关于联邦制分权结构的比较研究(三).docx

关于联邦制分权结构的比较研究（三）结语：对中国问题的若干启示他山之石，可以攻玉，对联邦制分权结构的比较研究，对我国中央 与地方关系的组织也有着有益的启示。这一问题已将是另一个研究的开始，但在本文的结语，作为对引言中所提出的问题的回应，笔者试图在此提出对中国问题的若干初步的思考首先，笔者认为，在我国国家结构的组织上，可以适度地采纳联邦主义因素。本文的比较研究显示，联邦制并不排斥单一制下的统属因素，单一制也不排斥适度的联邦主义因素。尤其在我国这样一个地域辽阔的大国，适度的联邦主义因素的引入，将有助于实现更加有效的政府治理。145通过一部分政府功能的下放，地方性的公共产品由地方政府提供，中央政府则可以致全力于全国性的重要事务。事实上，在我国的国家结构中，已经有了初露端倪的分权化趋向。例如，中央与地方之间的分税制，义务教育经费在各级政府间的分担，海关、银行、工商、技监以及劳动安全部门的垂直管理等。最近的例子是2001年11月的国家计委审批改革，国家计委第一批取消审批的五大类投资项目都与中央与地方的分权有关。146而立法法对地方立法权的规定也在一定程度上肯定了地方分权，立法法关于地方政府就“地方性事务”具有立法权的规定和地方政府先行立法权的规定都是一种对地方分权的肯认。147笔者认为，在此基础上，通过逐步明确各级地方政府的“地方性事务”的范围以及完善政府间财政关系，148我国可以逐步地建立起一种中央集权和地方分权适度结合的体制。在具体的制度选择上，德国式的中央负责最终决策，区域性政府负责执行并伴有较大的自由裁量权的体制对于我国具有较大的借鉴意义。可以尝试一种地方政府具有较小的立法权，但具有较大的行政决定权的体制，既使全局性事务的决策权集中在中央又使地方政府可以因地制宜地执行。同时，也可以改变我国长期以来依靠自上而下的行政命令维系行政体制运转的局面，使中央与地方的关系真正奠基在法治化的轨迹之上。事实上，香港和澳门特别行政区的制度已在我国的国家结构中注入了一定的联邦主义因素。在特别行政区政府和中央政府之间存在着公共事务最终决定权的分享，特别行政区具有基本法约束下的独立的立法权、行政权和司法终审权以及征税权力，权力范围和完整性甚至超过一般的联邦制下的区域性政府。为了解决在中国国情下的特殊问题，国家结构是可以具有变通性的。149在未来，为了解决两岸的和平统一问题，也可以考虑给联邦原则更大的适用空间，采纳一定程度的联邦原则并不意味着任何对地区性政府曾具有主权国家地位的承认，只是意味着在一个统一的主权之下，给予地区性政府受到高度保障的自主决定权。其次，本文的比较研究还显示，联邦制的司法体系具有维护联邦制法秩序统一性和监控地区性政府行为的重要功能。司法体系的这两项功能对于单一制也是举足轻重的。法院作为创造最终性个别规范的机构，对于一国法律体系的整合具有重要的作用。同时，通过司法系统实现对地方政府行为的控制，也是中央与地方关系法治化的内在要求。只有将中央行政机构以指令方式对地方政府的控制部分地转换为双方在司法系统中基于对法规范的尊重而展开的理性对话，中央与地方关系的法治化和理性化方有存在的空间。这要求单一制的法院必须是代表国家整体的法院。反观我国的司法体系，在法院的组织上存在着严重的地方化倾向，150司法体系对地方政府行为的监控无从谈起。同时，缺乏中央上诉法院的二审终审体制使得绝大部分对法律的最终性适用解释分散在各地的中院或高院作出，这意味着我国在个别性规范的创造上是高度分权的，没有一个在全国范围内制定最终的个别性规范的权威。151这种状况不仅使地方性的法规范得不到应有的协调，并且导致全国性法律在各个地区的个别性规范的创造上也各不相同。即使在我国的地方立法必须包含中央法律的一般原则的单一体制下，这种状况也仍然会极大地损害法秩序内在的和谐和一致性。我国作为单一制国家的法制统一是学界多年来关心的问题，但学界关注的焦点始终在立法权的分配上，认为是立法权的分散导致了政出多门，而忽略了我国的司法体制不仅没有对法秩序的统一性起应有的整合功能，反而加剧了法体系的不一致性。152事实上，从联邦制组织国家结构的实践来看，通过司法体系的功能，一个立法权分散的法律体系完全可以实现其内在的一致性。反之，如果司法体系不能承载此种功能，则即使在一个立法权完全一元化的法律体系中，也仍然可能出现实际中的多元法秩序以及彼此间的冲突。毕竟，普遍性的法规范是通过个别性的法规范最终发生作用的，法律文本表面上的一致不等于法秩序真正的一致性。笔者认为，无论是否在我国的国家结构中引入联邦主义因素，重塑我国的司法体制，使司法体制对国家结构承载起应有的功能都是十分重要的。在司法体制能够承载上述功能之前，我国依靠行政命令来维系行政体制运转的局面不可能得到真正的改变，中央与地方关系也不可能真正开启法治化和理性化的空间。再次，这一联邦制的比较研究可以给我们的另一个启示是：一个国家内部的社会交往对于一个国家的重要性。美国等早期联邦制国家从二元联邦制到合作联邦制的发展过程，一方面显示了中央政府职能在现代社会中的不断上升，另一方面也是国家内部频繁交往的结果。由于国家内部不同区域间人民的不断交往，狭隘的地区观念不断被打破，对赖以交往的规则的一致性程度的要求也越来越高，最终导致多元的法秩序日益趋向一致性。因此，在某种程度上，法秩序一致性的提高只是一种结果，它反映了一个社会本身的同质化程度越来越高，而这种社会同质性程度的提高不是依靠中央集权实现的，而是依靠不断的社会交往实现的。事实上，“二元联邦主义”的美国传统体制也被称为“贸易共和”，联邦政府早期的几乎所有活动都旨在促进贸易，153而贸易的实质是一种社会交往，一种有效的社会交往。通过促进社会交往，联邦政府不仅显着地扩大了自身的影响，并且成功地使美国从一个州权盛行的有限联合体，成为一个公民认同程度很高内部结合紧密的现代国家。笔者认为，这一原理对于单一制国家也同样适用。诚如麦迪逊所言，公民之间的不断交往，会增进彼此间的了解，有助于法律和习惯的普遍同化。维系一个国家一体性和法秩序统一性的真正力量莫过于人民之间的频繁交往、相互了解和彼此认同。而在我们的单一制国家，要真正促进国家内部的整合，促进国家一体性程度的提高，也必须促进各地区公民之间的不断交往，拆除人为设置的壁垒，唯其如此，才能增进国家长久的安定和统一。我国的中央与地方关系尚在不断调整的过程中，如何根据我国的国情建设最合理的中央与地方关系，还需要学界对于国家结构的持久而深入的研究。本文意图以此初步的研究抛砖引玉，倘若能得到学界对此的批评，笔者之愿足矣！参考文献参见笔者的硕士学位论文：论我国单一制下的地方立法相对分权，发表于厦门大学法律评论第一10卷第一期，页1.在这方面，最近的有代表性的表述为“单一制国家的地方行政区是中央根据管理的需要划分建立的，地方享有的权力，不是本身固有的，是中央授予的，中央对地方享有完全的主权，对外由中央政府统一代表国家行使主权联邦制是两个或两个以上主权国联合而成的国家结构形式。联邦的成员邦本是主权国，它们在组成联邦时，各自将主权的一部分交给联邦行使，其余权力保留在自己手里。在联邦制下，联邦和各成员邦都享有主权，都有自己的宪法。中央和地方的权限划分由联邦宪法规定，凡宪法没有规定属于中央的权力，都属于地方的权力”。乔晓阳主编：立法法讲话，北京，中国民主法制出版社，2000年，页9.如有学者认为，单一制国家的立法权是主权的表征，具有不可分性；以列举的方式划分中央与地方的权限“违背世界上单一制国家的宪法实践和宪法规律”：“分权限立法理论是对立法体制的误导”，载天津社会科学1996年第2期，页100）等等，这些观点的潜台词仍然是联邦制的“双重主权”。如认为联邦制下联邦和成员单位通过宪法划分权力，各有自己的立法机关、中央政府系统、司法系统和宪法体系；成员单位有自主组织权，中央参政权；以及公民有双重国籍等。本文选择这些国家作为比较的对象是基于几个方面的考虑：首先，笔者的指导思想是对写作当时现实存在并运作的联邦体制进行考察，因此本文原则上选择现存的联邦制国家，并依据写作当时各国的现行宪法作为比较的根据；其次，考虑在地域上覆盖到各个大洲，由于国内尚无对非洲宪法的中文译介，因此没有纳入非洲的联邦制国家；再次，考虑时间上的先后因素，既要有较早期的联邦制宪法，又要有较晚近的联邦制宪法。在这些因素之外，各联邦制国家的分权程度和典型性也是笔者在选择比较对象时所考虑的重要因素。如美国、瑞士、加拿大和澳大利亚是学者公认最典型的联邦制国家，联邦原则起作用的空间最大，因此，笔者将这四国都纳入比较的范围；德国宪法虽然被一部分学者称为准联邦制的宪法，但却是二战之后运作得较为成功的联邦制宪法，它所确立的立法权力中央集权化与地方行政管理相调节的制度甚至有成为联邦制演变的趋势之势，同时，学者认为在这种体制下州也受到可靠的宪法保护，因此德国及与其体制相近的奥地利也纳入本文的比较；印度宪法也被称为准联邦制的宪法，宪法所体现的中央集权程度较高，但仍在一定程度上体现了联邦主义原则，并在政治实践中贯彻了这些方面，因此，印度宪法及与之相近的马来西亚宪法也作为本文比较的对象。选择两个南美国家巴西和委内瑞拉则是因为南美国家的体制较少进入中国学者的视野。在此，必须为本文立场作一说明的是，笔者对于联邦体制的选择并非仅仅基于简单的国名，并非一个国家自称为联邦制国家就将其纳入比较的范围，笔者在对比较对象的选择中遵循了体现最低限度联邦原则的要求，即通过宪法在两级政府之间直接划分最高权。因此，有些国家，如缅甸，虽然其宪法自称为联邦制国家，但立法权是完全一元化的，笔者并未将其列为比较的对象。再如前苏联，虽然宪法规定了联盟关系，甚至各加盟共和国的退出权，但宪法没有确立最基本的分权关系，因此笔者也不会将其作为比较的对象。本文评审人在评审意见中反复提示联邦制是一种理论模式，将离理论定义太远的联邦制国家纳入比较之中是否会有损联邦制的纯洁性。但在笔者看来，联邦制首先不是一种理论模式，而是一种用以组织国家权力的方式。现实中用于组织国家权力的方式是服务于特定国情之下的制度的有效性，因此，自然不可能满足和受约束于理论的纯洁性。实证层面上的宪法首先是制度和技术。本文比较研究的目的也不是为了验证联邦制的理论形态，而是希图为本国的制度实践中可能的改良作一些智识上的积累。事实上，如果严格按照理论定义，可能只有美国、澳大利亚和瑞士符合联邦制的条件，甚至加拿大宪法都称不上一部严格意义上的联邦宪法；但正是因为大量不严格的联邦制以及联邦制与单一制的中间形态的存在，才使得我们可能的制度革新具有了想象和创新的空间。由于本文的写作始于1998-1999年间，因此，本文的比较所依据的原则上是这些联邦制国家在1998年当时生效的宪法，分别为：美国1787年宪法，瑞士1874年宪法，澳大利亚1900年宪法，德国1949年基本法，加拿大1867年北美法案、1992年宪法法，奥地利1920年宪法，俄罗斯1993年宪法，阿根廷1853年宪法，委内瑞拉1961年宪法，马来西亚1957年宪法，印度1949年宪法。加拿大宪法的中文资料来源于储建国：当代各国政治体制-加拿大一书的附录，其余国家宪法的中文资料来源于姜士林主编：世界宪法全书。其中，美国宪法、德国基本法、加拿大北美法案、俄罗斯宪法和委内瑞拉宪法的部分条款核对过英文本，英文本资料来源：Http:/唯一未使用当时有效宪法的例外是巴西，巴西在1998年时的有效宪法是1988年宪法，文中采用的是1969年宪法，因为国内仅有1969年宪法的中文本。此外，到目前为止，瑞士现行宪法为1999年宪法，委内瑞拉现行宪法为1999年宪法，文中采用的已非现行宪法，其余国家的宪法仍为现行宪法。进入二十世纪的后半期之后，联邦制国家的数目有了大量的增长，当前联邦制国家的具体数目未有确切的统计，学者间根据不同的标准得出的结论可能会有所出入，但大体上可以确定的有二十几个，本文选取了其中的十二个，希望用一定的数量来支持结论的可靠性。这可以认为是联邦制的制度层面，在观念层面上，联邦制是多样性和一体性的并存。在联邦制宪法对立法权的规定上，如果宪法措辞采用“立法权”的分配，则在这些国家都存在着立法权与行政权在分配上的不一致，即在某些事项上会出现联邦立法由州执行的情况；反之，如宪法措辞采用“权力”或“职权”的分配，则这些国家立法权与行政权的分配大体上是一致的，“权力”一词包含了立法权与行政权两者；同时，各国宪法对于剩余权力的规定，都是将“权力”作为包含立法权与行政权的整体。由于在将立法权与行政权两者作为一个整体进行概括性分配时，立法权作为对公共事务的决定权力是占主导方面的，因此本文以下为了行文的方便，也用“权力”一词来指代将立法权与行政权作为整体分配时的立法权，而并非将州的立法权与州的权力两者混同。在美国和瑞士，从宪法的表面文义中，几乎找不到联邦制定民事、刑事、劳动、社会保障以及文教、体育和卫生等方面法律的权力。澳洲宪法列举的联邦管辖权要宽一些，还包括结婚和离婚、罪犯的收容监禁以及残疾抚恤和养老金等事项。但瑞士1999年制定的新宪法已显着扩充了联邦的权力，民事、刑事、民事诉讼和刑事诉讼等方面的立法权都已属于联邦的权力范围。这方面可能存在的一个例外是巴西，巴西宪法的规定有些模棱两可。见巴西宪法第八条第十七款、第十三条第九款第一项。10 如美国宪法中明确禁止州行使的权力有不得订立条约、同盟或联盟，不得铸造货币等；从性质上属于联邦专有的权力有战争权、制定全国统一的归化条例等；属于联邦与州共有的权力有征税权、借款权、为公共福利开支的权力等。管制州际贸易的权力也是一种共有权力。汉密尔顿在讨论宪法授予联邦的权力与州权力之间的关系时就明确指出“在某些情况下需要一种同时存在的权限”，宪法专门授予给联邦的权力只在三种情况下存在“在宪法明文规定授予联邦专有权的地方；宪法在某些情况下授予联邦一种权力，在另一种情况下，却禁止各州行使同样权力；宪法授予联邦一种权力，而这种权力是与各州的类似权力绝对和完全矛盾而且不相容的地方”。联邦党人文集，第三十二篇，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1980年，页154157.有学者把美国联邦与州的权力划分分为：联邦的权力、州的权力、联邦的专有权力、州的专有权力、禁止联邦行使的权力、禁止州行使的权力、联邦与州的共有权力和保留权力。美国学者通常将两者的权力划分概括为：联邦的授予权力、州的保留权力、两者的共同权力、禁止联邦行使的权力、禁止州行使的权力；有的还加上对联邦和州都禁止行使的权力。11 在共同权力领域，尤其是对州际贸易的管制领域，州法受到较多的限制，州不得利用这方面的权力制定对外州带有歧视性的地方保护主义的立法。参见美杰罗姆？巴伦、托马斯？迪恩斯：美国宪法概论，刘瑞祥等译，北京：中国社会科学出版社，1995年，页59-71；张敏、张千帆：“以中央制约地方：论美国联邦宪法中州际贸易条款的潜伏效应”，载南京大学法律评论1999年春季号，页216.关于联邦优占，也可参见王名扬：美国行政法，北京：中国法制出版社，1995年，页8186.12 见俄罗斯宪法第七十一条、第七十二条，德国基本法第七十三条、第七十四条，奥地利宪法第十条。13 德国基本法第七十二条第二款规定，在共同立法范围内“ 联邦在需要联邦立法的事项的范围内，基于下列理由有立法权：1、个别州的立法不能作有效规定，或2、如果某一事项由州的法律规定，势将损害其他各州或全体人民的利益，或3、为在超越一州地域界限的范围内维持法律上或经济上的统一，特别是维持生活条件的统一，需要作出这种规定”。14 德国基本法第九十一条。15 如农业、移民、养老金和省内的非再生资源、森林产品及电力能量向他省的输出等。此外，北美法案对省的立法采用了“exclusive”的措辞，但实际对省内教育方面的立法权不是排他的，因为联邦有保护各省内的少数族裔受教育权的权力，这与加拿大的双语文化有关。16北美法案体现的权力优势是倾向于联邦的。在加拿大建国初期，联邦的缔造者们倾向于建立一个中央政府的权力优于省权的联邦，这一想法在北美法案中得到了体现。但加拿大的政治实践却出现了相反的趋势，由于包括英国枢密院在内的法院对省权的支持和各省领导人的政治努力，省权比较强大。See Wayne C. Thompson， Canada 1993， Washington， ： Stryker-Post Publications， 1993， P78.也可参见前注5，储建国书，页5671.17 委内瑞拉宪法第十七条第七项。18 委内瑞拉宪法第十七条规定了七项州的职权，这七项职权是：“依照本宪法组织它的政权；按照本宪法和国家法律组织它的自治区和其他地方实体，以及它们的行政和领土的区划；按照本宪法和第二百二十九和二百三十五条的规定，处理它的财产和支出由宪法所分派的以及属于它的其他岁入； 组织城镇和乡村警务并在地方管辖权权限以内决定这一职务的各个部门；处理第一百三十条授权处理的事项；依照本宪法一切不属于国家的或地方的管辖权的事项”。19 类似的情况还有奥地利。奥地利1948年的财政宪法将划定联邦和州在税收立法和管理事务上的权限赋予联邦议会。可参见龚常、幽野：奥地利国家机构与官员制度，北京：人民出版社，1985年，页55.瑞士宪法第三十一条也规定“联邦可在其立法权限内，允许各州就一些勿需联邦出面立法但各州又尚无立法权限的事项制订条例”。20 此处所指的联邦对地区性政府的控制是指联邦的立法或行政机关对地区性政府作出的具有法律强制力的控制。下文联邦对地区性政府行政权的控制同此。21 加拿大联邦对省法案的否定是使一已生效的省法案失去效力，对省法案的保留则是使一尚未生效的省法案不能生效。前一种权力在1867至1943年间使用过112次，后一种权力在1867至1961年间使用过70次。参见法若埃尔-伯努瓦？德？奥诺里奥：“加拿大和魁北克之间的宪法争端”，辜勤华译，载外国法译丛1985年第4期。22 马来西亚宪法第七十六条规定“议会在一定情况下有权为州制定法律”，议会“为履行联邦同其他国家所缔结的任何条约、协约或协定，或为履行联邦为其成员国的国际组织的任何决议；为促成两州或多州间的法律的统一；应任何州立法议会的请求”可以就州管辖的任何事项制定法律。议会为促成两州或多州间的法律的统一以及应州立法议会的请求所制定的法律须经州立法机关立法采纳，始能在该州生效，此后视为州法律。但议会为统一法律和政策，就土地和地方政府等事项的立法，则不受上述的限制。23北美法案规定联邦为统一安大略、新斯科舍和新不伦瑞克三省的财产、公民权利和法院程序可以就这些事项制定法律，但有关的法律必须被各省立法采纳才能在各省生效。德国基本法规定防御状态期间，联邦的立法权可以扩大到各州的立法事项，但这些法律需要联邦参议院的同意。24 但有学者指出加拿大在刑事法领域是由联邦立法州执行的。See Ronald l. Watts， Comparative Federal System， Kinston： Queens University and the McGill-Queens University Press， 1999，25 也有学者将瑞士的行政事务分成四类，参见王建邦：瑞士政府机构与公务员制度，北京：人民出版社，1984年，页46.26 联邦的行政事务主要包括外交、国防、武装力量、联邦财政、联邦铁路、联邦邮政、联邦水路和航运、金融货币银行、情报和刑事警察等。德国基本法第八十七条至第八十九条。27 有学者认为，州依据基本法第八十五条的行政，虽然名为联邦委托执行实际仍是州的行政，只不过联邦享有更强的参与机会。德哈特穆特？毛雷尔着：行政法学总论，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，页525.28 同前注19，页24.29 在对南美国家比较中的困境是缺乏可资佐证的资料，尤其是巴西和委内瑞拉两国。此处委内瑞拉的行政体制从宪法的规定上似乎存在一体化的倾向，由州的机构来执行联邦的法律；但究竟是否如此，还需有关的资料加以佐证。30 在第三种情况下，严格来说是地区性政府代行联邦的行政，行政权本身是联邦的而非州的。31 但1976年军政府掌权后，省长由联邦任命，并通过内政部长与联邦保持联系。可参见袁兴昌：阿根廷政府机构与人事制度，北京：人民出版社，1984年，页36.32 巴西宪法第十条规定，为了维护国家完整；击退外国入侵或一州对另一州的入侵；制止在州的公共权力机关中秩序的混乱，或消除这种混乱造成的威胁或其中的腐败现象；确保州权力机关的任何一方能自由行使职权；整顿州财政；强制执行联邦法律、命令或司法决定以及要求州遵守若干原则，联邦可对州进行干预。33 奥地利的州政府实行集体负责制，重大决策由州政府成员集体作出，每个州政府成员就其主管业务向州议会负责，在执行联邦公务时才接受州长指令。地区公署的专员在执行州的公务时，也受州政府主管委员领导，在执行联邦公务时，才只对州长负责。可参见前注19，页4751.34 董礼胜：欧盟成员国中央与地方关系比较研究，北京：中国政法大学出版社，2000年，页390.35 印度的邦长也是名义行政首脑。36 在1962年中印边境冲突期间，印度政府实施了持续六年的紧急状态。37 印度宪法第三百五十六条、第三百六十五条。38 对于农业和林业方面的专业建议，州的官员必须采纳。其他建议的法律效力如何尚无资料佐证。39 马来西亚宪法第九十四条第三项。40 王世杰、钱端升：比较宪法，北京：中国政法大学出版社，1997年，页321322.41 需要注意的是，尽管有学者把德国的州对联邦法律的两种不同形式的执行都作为州的行政权，但这两种执行在性质上仍是有不同的。基本法第八十三条规定的执行是将联邦法律的执行完全作为州的职权，因此执行费用由州承担，联邦仅具有合法性监督权；基本法第八十五条规定的执行实际是将联邦的事务委任给作为整体的州执行，因此联邦承担执行的费用，并享有合法性监督权和合目的性监督权。后者类似于我国台湾学者所称的“团体委任事务”。而由州的行政机构作为联邦的行政机构执行联邦公务，则类似于台湾学者所称的“机关外借”。参见许宗力：“论国家对地方的自治监督”，载许宗力：法与国家权力，台北：月旦出版社股份有限公司，1993年，页358-359.42 在最近的关于联邦制的着作中，仍把平行法院体系作为联邦制的特征。参见王丽萍：联邦制与世界秩序，北京：北京大学出版社，页23.43 参见宋冰编：读本：美国与德国的司法制度及司法程序，北京：中国政法大学出版社，1998年， 页97107.44 美国宪法确立的联邦司法管辖权是基于两个方面的因素，一个方面是所争议的问题的性质，即案件是由联邦宪法、法律或条约所引起的，称为“联邦问题”管辖权；另一个方面是当事人的性质，即案件影响到外国大使、公使和领事，或以美国或其一州为争议的一方当事人，或争议的双方为不同的州的公民，或争议的一方是外国公民，称为“多样性”管辖权。可参见美卡尔威因帕尔德森：美国宪法释义，徐卫东、吴新平译，北京：华夏出版社，1989年，页144.45 联邦最高法院要求州的判决具有“充分而独立”的州法理由，如果州法院不能清晰地表明它的判决意见是基于真正的单独、充分和独立的州法理由，而援引了联邦的宪法、法律和判例，最高法院将认为这是一个有关“联邦问题”的案件。See John E. Nowak， and Ronald D. Rotunda， Constitutional Law， ST. Paul： West Publishing Co， 1995， P9197.46 阿根廷宪法第一百条确立的联邦司法管辖权与美国的联邦管辖权极为相似，包括涉及宪法、法律和条约的案件，涉及海事管辖权的案件，涉及外国大使、公使和领事的案件，国家为一方当事人的案件，涉及两省以上的省际案件，一省与他省居民之间的案件，不同省居民间的案件和涉及外国人的案件。47 上海社会科学院法学研究所编译室编译：各国宪政制度和民商法要览美洲？大洋洲分册，北京：法律出版社，1986年，页67.48 薛厉廉：澳大利亚政府机构与文官制度，北京：人民出版社1986年版，页5962.49 澳大利亚宪法第七十七条第三项规定议会得制定法律，将属于联邦的管辖权授予州法院；第七十三条第二项规定高等法院对于其他任何联邦法院、行使联邦管辖权的法院、州最高法院或在联邦成立前判决可以上诉到枢密院的其他任何州法院的判决有上诉管辖权。也可参见上海社会科学院法学研究所编译室编译：各国宪政制度和民商法要览美洲？大洋洲分册，北京：法律出版社，1986年，页383.50 参见前注25，页3638.51 德国基本法第九十五条。也可参见前注43，页135.52 因为基本法规定，法院的组织和诉讼程序是联邦和州的共同立法事项。见德国基本法第七十四条第一项。53 有学者认为巴西发展了类似美国的平行法院系统，但未对此加以论述，也未说明所引用的文献资料是基于巴西哪一部宪法之下的体制作出的分析。巴西进入二十世纪后已先后有过六部宪法。54 巴西宪法第二十五条、第二十六条。此外根据巴西宪法第一百二十一条和第一百二十三条的规定，巴西的“联邦法官”是一个特称，在联邦上诉法院的二十七名终身法官中，只有十五名是“联邦法官”。55北美法案第九十六条、第一百条。56 加杰拉尔德？高尔：加拿大法律制度，刘艺工、杨业培译，兰州：兰州大学出版社，1997年，页140148.57 同前注49，页160.58 加拿大联邦法院是加拿大唯一一个只适用联邦法律的法院。59 在1949年之前，省法院的案件既可以上诉到加拿大最高法院，也可以上诉到英国枢密院司法委员会。在1949年制定的加拿大最高法院法生效后，向英国枢密院司法委员会的上诉被废除，加拿大最高法院成为全加拿大的终审上诉法院。60 俄罗斯的法院体制参见刘向文、宋雅芳：俄罗斯联邦宪政制度，北京：法律出版社，1999年，页241245.61 奥地利宪法第八十二条规定“全部司法权来自联邦。判决和裁定，以共和国的名义宣布”；它的法院体系由区法院、巡回法院、高等法院、最高法院和行政法院、宪法法院组成，法官由联邦政府提名，总统任命。印度宪法建立了最高法院和各邦高等法院，对下级法院作了原则规定；最高法院和高等法院的法官由总统任命，薪俸由宪法规定；下级法院的建立和组织是联邦与邦的共同职权，法官由邦长和该邦高等法院协商任命。马来西亚宪法设立了作为最高法院的联邦法院，并在东、西马来西亚各设立了一所高等法院；联邦法院和高等法院的法官由总理提名，统治者会议协商，国家元首任命；诉讼程序和司法管理属于联邦的专有职权，联邦有权建立和组织除伊斯兰教法庭之外的所有其他法院，并确定它们的管辖权和法官的待遇。委内瑞拉宪法规定，司法行政和法庭的设立、组织与权限属于国家职权；宪法设立了最高法院和司法委员会，最高法院法官由议会联席会议选举，其他法官由司法委员会任命。62 由于制宪者们对是否应建立联邦的下级法院不能达成一致意见，作为妥协的结果，宪法授权国会建立下级联邦法院。可参见Prints v. United States一案的判词。Also see John E. Nowak， and Ronald D. Rotunda， supra 45， at 23.汉密尔顿在当时就提出对宪法第三条“合众国之司法权，属于最高法院及国会随时规定设置之下级法院”，应解释为联邦司法机关由最高法院与国会认为应建立的下级法院组成，而非由联邦最高法院及其下级法院独占对此类案件的审理权，除明确排除州法院干预的情况之外，各州对于联邦司法管辖权的案件应同联邦共享司法权。同前注10，页413.63 同前注5，惠尔书，页8485.有趣的是这种管辖权交错的双重法院体制实际在两套法院体制之间制造了一种竞争。64 Ann OM. Bowman， and Richard C. Kearney， State and Local Government， Boston： Houghton Mifflin Company， 1993， P43.65 转引自林尚立：国内政府间关系，杭州：浙江人民出版社，1998年，页230.66 美查尔斯？A？比尔德：美国政府与政治，朱曾汶译，北京：商务印书馆，1987年，页851.67 关于美国的地方自治可参见前注66，页853857；也可参见张千帆：西方宪政体系，北京：中国政法大学出版社，2000年，页655672页。68 瑞士宪法第四十二条、第四十三条。69 瑞士1999年制定的新宪法第五十条已明确了市镇的自治地位，市镇的自主性要受到州法的保障，联邦的活动也要考虑对市镇可能的影响。70 有关乡镇的规定见奥地利宪法第一百一十五条至一百二十条。71 德国基本法第二十八条、第九十三条；俄罗斯宪法第一百三十条至第一百三十三条；巴西宪法第十四条、第十五条、第一百二十五条第一款。此外，关于德国的地方自治可参见张千帆：西方宪政体系，北京：中国政法大学出版社，2001年，页207213；许崇德主编：各国地方制度，北京：中国检察出版社，1993年，页103117.俄罗斯的地方自治参见前注60，页353375.72 委内瑞拉宪法第二十五条至第三十四条，二百一十五条第四项、第五项和第八项。73 在修宪方式中需注意，有些国家的修宪在提出修正案后，修正案直接进入修宪程序；另一些国家在提出修宪建议或修正案后，还需先获得中央议会两院的同意才能启动正式的修宪程序。74 根据瑞士宪法，如联邦议会中有一院提出全部修改宪法而另一院不予同意，或者有十万有表决权的公民要求全部修改宪法，是否修宪应交付全民表决。瑞士宪法第一百二十条。75 澳大利亚宪法第一百二十八条第五款。76 加拿大1982年宪法法第五章；也可参见前注5，储建国书，页4849.77 有的着作认为俄罗斯宪法第三到八章的修改要在修改第一、二、九章的程序之外再经过联邦各主体的同意，这种看法是不妥的。俄罗斯宪法第一百三十六条规定，对宪法三到八章的修改要在制定联邦宪法法律的程序之外，再经三分之二以上的联邦各主体立法机关通过；第一百零三条则规定了制定联邦宪法法律所需的程序，即经过联邦委员会四分之三多数通过和国家杜马三分之二多数通过。因此，修改宪法第三到八章的程序应为本文中所述。再者，俄罗斯宪法第一、二、九章规定的是宪法原则和公民权利等总则性内容，如普通内容的修改比总则性内容更为严格，于情理不通。78 委内瑞拉宪法第二百四十五条。中文本中存在误译，第二百五十六条第五项的two thirds of the Assemblies应为“三分之二的会议”，此处译为“三分之二的议员”。79 德国基本法第五十一条。也可参见德库特？宗特海默尔：联邦德国政府与政治，孙克武等译，上海：复旦大学出版社，1985年，页169178.80 马来西亚宪法虽然也规定了修宪程序的若干例外，但例外主要在于有关州统治者地位的规定，并不涉及中央与地方权力划分的条款。81 在2001年10月的苏州宪法学年会上，清华大学法学院的王振民先生和香港城市大学法学院的朱国斌先生先后向笔者指出在美国没有“法制统一”的提法。这促使笔者对本部分的内容重新加以思考。笔者认为，虽然美国可能不存在“法制统一”的明确提法，但是对于法秩序共同性的追求仍是存在的，因此这里试图用凯尔森的分析方法加以说明。感谢两位先生的提醒使本部分的内容得以完善。82 在成文宪法普遍化之后，这是一个实证法上的判断。83 奥凯尔森：法和国家的一般理论，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，页338.84 汉密尔顿在论述何以涉及联邦法律的案件应属于联邦司法管辖权时即指出，“国家法律的解释有统一的必要”，“如果十三个互相独立的法院在审理源诸同一法律的案件上均拥有最后审判权，则政出多门，必将产生矛盾与混乱”。他在支持州就联邦司法管辖权的事项共享司法权的同时，也坚决主张对这些事项的上诉应从州法院上诉到联邦法院。同前注10，页400、414.85 按照绝对的双重主权逻辑和绝对的双重法院体制，州最高法院作出的决定应是最终的，它可以以自己对联邦宪法的判断来推翻联邦法律，因为州的司法终审权也是州主权的一部分。86 转引自前注67，张千帆书，页3031.87 美国联邦最高法院对州最高法院上诉管辖权的扩展即可以为此问题提供一个注脚。1789年的司法法令仅在三个方面规定了联邦最高法院对州法院的上诉管辖权，一是当州法院裁决一项联邦的法律或条约无效时；二是当州法院支持了一项已被宣布为与联邦宪法、法律或条约相抵触的州法时；三是当州法院推翻了基于联邦宪法或法律提出的权利主张时。而到1914年，国会法律将上诉管辖权扩展到州法院已支持了联邦法律而使州法无效的场合。See James A. Curry，Richard B. Riley and Richard M. Battistoni， Constitutional Law， Dubuque： Kendall/ Hunt Publishing Co 1997， p174； John E. Nowak， and Ronald D. Rotunda， supra 45， at 23.之所以要在州法院已支持联邦法律时仍授予联邦最高法院以上诉管辖权，即是出于联邦法律统一性的考虑。因为即使州法院支持了联邦法律，仍有可能对联邦法律作出各不相同的解释。88 在近一元化的司法体制下，最高法院对涉及和不涉及联邦因素的州法都可以进行协调，而在平行法院体制中，联邦最高法院只能对涉及联邦因素的州法进行协调。89 汉密尔顿的一段论述清楚表达了这一含义，“宪法的生效必须有宪法保障如无宪法方式的保障，何以对各州政府的权力加以限制如果政府并无有效的权力机构及时限制纠正，无人相信这些禁令能被自动遵守。如欲加限制及纠正，则需对各州法律拥有直接否决权，不然，则需授权联邦法院可对明显违背宪法规定的决定宣布其无效”。同前注10，页399.可见，联邦法院对州法违宪审查的权力是联邦对州法直接否定权的替代物，用以实现对州的控制。在瑞士体制中，这种控制的意蕴尤其明显，因为瑞士的联邦法院只能审查州法的合宪性而不能审查联邦法律的合宪性。90 事实上，联邦与州双方权限的争议在大多数情况下是以对一方法律合宪性争议的形式表现出来的。91 浦增元主编：宪法，上海：知识出版社，1982年，页29.92 在2