明星代言广告的法律规矩.docx

明星代言广告的法律规矩【正文】广告市场上，明星代言越来越成为大小品牌不约而同的选择。据美国学者谢尔曼上世纪80年代末的统计，在美国电视广告中出现的人物，大约20%是名人，明星代言的费用占据了所有电视广告费用中的10%，并且这一比例正在迅速增长。据西班牙Media-Analizer市场调查研究所的一项调查，近10年来，西班牙的名人广告增长了400%。在我国，早在2006年上半年，央视一套晚黄金时间明星代言广告，占比即已高达80以上，其中娱乐明星占总量的88%，其次是体育、商界名人。与此同时，有调查表明，我国有%的公众对明星代言虚假广告感觉“愤怒”。然而，长期以来，我国立法对明星代言广告的行为并无明文，如代言虚假广告造成消费者权益受到侵害，代言明星往往以道歉了事，至多会使其信誉遭受质疑，无需承担法律责任。简言之，在我国法上，明星代言广告长期无“规矩”。6月1日实施的食品安全法填补了这一空白，该法第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。至此，包括明星在内的个人代言广告，终于有了法律规矩。但争议也随之而来，冯小刚认为这条规定“是片面的、不公正的”，“法律也开始欺负明星了”，张艺谋则持相反立场，认为“如果你代言错了，你就得认，要为自己的言行承担责任。”那么，我国食品安全法这一规定究竟是不是“欺负明星”？连带责任的承担又是否属于“重责”呢？不妨先与国外相关立法作一粗略比较。可以说，在其他国家，明星代言广告的法律规定要比我国严格得多。据了解，一些发达国家对名人、明星做广告都设有严格而侧重的法律规矩。明星代言广告的“域外规矩”在美国，作为政府管理广告的授权机构联邦贸易委员会，为名人代言广告立下了明确规矩：广告词必须反映代言人真实的意见、想法和使用经验；代言人所声明的准确性必须得到广告商的证实；代言人在广告中有关产品效果部分的声明必须要有事实依据；如果广告中指出代言人使用该产品或服务，那么他必须是该产品的真实使用者；只有当该产品被使用者证实具有所述功效，并且代言人愿意坚持他在广告中所发的声明时，广告商才能继续使用该广告。可见，美国对代言广告的真实性要求极为严格，广告中的语言是广告主对其商品的明示担保，一旦发现违背担保，消费者可据此索赔。明星代言广告被看作“证言广告”和“明示担保”，一旦查出不实，即会遭遇重罚。尽管说，美国演艺及体育明星充当代言人的现象非常普遍，但在严格的法律规矩面前，明星对代言广告却持有十分谨慎的态度，代言行为多见于大众消费品和服务类产品的广告中，而对美容产品、保健品及药物类广告的代言则多是敬而远之，宁可只做公司品牌形象代表，也不愿去代言广告。规矩如此严格，违法代言者注定遭遇“重责”。代言虚假广告的明星，甚至很有可能倾家荡产。比如，歌星帕特？布恩因在一则粉刺药霜广告中作了假证受到重罚；1摇滚巨星迈克尔？杰克逊因为没有喝百事可乐饮料而受到惩罚，并被公众列为普遍讨厌的知名人物；影视剧演员菲德勒尔为一种治疗十二指肠球部溃疡的药物代言，被查出虚假代言后，不得不将150万美元的代言酬金上交给警察署，另被罚款5万美元，3年内被禁止参与拍摄任何媒介广告；一个好莱坞演员也被证实没有使用代言的美容产品而被罚款50万美元。在法国，基于欧洲人相对理性的消费观及注重品牌的消费意识，广告大都注重通过“创意”凸显产品或服务品质，很少去单纯指望代言明星制造人气。在明星代言广告的法律规矩方面，当然也是非常严格的。立法不仅规定广告必须真实、禁止误导消费者，还规定不允许那些定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告。一旦有虚假代言，还可能会面临刑事责任，遭遇牢狱之灾，一位电视主持人就曾因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。因此，法国明星不会随便接受代言广告。在韩国，政府通过预审制度来规范电视广告内容的真实性和客观性。电视广告由韩国广告自律审议机构进行预审，所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该机构审查。未经审查自行播放的广告，将被视为非法广告。广告自律审议机构给广告行为制定了系列“规矩”，从广告用语、受众、表现形式等各方面对不同领域的产品作了严格限制。另一方面，鉴于有限的国内演艺市场，明星的资源占有空间较为紧张，明星之间的竞争激烈，从而也使他们谨慎对待代言广告的行为，不会随便对产品质量和效果作出保证。此外，代言广告的明星也十分重视自律，保证他们不涉足虚假广告。因此，在韩国，虚假广告的问题很少发生。在西班牙，尽管明星代言广告增长迅速，且60%的西班牙人承认，看广告时会受到名人效应影响。但西班牙人成熟的消费心理、广告内容的严格审查制度以及商家的自律意识及良好实践，为预防虚假代言广告的滋生提供了有效的保障机制。西班牙人不会盲目购买明星代言的产品，有调查显示，76%的西班牙人认为广告上明星太多反而不会带来很好的效果。广告商特别注意广告内容，发布之前进行认真审查。商家也十分重视自律，各大饮食连锁企业曾与卫生部签署自律协议，杜绝不利于儿童健康的广告宣传，尤其是可能引起儿童肥胖症的食品广告，且不能邀请明星、名人为这类食品代言广告。在加拿大，明星代言广告的法律规矩亦非常严格。广告标准准则第七条规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，禁止欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。加拿大广告标准协会从1972年起实行广告预审制，即对将要播发的广告进行预审，颁发播发许可证以及提供相关咨询的有偿服务。显然，对明星代言的严格义务性规定及完善的法律责任安排，有利于避免明星代言带来的种种麻烦。在瑞典，规范和制约明星代言广告者，主要是广告法律条文、自律规范和舆论监督等。广告法对所宣传的产品质量和标准有非常明确而严格的规定，对企业进行产品推广作出了种种规定和限制，对食品、药品以及保健品等直接关系到人民健康的产品更是有许多补充条款。广告行业协会会长皮亚？布里克尔说，名人、明星代言产品，就是将其名誉和代言的产品捆绑在一起。代言的产品一旦出现问题，自然而然地会成为公众抱怨和指责的对象，有的甚至连自己的正业也会受到影响。在智利，消费者法对广告和虚假广告有着明确的定义。法律规定，如果某种产品的成分及其比例、产品价格及付款方式、质保方式等不符合广告内容，其广告都属于虚假广告。此外，广告中的用语和表达方式都必须明确，且内容是可以被证实的。例如，使用“质量有保证”这类用语，必须说明在何种条件下质量有保证。如果有谁通过大众传媒发布了虚假广告，广告所涉及的产品或服务对消费者健康或环境造成危害的，可被处以6万美元的罚款。消费者有权将虚假广告告上法庭，法庭有权终止虚假广告的传播，而且可以要求做广告者自掏腰包发布“纠正广告”以“消除不良影响”。在日本，虚假代言面临失业风险。日本明星做广告的酬金十分高，所以这也决定了只有大企业才能请得起。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，那就意味着明星本人可能会因此受到巨大影响，不但要向社会公开道歉，还会在很长时间得不到任何工作。另外，如果明星本人出了问题，那么广告主也会因为担心自己产品形象受到损害，而立即停止有关广告的张贴与播放。在日本，明星代言虚假广告者必须要向社会公开赔礼道歉，他们常常以泪洗面，可能不再会有商家找其代言，怕影响自己的产品销售，也可能很长时间找不到片约，对其今后的事业将影响很大。世界其他国家也对明星代言广告作出相应规定。比如英国负责电视广告监督的“独立电视委员会”对医药广告文字的规定有36条50多款，涵盖医药、治疗、保健、营养和食品添加剂五大类，规定广告中不准出现社会名人包括体育和娱乐界名人对产品的褒奖。在德国，广告法作为竞争法的一部分，要求“广告不得误导大众”。不难看出，上述国家对明星代言广告的法律规矩，大致可以归纳为这样几个特点：一是明星代言广告的义务性规定明确而严格。即明星代言广告必须“求真务实”，强调实际使用、切实受益、真实感受，在一些特殊产品中，还会对明星代言行为作出特别的义务性规定；二是广告审查制度预防明星代言虚假广告。即采用严格的广告审批或预审制，从程序和制度上保障商业广告的真实性；三是健全而侧重的法律责任。即明星代言虚假广告，不管是否造成消费者实际损失，均有可能被追究民事、行政或刑事责任，而不只是道歉、民事赔偿，也不只是行政罚款。因此，国外明星对产品代言非常慎重，不仅考虑自身利益与前途，更要考虑代言产品是否经过国家有关部门批准销售、消费者用后的效果以及对消费者后期的服务。显然，这更体现了代言明星的浓郁法律意识及强烈社会责任感，也许基于此种认识上的差异，国外明星代言虚假广告的现象没有国内这般泛滥。食品安全法的“宽松规矩”与明星代言广告的域外法律规矩相比，我国食品安全法第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”之规定，对明星代言广告的法律规矩，显属宽松。仅列五条理由一是该条规定尽管首次确立明星代言责任，但基于食品安全法的调整对象所限，代言产品仅限于食品，即在现行法制环境下，尚未从整体上确立明星代言广告的法律规矩。实际上，明星代言广告的产品和服务种类多样，食品只是其中一类。与明星代言广告的实践相比，该条立法远远不足以约束明星代言行为。二是该条规定并非只针对明星、名人而言，而是针对任何社会团体组织和个人。单就个人来说，不管是明星名人还是普通个人，凡是“在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的”，均平等地“与食品生产经营者承担连带责任”。易言之，本条规定并非只针对明星、名人的特殊规定。尽管广告实践中明星代言越来越普遍，也陆续出现了一些代言纠纷，立法者不可能熟视无睹，但从立法意图和技术上说，并非有意与明星作对，而仅仅是对广告法只规定团体责任之立法缺陷的一种补充和完善。“法律欺负明星”一说显然不成立。退而论之，即便立法在个人中专门列出明星、名人，也实属正常，毕竟立法是现实的要求，而代言广告的现实恰是明星代言铺天盖地，且对明星、名人代言广告作出特别规定已被国外立法证明。三是该条规定适用的广告仅限于“虚假广告”，尚未就所有广告中明星、名人的代言制定规矩。从立法技术上来说，要规制明星代言行为，不能仅限于虚假广告。当然，说明这一问题，恐怕要对“虚假广告”进行界定。美国邦贸易委员会对虚假广告的定义是：凡是广告的表述由于未能透露相关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象又关系到所宣传的产品、服务实质性特点的均属欺骗性广告。作出实现不了的承诺或者故意不把完整的信息告诉公众的也视为虚假广告。应该说，美国的这一定义赋予了虚假广告较为宽广的涵义。但从有关国家对明星代言广告的“法律规矩”来看，即便广告中的产品无瑕疵或效果好，未“给理智的消费者造成错误印象”，但只要代言人没有实际使用，也要承担法律责任。因此，从适用范围角度观察，我国食品安全法对明星代言所立“规矩”实如蜻蜓点水。四是该条规定没有义务规矩，只有责任规矩且仅限于民事责任。明星代言广告的完整法律规矩既包含义务规矩，也包含责任规矩。国外有关明星代言广告的法律规矩大都如此，一方面，通过明确而严格的义务性规定，为明星代言行为设置行为规范，以借法之指引和强制功能确保明星代言的规范性自觉；另一方面，通过完善而侧重的责任性规定，为明星代言中的不当行为课以否定性法律后果，以借法之教育和制裁功能确保明星代言的正当性自觉。但我国食品安全法第55条却没有达至如此完美的立法境界。明星代言广告的义务性规定处于空白，只字未提；代言虚假广告的责任仅限于民事责任，不涉及行政责任和刑事责任。对明星代言来说，这显属宽松规矩。五是该条规定承担民事责任的前提之一是“使消费者的合法权益受到损害”，无损害则无责任。可见，明星代言虚假广告承担连带责任，必须是消费者的合法权益受到损害。无此损害后果，明星并不承担连带责任。反观国外相关规定，明星不当代言，不论是否给消费者造成损害，均应承担相应法律责任，如前文提及法国电视人吉尔贝仅因夸大产品功效即入狱服刑，美国影视剧演员菲德勒尔代言的药品尽管效果良好，但仅因自己未实际使用却遭遇重罚。与此“域外规矩”相比，我国食品安全法的规定对明星代言的责任规矩，只能说是轻描淡写。当然，对代言广告的义务和责任制定详尽规矩，并非食品安全法的任务，而是广告法的任务。然而单就食品安全法的该条规定来看，显然没有像有些持反对意见的明星所言，“法律欺负明星”。可以预见，针对明星代言行为，包括广告法在内的我国相关立法，肯定需要完善。这不单是立法者对明星代言在技术上的要求，更是代言实践尤其是陆续出现的系列问题向立法提出的强烈要求。作为明星，应有正常的心态和宽广的胸怀去应对来自法律规矩的正当约束，而不是去指责立法、推卸责任。如果连起码的规矩都抱有拒绝和厌恶的态度，则很难指望明星代言时能怀有多少社会责任！明星代言广告应有“严重规矩”明星代言广告自然有其权利规矩，代言契约可作约定，立法也应作出相应保障性规定，但从约束明星不当代言行为之目的观察，必须有“严重规矩”，即严格的义务规矩和侧重的责任规矩，需要从广告的功能及对消费者产生的影响说起，尤其是虚假广告给公众造成的损害及潜在威胁，更是“严重规矩”的迫切要求。广告对产品或服务“广而言之”的功能，对信息不对称的公众来说，具有相当能量的冲击力。显然，作为广告主、广告经营者以及发布者的多方，与作为无法准确掌握产品或服务真实消息的公众一方，前者占据信息优势，后者只能通过广告宣传来初步了解相应产品或服务。此时，前者对广告受众的义务和责任不容推辞。对此，包括我国广告法在内的广告立法无不提供了明确的广告规矩，对虚假广告造成消费者合法权益损害者，应追究相应法律责任，自不待言。如果在广告中一旦邀请明星，采用明星代言形式，那么，又不能不虑及明星代言的特殊性。明星代言是利用明星的光环效应，即特定的明星与具体的产品或服务结合，将前者的价值转移到后者上面。有人曾总结明星代言广告的优点：将受众对明星的关注转移到对产品的关注，提高品牌的关注度和知名度；利用受众对名人的喜爱，产生爱屋及乌的移情效果，增加品牌的喜好度；通过名人的个性或形象魅力，强化产品及品牌的个性或形象。一方面是明星代言给代言产品或服务带来的价值和利益，另一方面则是公众对明星的信赖度以及明星的社会责任。明星的社会影响力大于普通人，公众基于对明星的信赖而选择了代言产品。明星付出的代言劳动量少，但收益甚巨，动辄就是令老百姓瞠目结舌的天价代言费用。收益与责任不成比例。明星代言广告，基于明星长期以来形成的影响力和信赖度，公众会将对明星的特定信赖转移至对代言产品的特定信赖，并由此倾向性地购买、使用代言产品或接受代言服务。不仅如此，明星代言广告行为还为代言产品及产品的制造商、销售商带来无形价值。强强联合的物质财富和非物质财富，拉大了与普通消费者的力量对比，利益平衡被严重打破。因此，从制度上对代言明星课以严格的义务，并由此采行“重责”规矩，为恢复失衡的利益格局提供了制度保障。此为确立明星代言广告“严重规矩”原因之二。然而，约束明星代言行为的“规矩”有很多，为何必须从法律上立下“严格而侧重的规矩”呢？理由似乎只有一个：在一个道德自律系统、诚信机制系统尚未建立的国度，所谓的倡议、道德自律以及“太监政令”根本不顶用，光靠道德约束，很不靠谱。人们也许已经注意到，针对明星在广告中涉嫌虚假宣传、误导消费者的现象，有些地方消费者协会曾向明星、名人发出“公开信”，倡导明星作为社会公众人物，一定要珍惜自身的荣誉和公众的信任，慎做企业形象宣传和商品、服务的代言。这种做法，对有效治理明星代言虚假广告，科学规范明星代言广告行为，难以奏效。事实也证明了这种倡导或呼吁的苍白无力。因为代言广告的明星身处“无责特区”，代言广告一旦出现问题，顶不住舆论压力之时，以非常形式化、公关化的道歉即可混过一关，至多退还代言酬金。如此把戏反复上演，民众和舆论不约而同地见怪不怪，深感无奈。相关部门三令五申“不准名人代言问题产品”，但这也止于一种形式上的“太监政令”，只是令申“不准代言问题产品”，可是出问题后如何制裁，“下面没有了”，只能流于一种癫痫性的浪漫主义亢奋！确实，这是确立明星代言广告“严重规矩”的又一个原因。显而易见，在道德自律难以奏效的土壤，指望一些倡导性的软规则、柔政令，是无法对明星代言广告的行为发挥有效规范作用的，对不当代言行为更不可能有威慑性的制裁效力。此时，明星代言广告中的“严重”法律规矩显得尤其必要。本文的建议第一，明星代言广告应有明确而严格的义务性规矩。国外一个较为普遍的法律规矩是，以证人身份出现在广告中的商品推荐者，必须是该商品的真实用户，其证词，即推荐词必须真实无误。明星代言广告在我国的实践表明，明星代言的产品，他们未必使用过，在广告中所言所行，可能纯粹是在“说瞎话”。鉴于此，立法必须要求明星代言时遵循诚信原则，并设置严格的义务性规矩。我国立法在为明星代言广告设立法律规矩时，也必须明确严格的代言义务。建议仿照美国作法，规定以下义务：保证广告词与代言人真实意思一致的义务；代言人所声明的产品效果必须要有事实依据；广告中指出代言人使用该产品或服务时，必须是该产品的真实使用者等。第二，民事责任、行政责任和刑事责任三位一体，严密树立责任规矩。明星违反代言广告的义务，不仅应承担民事责任，也应承担相应的行政责任和刑事责任。国外立法大都采取“重责主义”，即侧重责任，确保代言人在承担民事责任的同时，也无法逃脱公法上的责任。反观我国现行法制，对明星代言广告的责任体系设置明显简陋、松弛，与明星从代言广告中获取的高额代言酬金利益相比，明显违背了权利、义务、责任对等原则。全国人大常委会法工委行政法室主任、食品安全法起草负责人李援说：“我们对名人、明星代言虚假广告的处罚已经够轻了”。完善而侧重的责任规矩，是防止明星怠慢代言义务的需要，也是化解明星代言虚假广告屡禁难止症结的需要。第三，民事责任承担中，应将代言广告的明星置于连带责任主体地位。明星代言虚假广告给消费者造成损害的，应否承担民事责任，已毫无疑问。有争议者，承担的民事责任应属何种性质？显然，与按份责任相比，连带责任对责任主体的风险越大、惩罚力度越大。在明星代言广告中，确立连带责任更有利于净化明星代言的广告市场。至于明星连带责任承担的法理依据、责任构成、责任能力、责任方式及其免责事由等问题，属于专门民事法律技术问题，与连带责任侧重性规矩的价值观念是两回事，暂不专论。第四，公法责任方面，行政责任承担应采“重罚主义”，刑事责任上，使明星代言行为尽量“入刑”，并对极恶的代言行为采“重刑主义”。一方面，就我国目前法制而言，尽管部分明星代言广告涉嫌欺骗、误导消费者，但遭遇的不利后果仅是舆论谴责下名人信誉遭到质疑，针对明星的实质处罚规矩处于空白状态，导致明星代言的监管虚弱无力，这与国外相关立法中没收代言酬金、罚款甚至责令一定时期内禁止代言的处罚规定差距甚大。另一方面，根据关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定，对于明星代言广告行为，如是明知他人生产、销售假药、劣药，符合刑法规定，可作为共犯处理。司法解释已经初步将明星不当代言行为“入刑”，反映出立法向“严重规矩”的迈进，但此一解释仅限于假药、劣药刑事案件，明星代言的刑事责任追究似仍有完善或专门立罪定刑的空间。小 结长期以来，我国立法对明星代言没有规矩可言，明星代言的问题广告层出不穷。这种没有法律规矩的空白状态，一定程度上纵容了明星代言广告行为的随意性和泛滥化，虚假广告以及损害消费者合法权益的现象也就猖獗了起来。食品安全法轻描淡写的曲曲一条，却似乎意想不到地“惹怒”了一批经不起“规矩”约束的明星、名人。然而，前文已经指出，与国外有关明星代言的法律规矩相比，食品安全法的规定显属宽松。从我国广告市场明星代言的实践出发，结合其他国家的相关立法经验，本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为和广告市场秩序的立法初衷，明星代言广告，应有“严重规矩”，即不仅有明确而严格的义务规矩，还要有完善而侧重的责任规矩。显然，食品安全法并非调整广告行为的专门法律，更无法指望其为明星代言立下详尽的法律规矩。而现行广告法适用的范围是广告主、广告经营者和广告发布者，广告代言者，并不受该法调整。在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任的仅限于社会团体或者其他组织，包括明星在内的广告代言个人并不承担法律责任。因此，先行通过广告法的修改完善，明确规定广告代言人的义务和责任，应是确立明星代言广告法律规矩的最佳方案。说到底，从法律上给明星代言广告立下“严重规矩”，终极目的不在于惩罚不当代言的明星，而是通过一系列不厌其烦的“规矩”，描绘出诚信市场与健康社会的“方圆”，让合法权益逐步得到法律保障的广大消费者，能够拥有一双隐形的翅膀，并异口同声地歌唱：“我终于看到所有的梦想已开花”。