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并购中的法律尽职调查46资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改正或者删除。并购中的法律尽职调查随着近年来中国企业并购, 特别是外资并购大幕的拉开, 并购作为企业投资的一种重要形式也越来越多地成为中国经济生活中备受瞩目的一道亮丽的彩虹。可是, 在并购过程中, 由于购并方的疏忽, 往往会导致这样那样的纠纷, 并给购并方带来损失。为了尽量减小和避免并购风险, 在并购开始前对目标公司进行尽职调查( due diligence) 是十分重要的。 尽职调查是一个非常广泛的概念, 但有两种类型的尽职调查是非常重要的, 一种是证券公开发行上市中的尽职调查; 另一种是公司并购中的尽职调查。前一种尽职调查行为比较容易受到重视, 这主要是因为中国法律法规对证券公开发行上市过程中各中介机构应承担的勤勉尽责义务有着严格的规定, 为了保证自己出具的文件的真实性和可靠性, 各中介机构会自觉地去进行尽职调查。但在公司并购中, 特别是在善意收购中, 尽职调查往往不能受到应有的重视。可是, 作为能够核实目标公司资产状况的一个重要途径和有利机会, 尽职调查应当为买方公司所重视并由各中介机构采取积极的态度和措施加以落实, 以便在并购开始前尽可能地了解更多的事实情况, 同时避免对买方公司的利益造成损害。 一、 为什么要进行尽职调查 尽职调查的目的是使买方尽可能地发现有关她们要购买的股份或资产的全部情况, 也就是那些能够帮她们决定是否继续进行并购程序的重要事实。买方需要有一种安全感, 她们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反映目标公司的资产和债务情况。 从买方的角度来说, 尽职调查也就是风险管理。对买方和她们的融资者来说, 购并本身存在着各种各样的风险, 诸如, 目标公司所在国可能出现的政治风险; 目标公司过去财务帐册的准确性; 购并以后目标公司的主要员工、 供应商和顾客是否会继续留下来; 相关资产是否具有目标公司赋予的相应价值; 是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。 卖方一般会对这些风险和义务有很清楚的了解, 而买方则没有。因而, 买方有必要经过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡。一旦经过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题, 买卖双方便能够就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判, 同时买方能够决定在何种条件下继续进行收购活动。 二、 如何进行尽职调查 尽职调查的范围很广, 调查对象的规模亦千差万别, 从仅有一间房屋的私营企业到办公地点遍及世界各地的跨国企业。每一个尽职调查项目均是独一无二的。 可是, 对于一项大型的涉及多家潜在买方的并购活动来说, 尽职调查一般需经历以下程序: 1由卖方指定一家投资银行负责整个并购过程的协调和谈判工作。 2由潜在买方指定一个由专家组成的尽职调查小组( 一般包括律师、 会计师和财务分析师) 。 3由潜在买方和其聘请的专家顾问与卖方签署”保密协议”。 4由卖方或由目标公司在卖方的指导下把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。 5由潜在买方准备一份尽职调查清单。 6指定一间用来放置相关资料的房间( 又称为”数据室”或”尽职调查室”) 。 7建立一套程序, 让潜在买方能够有机会提出有关目标公司的其它问题并能获得数据室中能够披露之文件的复印件。 8由潜在买方聘请的顾问( 包括律师、 会计师、 财务分析师) 作出报告, 简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项, 一般包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析。 9由买方提供并购合同的草稿以供谈判和修改。 对于规模较小的交易而言, 上述程序能够简化。一般, 卖方( 或者目标公司自身) 会自行协助买方获得和审查相关文件资料, 而不用聘请投资银行来进行协调工作。卖方可能不会将所有资料放在数据室中, 而根据实际情况按照买方的要求提供资料。在这种情况下, 买方可准备一份详细的清单索要有关资料, 直到尽职调查完成以后而且各方已就交易的基本条件达成一致, 方可进行并购合同的草拟阶段。 三、 尽职调查过程中遵循的原则 在尽职调查开始之前, 买方的顾问应考虑以下几点: 1尽职调查的着重点 当开始一项尽职调查时, 买方必须明确其尽职调查的目标是什么, 并向其专家顾问清楚地解释尽职调查中的关键点。 2重要性 买方和卖方的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的, 并确定尽职调查的过程着重于买方所要达到的目标及从中发现有关法律事项。这一过程将明确可能影响交易价格的各种因素。 3保密性 在买方开始接触任何资料之前, 卖方一般需要涉及尽职调查的人承诺对其获得的资料和信息保密, 特别是那些接触秘密信息的人员。可是, 保密协议应当允许买方和其顾问就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。 4支撑性在一个大型的尽职调查活动中, 买方一般应促使其自己的雇员和顾问及其它专家一起实施调查, 更为重要的是, 要维持一个有序的系统以确保整个尽职调查过程协调一致并始终专注于买方订立的目标。 四、 法律尽职调查的内容和法律尽职调查报告的撰写 1法律尽职调查的主要内容 一般情况下, 法律尽职调查应囊括以下几个方面: 1) 相关资产是否具有卖方赋予的价值; 2) 卖方对相关资产是否享有完整的权利; 3) 相关资产有无价值降低的风险, 特别是其中是否有法律纠纷; 4) 有无对交易标的产生负面影响的义务, 如税收义务; 5) 隐藏或不可预见的义务( 如环境、 诉讼) ; 6) 企业/资产控制关系的改变是否影响重要协议的签订或履行; 7) 有无不竞争条款或对目标公司运营能力的其它限制; 8) 主要协议中有无反对转让的条款; 9) 有无其它法律障碍。 下述因素亦应引起足够重视: 1) 相关交易行为是否需要取得任何政府部门的批准或第三方同意; 2) 目标公司或资产的商业运营是否有法律限制; 以及 3) 由于购并是否会导致目标公司对员工的任何义务( 如养老金/退休金以及技术上的补偿) 。 同时, 由于资产并购和股权并购之间的差异, 尽职调查的重点亦会有所不同, 一般情况下, 资产并购和股权并购的区别如下: 股权并购资产并购这一过程主要是目标公司的股东将其出售其股本出售给买方资产并购则是目标公司本身资产给买方的行为目标公司的债务在并购后仍由目标公司承担随着目标公司的资产转移而转移的债务和义务相对较少目标公司的权利在并购之后不会受到影响。买方应当注意公司章程中的优先购买权条款及其它有关条款。资产的权属和权利应在并购之后转移给买方。若相关权利涉及到与其它第三方的合同( 如抵押) , 则应取得该第三方的同意。2尽职调查报告的撰写 在完成资料和信息的审查后, 买方聘请的法律顾问将为买方提供一份尽职调查报告。 法律尽职调查报告一般包括如下内容: 1) 买方对尽职调查的要求; 2) 律师审查过的文件清单, 以及要求卖方提供但未提供的文件清单; 3) 进行尽职调查所做的各种假设; 4) 出具尽职调查报告的责任限制或声明; 5) 对审查过的资料进行总结, 对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。 法律尽职调查报告应准确和完整地反映其所依据的信息。 法律尽职调查有助于交易合约的准备和谈判, 对买方来说, 在起草任何协议, 特别是作出任何保证之前完成尽职调查更为有利。 在调查中发现的风险和法律事项可能影响交易的框架, 经过事先察觉风险和法律问题的存在, 相关问题能够在协议中得到妥当处理, 以免使其在交易完成后成为争议的标的。 并购中的律师尽职调查随着中国证券法、 关于企业兼并的暂行办法、 关于出售国有小型企业产权的暂行办法等法规的出台, 企业间的并购风潮方兴未艾, 但由于中国处于市场经济的初级阶段, 旧体制依然留下许多残余, 而中国又没有一套与国际上接轨的、 能够通行的法规制度, 从许多现行企业并购的案例来看, 其中存在的法律缺陷较多, 究其原因之一, 是缺乏律师参与其中的尽职调查。那么, 律师在企业并购中, 应进行那些并购尽职调查呢? 根据我们对现有法律的了解和实务经验, 我们认为, 律师参与企业的并购尽职调查, 至少应包括以下内容。一、 对目标公司的组织和产权结构进行调查所谓目标公司是指拟被并购的企业, 包括所有制类型、 公司的性质, 如: 有限责任公司、 合伙企业、 合资企业或其它直接或间接拥有某种利益的组织机构。对目标公司及其附属机构的组织结构和产权结构的调查, 应包括以下范围的信息资料: 目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、 规章制度和补充文件。历次董事会和股东会的会议记录、 股东名单和已签发的股票数量、 未售出的股票数量、 股票转让记录、 相关的股东、 或第三人签署的有关选举、 股票的处理或收购的协议、 所有的与股东沟通的季度、 年度或其它定期的报告、 从事经营业务的范围、 经营范围内经营声誉及纳税证明、 有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。有关业务合并、 资产处理或收购( 不论是否完成) 的所有协议、 有关目标公司被卖方出售的所有文件, 包括但不限于收购协议、 与收购协议有关的协议和有关收购、 证券方面的所有文件。二、 对附属法律文件的调查所谓附属法律文件是指目标公司及其附属机构, 在并购前夕与有关公司、 人员所订立的各项契约。调查清这些文件, 对于了解目标公司的或有事务十分有益。这些附属法律文件主要有: 目标公司所有附属机构( 包括不上市的股票持有人、 目标公司和附属机构中持有超过5资本金股票的人员) 以及所有公司和其附属机构、 合作公司的董事和经营管理者名单、 所有公司与上述所列单位和人员签署的书面协议、 备忘录( 不论这些文件现在是否生效) 、 有关分担税务责任的协议、 保障协议、 租赁协议、 保证书、 咨询、 管理和其它服务协议、 关于设施和功能共享协议、 购买和销售合同、 许可证协议。三、 对目标公司债务和或有义务的调查所谓债务和或有义务主要是指目标公司及其附属结构在并购前对外所发生的债务以及可能发生的义务。这些调查的内容应包括但不限于以下范围: 1、 目标公司和附属机构所欠债务清单。2、 证明借钱、 借物等的债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文件。3、 所有的证券交易文件、 信用凭单、 抵押文件、 信托书、 保证书、 分期付款购货合同、 资金拆借协议、 信用证、 有条件的赔偿义务文件和其它涉及到目标公司和附属机构收购问题、 其它目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件。4、 涉及由目标公司、 附属机构以及它们的经营管理者、 董事、 主要股东进行贷款的文件。5、 由目标公司或附属机构签发的企业债券和信用证文件。6、 与借款者沟通或给予借款者的报告文件, 包括所有的由目标公司或其附属机构或独立的会计师递交给借款者的相关文件。四、 对地方政府规定的调查由于中国地域辽阔, 各地情况差异较大, 加之中国法律规定相正确原则性, 因此各地结合本行政区域的实际情况往往制定了较多的地方行政规章, 这些规章对于并购企业而言往往难于了解, 为此需要进行调查, 这对于并购后的企业的发展具有重要意义。对地方政府规定的调查主要包括二类内容, 第一是地方政府、 部门对本行政区域内企业的普遍规定如: 反不正当竞争法、 贸易政策、 环境保护、 安全卫生等规定。第二是地方政府、 部门对企业的特殊政策如: 签发给目标公司和其附属机构的各类许可证明的复印件。所有递交给政府管理机构沟通的报告和文件的复印件。有关目标公司和其附属机构违反政府法规而收到的报告、 通知、 函等有关文件。五、 对税务政策的调查这类调查应包括: 1、 由目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件, 最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其它相关的函件。2、 有关涉及税务事项与税务当局的争议情况的最终结论或相关材料。3、 关于销售税、 使用税、 增值税等评估、 审计文件。4、 有关增值税的安排、 计算和支付、 以及罚金或罚息的文件。5、 有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业集团后企业间可清算的帐户信息。6、 有关目标公司涉及到企业间分配和义务的信息。六、 对目标公司财务数据的调查财务数据是一个企业优良与否的标志。可是, 一个企业在经营中出于各种原因, 其财务数据往往能够作出不同的处理, 因此有些企业的财务数据并不真实反映企业的实际状况。为此有必要对目标公司的财务数据作必要的调查。这些调查应当包括但不限于以下资料: 1、 所有就目标公司股票交易情况向证券管理当局递交的文件。2、 所有审计或未审计过的目标公司财务报表, 包括资产平衡表、 收入报表、 独立会计师对这些报表所出的报告。3、 所有来自审计师对目标公司管理建议和报告以及目标公司与审计师之间往来的函件。4、 内部预算和项目准备情况的文件, 包括描述这些预算和项目的备忘录。5、 资产总量和可接受审查的帐目。6、 销售、 经营收入和土地使用权。7、 销售、 货物销售成本、 市场开拓、 新产品研究与开发的详细情况。8、 形式上的项目和可能发生责任的平衡表。 9、 外汇汇率调整的详细情况。10、 各类储备的详细情况。11、 过去5年主要经营和帐目变化的审查。12、 采纳新的会计准则对原有会计准则的影响。13、 目标公司审计师的姓名、 地址和联络方式。七、 对目标公司已有管理和人才资源的调查目标公司已有的管理和人才资源是并购企业应十分重视的一项调查, 企业发展的源动力其核心是人才与管理。为此, 在这方面应调查的信息资料需包括以下范围: 1、 目标公司及其附属机构现有主要人才的个人档案。2、 聘用合同资料3、 政府劳动管理部门有关员工福利规定的文件。4、 保守目标公司机密、 知识产权转让、 竞业禁止条款的协议。5、 经营管理者和关键人员以及她们的年薪和待遇情况。6、 所有的选择权和股票增值权的价格细目表。7、 员工利益计划, 如( 1) 退休金( 2) 股票选择和增值权( 3) 奖金 ( 4) 利益分享( 5) 分期补贴( 6) 权利参与( 7) 退休( 8) 人身保险( 9) 丧失劳动能力补助( 10) 储蓄( 11) 离职、 保险、 节假日、 度假和因病离职的待遇。八、 对法律纠纷情况调查诉讼或仲裁对企业而言, 不论是作原告或是被告, 往往都是出于无奈。就诉讼而言, 对企业来说就意味着对企业经营的威胁。这是并购企业必须考虑的重要事项之一。在这方面, 律师应作的调查范围为: 1、 列出正在进行的、 或已受到威胁的诉讼、 仲裁或政府调查( 包括国内或国外) 情况清单, 包括当事人、 损害赔偿情况、 诉讼类型、 保险金额、 保险公司的态度等。2、 所有的诉讼、 仲裁、 政府调查的有关文件。3、 列出所有由法院、 仲裁委员会、 政府机构作出的、 对目标公司及其附属机构有约束力的判决、 裁决、 命令、 禁令、 执行令的清单。4、 由律师写给审计师的有关诉讼和其它法律纠纷的函件。5、 所有提出专利、 商标和其它知识产权侵权行为的函件。6、 所有有关受到威胁的政府调查或宣称目标公司违法的函件。7、 是否存在被进行反倾销调查的情况。九、 对资产情况的调查对目标公司资产的调查主要包括: 1、 目标公司及其附属机构合法拥有或租赁拥有的不动产, 指明每一幅不动产的所有权、 方位、 使用情况, 如系租赁拥有, 列出租赁期限、 续签条件、 租赁义务等情况。2、 上述资产抵押、 质押及其保险情况。3、 出租或承租的履行情况4、 所有有关不动产的评估报告。5存货的细目表、 6设备使用状况、 7、 有关有形资产收购或处理的有效协议。十、 对目标公司经营状态的调查主要对目标公司近三年经营状态的调查, 主要包括1、 目标公司及其附属机构对外签订的所有协议, 包括合资协议、 战略联盟协议、 合伙协议、 管理协议、 咨询协议、 研究和开发协议等。2、 一定时期内所有的已购资产的供货商的情况清单。3、 主要购货合同和供货合同的复印件以及价格确定、 相关条件及特许权规定的说明。4、 所有的市场开拓、 销售、 特许经营、 分拨、 委托、 代理、 代表协议复印件以及独立销售商或分拨商的名单。5、 目标公司及其附属机构产品的消费者的清单。6、 有关存货管理程序的说明材料。7、 目标公司在国内或地区内主要竞争者的名单。8、 目标公司产品销售过程中使用的标准格式, 包括但不限于订购单、 售货单、 分配表格等。9、 一定时期内对外作出的有关产品质量保证文件。10、 有关广告、 公共关系的书面协议和广告品的拷贝。十一、 对目标公司保险情况调查这里所指的保险是指一个企业的所参与的广义保险, 不但指一个企业参与的财产保险, 还包括其所参与的产品责任等保险。这不但能够反映一个目标公司的财产保险意识, 还能够反映其产品在市场中的单位。因此, 律师在这方面应调查的范围是: 目标公司所参与的所有的保险合同、 保险证明和保险单, 包括但不限于下列承保险种如: ( 1) 一般责任保险 ( 2) 产品责任保险 ( 3) 火险或其它灾害险 ( 4) 董事或经营管理者的责任险 ( 5) 雇员的人身保险另外, 还有目标公司参与保险的有关上述保险险种是否充分合适的报告和函件, 以及在这种保险单下权利的保留、 拒绝赔偿的报告和函件。十二、 实质性协议1、 有关实质性合同履行过程中产生的违约情况, 影响或合理地认为会影响目标目标公司及其附属机构的有关情况。2、 其它一些上述事项中尚未列出的实质性合同或协议, 包括但不限于: ( 1) 需要第三方同意才能履行的协议( 2) 作为计划中的交易活动的结果可能导致违约的协议( 3) 以任何方法在目标公司和其它实际的和潜在的竞争对手签署的限制竞争和协议或谅解备忘录。十三、 对环境问题的调查环境问题主要是指目标公司产品对环境的影响程度。在这方面主要调查: 1、 有关目标公司及其附属机构过去或现在面临的环境问题的内部报告。2、 目标公司及其附属机构根据国家、 省或当地政府环境部门或授权机构对产品影响环境所作的陈述或报告的复印件。3、 针对目标公司和其附属机构的有关环境问题作出的通报、 投诉、 诉讼或其它相类似文件。十四、 对市场开拓和价格问题的调查目标公司是否有并购的价值? 并购后是否能达到并购的期望值? 衡量的标准之一是: 目标公司的市场开庭和价格程度。在这方面, 律师应帮助并购公司进行如下内容的调查。1、 来自消费者或竞争者关于价格问题的投诉信或法律控告文件。2、 为开发和实施市场开拓计划或战略而准备的业务计划、 销售预测、 价格政策、 价格趋势等文件。3、 有关访问和征求消费者、 供应商或分拨商意见的报告。4、 来自销售代理商的竞争性价格或竞争性信息的情况。5、 公开的或不公开的价格清单。6、 涉及价格或促销计划交易的通告。7、 足以表明销售和购买的标准条款和有关条件的文件。8、 有关价格浮动的政策, 如打折、 合作性广告等。十五、 有关知识产权的调查知识就是生产力。对企业而言这里的知识主要是指一个企业所拥有的技术能力, 它包括但不但限于商标。专利、 专有技术和消化、 运用技术的能力。在这方面, 律师的调查主要包括: 1、 所有由目标公司及其附属机构拥有或使用的商标、 服务标识、 商号、 版权、 专利和其它知识产权。2、 一种非法律的技术性评估和特殊知识构成的并在市场上获得成功的知识性集成, 如被采纳使用的可行性研究报告。3、 涉及特殊技术开发的作者、 提供者、 独立承包商、 雇员的名单清单和有关雇佣开发协议文件。4、 列出非专利保护的专有产品的清单, 这些专有产品之因此不申请专利是为了保证它的专有性秘密。5、 所有目标公司知识产权的注册证明文件, 包括知识产权的国内注册证明、 省的注册证明和国外注册证明。6、 足以证明下列情况的所有文件: ( 1) 正在向有关知识产权注册机关申请注册的商标、 服务标识、 版权、 专利的文件( 2) 正处在知识产权注册管理机关反对或撤销程序中的文件( 3) 需要向知识产权注册管理机关申请延期的文件( 4) 申请撤销、 反对、 重新审查已注册的商标、 服务标识、 版权、 专利等知识产权的文件( 5) 国内或国外拒绝注册的商标、 服务标识利主张包括法律诉讼的情况。7、 其它影响目标公司或其附属机构的商标、 服务标识、 版权、 专利、 技术诀窍、 技术或其它知识产权的协议8、 所有的商业秘密、 专有技术秘密、 雇佣创造转让、 或其它目标公司或其附属机构作为当事人并对其有约束力的协议, 以及与目标公司或其附属机构或第三者的专有信息或知识产权有关的协议。十六、 对目标公司的其它调查1、 所有送交目标公司或其附属机构董事会的有关非法支付或有疑问活动的报告, 包括支付给政府官员的情况。2、 由投资银行、 工程公司、 管理咨询机构、 会计师事务所或集体机构对目标公司或其经营活动所作的近期分析, 如市场调研、 信用报告和其它类型的报告。3、 所有涉及目标公司或其附属机构的业务、 经营或产品的具有重要意义的管理、 市场开拓、 销售或类似的报告。4、 所有目标公司或其附属机构对外发布的新闻报道。5、 所有涉及目标公司或其附属机构或它们的产品、 服务或其它重大事件的报道和介绍手册。6、 任何根据你的判断对并购者来说是重要的、 需要披露的涉及到目标公司的业务的财务情况的信息和文件。当律师为并购企业参与了上述并购尽职调查后, 在此基础上起草有关并购法律文件, 将对企业间的有效并购大有裨益。公司并购中的法律尽职调查 随着中国经济市场化进程的进一步加快, 公司并购作为公司快速扩张的手段, 以前所末有的规模、 速度、 方式, 得到了巨大的发展。加上全球经济一体化进程和中国加入WTO的影响, 中国公司并购已经加入到全球并购浪潮之中。公司并购是项复杂的经济活动, 并购的成功与否取决于众多因素, 其中如何有效控制公司并购风险对并购成败起到关键作用。作为公司并购的”防火墙”, 尽职调查对于降低公司并购风险具有重要作用。 尽职调查的概念来自英美法, 译自英文”Due Diligence”, 原意是”适当的或应有的勤勉”。尽职调查最早用于对证券市场上投资人的保护, 后来被移植到公司并购等交易中来, 包括法律尽职调查、 财务尽职调查等。公司并购法律尽职调查是指律师对目标公司相关资料的收集、 审查和法律评价, 其内容主要包括调查目标公司的设立和存续情况以及目标公司应承担或可能承担的具有法律性质的责任。律师经过调查目标公司的主体资格、 经营的合法性、 资产、 债权、 债务等情况的真实信息, 对目标公司现存和潜在的法律风险作出职业判断, 为委托方最终的科学决策提供依据。 根据法律尽职调查执行的主体, 能够将公司并购法律尽职调查分为由买受人执行的尽职调查和出卖人执行的尽职调查。买受人执行尽职调查的目的在于了解和避免风险以及确定价格; 出卖人执行尽职调查的目的则往往在于了解企业的现状以及控制将向买受人提交的信息的内容及形式, 其中也可能不乏粉饰的目的。由于在公司并购过程中买受人和出卖人处于信息不对称的地位, 买受人面临的法律风险更大, 其法律尽职调查也更加重要, 特别能够帮助买受人消除信息不对称, 发现影响并购的致命缺陷, 有效控制并购风险, 有助于买受人判断目标公司价值、 制定谈判策略、 协商交易条件和制定并购后的整合策略。 本文从买受人角度分析公司并购风险以及法律尽职调查的范围, 从中找出难点问题并探讨其对策。 一、 公司并购的主要风险 公司并购法律尽职调查的主要目标是发现、 控制和降低并购风险。在公司并购中, 买受人的风险主要有以下几个方面: ( 一) 合法性风险 主要指目标公司设立和历史沿革的合法性、 主要资产合法性、 经营合法性、 公司运行和行为的合法性等。 ( 二) 财务帐面价值与实际价值不一致的风险 公司并购中买受人获取目标公司的控制权一般是经过股权交易完成的, 股权价值的最直接依据是经审计或评估的公司净资产值。但公司账面净资产值与公司的实际价值往往不一致, 甚至差异较大。 ( 三) 或有负债的风险 或有负债指现在或过去的行为或事实引起的潜在义务, 该潜在义务在未来发生与否以及承担的成本具有不确定性。或有负债会增加公司并购的财务风险和经营风险, 最终导致并购成本的增加。 ( 四) 人力资源风险 人力资源风险主要体现在两方面, 一是公司因并购后丧失原有核心管理人员和技术人员的风险; 二是因工资水平, 福利制度、 员工结构、 职工安置等给并购后公司带来的成本风险。 ( 五) 持续经营风险 持续经营风险主要有: 并购后丧失原主要供应商、 销售商、 客户的风险; 采购销售系统、 采购营销政策重大调整的风险; 重大合同履行的风险; 出卖人或其关联公司或者目标公司原管理层的同业竞争风险等。 ( 六) 其它风险 其它风险包括政治和政策风险、 企业文化差异风险等等。 二、 公司并购法律尽职调查的范围 为防范公司并购风险, 公司并购对目标公司的法律尽职调查至少应包括以下范围。 ( 一) 对主体合法性的调查 对目标公司主体的合法性主要从两个方面进行调查: 一是调查目标公司设立和存续的合法性, 包括对设立程序、 批准文件、 出资内容及程序、 营业执照年检情况等的调查; 二是调查目标公司是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资质, 其经营方式是否符合有关法律、 法规和规范性文件的规定。 ( 二) 对股权合法性及股权的权利限制的调查 股权合法性调查主要是审查目标公司的股权设置的合法性以及股权结构的变动过程的合法性, 防止出现因股权结构混乱、 矛盾、 不清晰或其设置、 演变、 现状不合法而影响或制约并购的实施。 股权的权利限制调查主要包括以下三方面: 一是目标公司股权基于法律或政策上规定的权利限制; 二是公司章程对于股权转让、 利润分配等权利的限制, 三是出资协议、 股东间协议或安排、 股权质押协议、 股权托管或表决权委托协议等对目标公司股权的限制。 ( 三) 对主要财产的调查 主要是核实目标公司的各项财产的权利是否有瑕疵, 权利的行使是否有所限制等, 主要包括对目标公司房屋和土地资产, 机器设备等其它固定资产, 商标、 专利、 软件著作权、 特许经营权等无形资产的财产权属及权利限制的调查。特别应关注上述财产有无其它共同权利人、 有无抵押或质押、 有无有关处分权或使用权限制等。 ( 四) 对重大合同和债权债务的调查 对目标公司重大合同的调查主要审查目标公司重大合同的有效性、 合同解除条款和违约条款、 有无显失公平或重大风险条款、 对目标公司控制权改变情形下的特别约定等。 在债权债务方面, 主要调查目标公司的金额较大的应收、 应付情况的合法有效性; 特别要审查目标公司所牵涉的重大债务的数额、 偿还期限、 有无逾期、 担保状况以及债务合同中对目标公司财务状况或控制权变化情形下的限制等。 ( 五) 对诉讼、 仲裁和行政处罚的调查 对诉讼仲裁和行政处罚的调查内容为对目标公司作为当事人的或者对目标公司有重大影响的、 过去及当前所涉及的或潜在的诉讼、 仲裁案件和行政处罚事件的尽职调查, 主要包括: 一是与目标公司有关的尚未了结的或可能发生的足以影响其经营、 财务状况的诉讼和仲裁情况; 二是目标公司因为工商、 税务、 环境、 质量、 海关、 劳动、 卫生、 消防、 建筑、 规划、 安全等方面原因而受到过或正在接受相应行政处罚, 以及目标公司在上述方面的守法情况。 ( 六) 对人力资源的调查 对目标公司人力资源的调查主要包括以下三个方面:一是对目标公司管理层和核心技术人员的调查, 包括公司制度范管理架构图, 主要管理人员的简历及兼职情况, 主要管理或技术人员与目标公司及以前的工作单位签订的劳动合同、 保密或不竞争协议, 目标公司核心管理、 技术人员的持股和奖励情况及相关计划; 二是调查目标公司员工结构、 重要的雇用或代理协议、 员工和管理人员的标准雇用合同; 三是调查目标公司员工解聘安置补偿标准、 工伤赔偿标准、 工资水平和福利制度等。 ( 七) 对运行与管理制度的调查 目标公司的运行和管理制度包括公司章程、 议事决策规则、 重要管理制度。要注意目标公司的公司章程和规则中所包含有关公司运行和管理程序的信息, 包括公司股东、 董事的权力, 公司重大事项的表决、 经过程序等。应当重点审查对本次收购交易而言, 不存在程序上的障碍( 如反收购条款) , 或可经过一定的方式消除程序上的障碍, 确保本次收购交易的合法、 有效。 三、 公司并购法律尽职调查的难点和与对策 公司并购法律尽职调查的上述内容中, 下列问题属于难点问题, 需要采取特别对策。 ( 一) 或有负债 或有负债是尚未发生的义务, 其未来是否发生具有不确定性。导致或有负债的原因多种多样, 并购中出卖人往往具有隐藏或有负债事项的心理, 因此或有负债具有未来性、 或然性、 多因性和隐蔽性, 是法律尽职调查的难点。 公司并购法律尽职调查中能够经过以下方法大致评估或有负债的范围。 第一, 调查公司合同和对外担保。考察合同合法性、 分析合同的违约条款以及违约情况, 评估将来可能承担的违约责任。考察对外担保合同并查询房屋、 土地、 车辆、 设备、 专利权、 商标权等目标公司主要财产的抵押或质押情况, 评估担保债务之债务人履行债务能力, 评估对外担保或有负债的大致范围。 第二, 调查目标公司在税务、 质量、 环境、 劳动、 业务主管部门等政府机构有无未决的违法调查或处罚程序, 经过走访、 质询等方式调查目标公司在税务、 质量、 环境、 劳动、 业务等方面的守法情况。调查分析目标公司已发生和潜在纠纷的有关资料, 了解目标公司未决诉讼或潜在诉讼情况。经过上述调查, 评估目标公司在诉讼、 违法处罚等方面的或有负债。 第三, 根据目标公司的业务性质, 考察目标公司产品或服务, 评估目标公司将来承担产品质量责任方面的或有负债。 第四, 考察目标公司过去几年承担违约责任、 担保责任、 产品质量责任情况, 客户投诉情况, 诉讼和违法处罚记录等。结合以上调查和公司业务增长情况, 用历史推测办法评估目标公司或有负债的发生的可能和大致范围。 ( 二) 目标公司实际价值 公司账面价值与公司实际价值不一致, 常常导致买受人对目标公司的价值判断不准确, 面临决策失误。笔者曾经作为出卖人律师参与一起重大跨国并购案例, 目标公司财务报告过分低估了公司品牌、 商誉和所控制上市公司股权的巨大价值, 买受人忽略这一事实, 针对财务报告中的细小问题过分纠缠, 最后遗憾地错过了并购机遇。可见, 调查判断目标公司实际价值是并购法律尽职调查的重要方面。由于公司账面价值与实际价值背离原因的多样性和专业性, 目标公司实际价值的判断也是法律尽职调查的一个难点。 律师能够经过以下途径从宏观上判断目标公司的实际价值。 第一, 进行同业横向比较。相同行业公司的产品周期、 竞争环境及财务结构有相似之处, 因此能够对同行业公司的财务状况进行比较。当整个行业经营业绩下滑, 而目标公司业绩却出现大幅度上升时, 即应谨慎分析目标公司的财务真实性。从财务报表结构看, 相同行业公司的财务结构往往有一定的相似性, 如资产负债率、 应收账款周转率等都带有一定的行业特点, 经过同行业横向比较, 在某种程度能够获知目标公司财务指标的可信度。 第二, 对目标公司进行历史纵向比较。目标公司往往会采取跨年度调帐的办法粉饰财务报表。把目标公司提供的财务报告与前几个会计年度的财务报表对比分析, 对判断目标公司财务报告真实性有一定作用。 第三, 对比主要财产的账面价值与市场公允价值。由于会计准则作价规则的多元化, 往往造成目标公司主要财产的账面价值与市场公允价值的不符。因此, 目标公司主要财产的账面价值与市场公允价值进行比较, 能够揭示目标公司真实价值。 第四, 关注目标公司的关联交易。关联交易是集团运营的主要特征之一, 经过集团成员企业间关联交易能够粉饰目标公司的财务指标, 造成对目标公司实际价值的误判。 第五, 关注目标公司的软价值。目标公司的品牌形象、 企业文化、 技术优势、 市场份额、 营销网络、 客户群体、 业务资质、 人才储备、 融资平台、 发展前景和升值潜力等诸多因素无法体现为账面价值, 而这些软价值往往又是目标公司最大的财富。 律师对公司账面价值与公司实际价值的分析调查需要依靠会计师的专业评价为基础进行。 ( 三) 可持续经营 目标公司的采购渠道及采购政策、 销售策略及营销网络、 重点客户、 非专利技术等对于目标公司并购后的持续经营具有重要意义, 也是法律尽职调查的重点。但上述信息大都属于目标公司核心秘密, 出卖人在买受人的尽职调查阶段很少提供, 由于竞争原因, 甚至采取严格的保密措施。因此, 目标公司的可持续经营性调查是公司并购法律尽职调查的一个难点。这一难点能够经过以下方法予以解决: 第一, 关注目标公司采购和销售成本。经过对目标公司提供资料进行分析和对相关人员的问询调查, 考察目标公司采购和销售成本变化情况, 如果采购或销售成本出现较大波动, 说明其采购渠道、 采购政策或营销网络、 销售策略可能出现了重大变化。 第二, 对目标公司的业务量进行图表分析。经过对目标公司业务量的图表分析, 能够发现其业务变化规律。如果出现异常变化, 就要谨慎查明其变化原因。 第三, 关注目标公司重要合同。对目标公司重大采购合同、 重大客户( 或代理商) 销售合同进行关注。调查到期合同的续订或谈判情况, 有无解约、 违约等行为等。评估目标公司采购、 销售渠道有无改变或者发生改变的可能性。 第四, 走访重点客户。走访重要供应商和销售商, 了解目标公司在采购或销售方面有无重大策略调整。 第五, 关注出卖人及其关联企业的业务和技术变革。如果出卖人或其关联企业开展与目标公司相同业务, 除考虑同业竞争的法律风险以外, 还要考虑目标公司进行技术甚至业务转移的可能性。如果出卖人或其关联企业进行与目标公司技术类似的技术变革, 应警惕目标公司技术秘密是否已流失。 ( 四) 守法情况 基于顺利出售的目的, 出卖人很少对目标公司的违法行为进行详细披露。但对于目标公司的守法情况调查能够采用如下方法。 第一, 向目标公司所在地或主要业务所在地政府和各职能部门调取目标公司的违法记录、 投诉记录及相关备案登记资料。例如, 税务部门的纳税记录、 处罚记录; 劳动部门的劳动合同备案、 投诉和处罚记录; 社保管理部门的参保人员名单和社保费缴纳情况; 环境部门的环境验收备案情况、 违法处罚记录; 业务主管部门的投诉、 处罚、 备案情况等。 第二, 走访相关当事人。例如, 询问职工公司用工人数、 工资、 加班时间、 加班费、 社保金的发放情况等; 询问目标公司营业所在地单位和居民是否存在产生于目标公司的环境侵害等。 第三, 将调查情况与目标公司的提供的信息进行对比。例如, 销售额和利润是否与纳税额相吻合; 公司员工名单和