文献：1.陶乾.电子书转售的合法性分析 J.法学杂志，2015，36（7）：80-86.2.郑成思.知识产权法 M.北京：法律出版社，2003：325.3.魏玮.论首次销售原则在数字版权作品转售中的适用 J.知识产权，2014（6）：21-28.4.蒋永福，付军.图书馆服务五原则 J.中国图书馆学报，2003（3）：20-23.5.科恩，劳伦，欧科迪奇，等.全球信息经济下的美国版权法（上）M.王迁，侍孝祥，贺炯，译.北京：商务印书馆，2016：530.6.王迁.知识产权法教程 M.北京：中国人民大学出版社，2016：136.7.杨志军.数字作品的版权保护研究 J.厦门大学法律评论，2002（1）：56-100.8.苏力.解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问 J.中国社会科学，1997（4）：11-32.9.孙光宁.法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善 J.中国法学，2018（1）：96-117.10.王迁.网络环境中的著作权保护研究 M.北京：法律出版社，2011：104.11.夏扬.发行权理论在信息技术条件下的变迁 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by the courts as an act of information network dissemination rather than distribution,and the intangible nature of digital resource carriers and the license-to-use model of procurement,as well as the illegal copying involved in network delivery and the resulting increase in the total number of copies,are the key factors that make it difficult to apply the exhaustion of rights principle to library digital resource services.The article suggests that legal interpretation should be applied in judicial proceedings to clarify the nature of distribution of library digital resource services through textual and historical interpretations,and to interpret the distribution in accordance with the purpose of copyright law,which is purposeful and expansive in response to the development of digital technology.At the same time,when the time is ripe,the circumstances of applying the exhaustion of rights principle to library digital resource services and the corresponding restriction conditions should be stipulated in legislation,so as to break through the dilemma of applying this principle to library services in the digital era and guarantee the performance of librarys function to innovate digital services and meet the cultural needs of the public.KeywordsKeywords Exhaustion of rights principle Distribution right Right to network dissemination of information Interpretation theory Legislation theory Library作者简介 巫慧（1981），女，澳门科技大学法学院博士研究生，研究方向：图书馆知识产权等。