合作开发中的土地使用权.doc

房地产管理之三

房地产合作开发
中土地使用权问题

———本培训资料适适用于房地产税收管理人员
和税务稽查人员，提议课时6小时。

目 录

一、房地产合作开发渊源和法律依据二、房地产合作开发类型及其性质三、房地产合作开发协议问题
四、合作开发中土地使用权问题

一、房地产合作开发渊源和法律依据

房地产合作开发是指具备开发资质、土地使用权、建设资金等要素不一样当事人之间在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目，是一个房地产开发联合经营行为。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产开发行为都能够纳入房地产合作开发范围，既能够是一方出地一方出资，也能够双方共同出资；既能够是合作进行商品房开发经营，也能够是建房自用；合作双方既能够都是法人或其余组织，也能够是法人或其余组织与自然人，甚至自然人与自然人之间合作；既能够是在城市规划区国有土地上进行建设，也能够是在集体土地上联合建房。狭义上合作开发仅指一方提供土地使用权，另一方提供资金从事房地产开发经营行为。提供土地使用权一方可称之为供地方，另一方为建设方。
对于从事房地产开发企业而言，除了需要具备对应开发资质外，开发用地和建设资金这些基本要素，都是不可缺乏，缺乏了任何一个基本要素，房地产开发都无从谈起。在实际中，一些建设和开发单位往往不能同时具备这些基本要素，这就为合作开发房地产提供了现实基础，于是，房地产合作开发应运而生。这种开发方式推进了资金和土地等要素有机结合，盘活了很多房地产开发项目，促进了房地产市场繁荣与发展。
（一）合作开发称谓法律渊源

在我国，早期合作建房模式出现在实施土地出让制度以前。当初主要是为了处理单位内部职员住房困难，经过政府支持并提供优惠条件，由单位出地或提供其余便利，职员出资建设住房，不以营利为目标。形式和称谓主要有公建民助、民建公助、联建公助、安居工程、集资建房等。伴随我国住房制度改革深化，1998年国务院《关于深入深化城镇住房制度改革加紧住房建设通知》要求：“1998年下六个月开始停顿住房实物分配，逐步实施住房分配货币化”，这种“单位出地、职员出资”集资修建住房模式被明令禁止，退出了历史舞台，所以，现在通常所说合作开发房地产仅指以营利为目标市场经营行为。
在法律上，合作开发房地产有着不一样称谓。1992年国家土地管理局颁布《划拨土地使用权管理暂行方法》第四十条“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举行联营企业，视为土地使用权转让行为。”第一次在规范性文件中使用了“联建” 这一概念。1994 年经过《 中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条“依法取得土地使用权，能够依照本法和关于法律、行政法规要求，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”1995年建设部《城市房地产转让管理要求》第三条“以房地产作价入股、与他人成立企业法人，以及一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更，为房地产转让行为。”1995 年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题解答》第五部分“关于以国有土地使用权投资合作建房问题”中又出现“合作建房”称谓。这么，合作开发房地产行为在法律法规中就有了“联建”、 “合作建房”和“合作开发” 三种称谓，但三者没有本质上差异，能够通用。公布《最高人民法院关于审理包括国有土地使用权协议纠纷案件适使用方法律问题解释》将房地产开发中合作行为统称为房地产合作开发。

（二）合作开发法律依据

关于房地产合作开发法律依据，首先应该追溯到《民法通则》中关于联营要求。
《民法通则》第五十一条“企业之间或者企业 、事业单位之间联营， 组成新经济实体，独立负担民事责任，具备法人条件，经主管机关核准登记，取得法人资格。”第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件，由联营各方按照出资百分比或者协议约定，以各自全部或者经营管理财产负担民事责任。依照法律要求或者协议约定负连带责任，负担连带责任。” 第五十三条“企业之间或者企业、 事业单位之间联营，按照协议约定各自独立经营，它权利和义务由协议约定，各自负担民事责任。”1994年经过《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条要求：“依法取得土地使用权，能够依照本法和关于法律、行政法规要求，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”该条为房地产合作开发提供了直接法律依据。

二、房地产合作开发类型及其性质

在实践中，房地产合作开发主要有三种方式：一是组建具备独立法人资格项目企业开发；二是以签署联合经营协议合作制联建；三是房屋参建。从房地产合作开发组织形式和协议性质来看，房地产合作开发协议属于经典联营协议。合作方式属于《民法通则》要求三种联营类型，即法人型、合作型以及协议型联营。三种类型合作方式在法律上性质不一样、所需要负担风险及运作方式等方面有着很大差异。

（一） 项目企业开发

项目企业开发，是指提供资金、技术、劳务一方与提供土地另一方以组建法人资格经济实体来合作进行房地产开发行为。属于《民法通则》要求法人型联营。项目企业则是合作各方专为完成开发经营合作项目，实现合作目标而共同依法设置，详细负责项目开发经营企业法人。项目企业作为企业法人，具备独立法人人格，从单纯法律角度来讲，是独立于合作协议各方。在该种情况下，房地产合作开发合作人即成为项目企业股东，合作人之间权利义务不再由合作协议书来规范，而是由项目企业章程来明确各自权利与义务。合作人不再以合作连带责任负担民事责任，而是以项目企业注册资本为限负担有限责任。
以项目企业方式合作开发优点是法律关系清楚，权利义务明确，组织机构稳定，人事安排及操作比较规范，符合建立当代企业制度要求，相对而言，发生纠纷概率较小。但其不足之处也不少：譬如组建项目企业可能手续烦琐，需要时间较长，前期费用较高且轻易错过商机；再譬如假如以土地使用权出资必须办理土地使用权转让手续，一来需要一定时间，再者当土地使用权是划拨取得时这一手续就极难办成；而且，更为主要是，合作开发利益只能按照企业章程从项目企业缴纳所得税后利润中取得，财务成本较高。再者，从关于管理角度尤其是从税收征管角度来看，尽管项目企业与合作各方关系依靠企业章程约定，但在实际经营活动中，因为项目企业是基于合作协议设置，所以，与合作各方存在亲密依附关系，所以，往往可能会出于利益考虑，出现一些不规范操作，譬如关联交易避税问题，但它通常与房地产开发关于法律法规要求无关。

（二）房地产联建

房地产联建，是指提供资金、技术、劳务一方与提供土地另一方合作进行房地产开发，双方在协议里明确约定按百分比分配房屋和土地使用权，并以各自全部或者经营管理财产负担民事责任房地产合作开发行为。属于《民法通则》要求合作型联营。在联建法律关系中，享受土地使用权一方同联建方共同向政府规划部门申请项目立项，双方均是所立项目标建设方。联建协议目标能够是为了取得建成后房屋，也能够是取得其余形式收益。在这种方式下，假如合作各方依照法律要求或者协议约定负连带责任，负担连带责任。
实际中，由合作双方按约定各自派遣人员组成开发项目标联合管理机构，如“项目经理部”、“联建办公室”或者“联合管理委员会”等等，不一而足。联合管理机构职责主要是协调双方在联合开发中发生各种关系，对合作中重大事项作出决议，详细运作和管理开发项目。联合管理机构与项目企业最大区分在于它不具备法人资格，仅仅是内部管理机构，不具备缔结协议等民事权利能力，不能独立对外负担民事责任，所以，联合管理机构在独立从事民事活动上受到限制。采取这种联建方式合作开发，包括法律审批手续也比较复杂、繁琐，同时双方订立项目合作开发协议过于简单，在实践中经常存在大量法律纠纷，且相当部分行为所以而无效，不受到法律保护。依照当前法律要求，房地产联建行为要正当有效，合作双方必须共同取得政府关于部门对土地使用、规划许可、项目施工许可等全部行政审批手续。

（三）房屋参建

房屋参建，是指参建人以参建名义对已经成立房地产项目参加投资行为。这种方式既不成立项目企业，也不成立联合管理机构，而是按照协议约定各自独立推行任务、分享收益。属于《民法通则》中要求协议型联营。
在参建法律关系中，向政府规划部门申请项目立项主体是享受土地使用权一方，所立项目标建设方即为享受土地使用权一方，参建方则在建设方申请立项获准，进入项目开发建设阶段后参加出资并在项目建成后分得对应房屋。而且，参建法律关系在协议目标上具备专一性，其法律关系客体直接指向建成后取得部分房屋。所以，经典参建法律关系与房屋买卖关系在交易形态上是相同，其实质更像是一个房屋转让购房行为（预购）。该类参建行为往往因为没有被政府主管部门行政同意而被认定为行为无法律效力。实践中经常表现为被参建人非法融资，即被参建人因为项目建设资金短缺，又无法经过其它正当路径取得周转资金，在未取得商品房预售证情况下，打着“优惠价”“内部价”旗号，以商品房预售方式，吸引参建人投入资金，以取得资金。
习惯上，上述2、3 两种方式统称为非法人型联营。相对于成立项目企业经营方式来说是一个涣散合作方式，因而合作中双方轻易产生纠纷。
另外，现实中还存在不一样于以上类型合作建设房屋方式，即安居工程合作建房。依照国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局于1992年2月颁发《城镇住宅合作社管理暂行方法》要求：本方法所称住宅合作社，是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门同意，由城市居民、职员为改进本身住房条件而自愿参加，不以营利为目标公益性合作经济组织，具备法人资格。合作住宅是指住宅合作社经过社员集资合作建造住宅。该类房屋建造行为不属于房地产开发范围，而是国家为缓解城市居民住房担心情况，填补国家建设资金短缺而采取一个政策性支持政策。房屋建造后假如职员不准备继续居住，则应退还房屋或者补交国有土地出让金后才能够到市场上自由转让。

（四）税收意义上房地产合作开发

我国现行税收法律对房地产合作开发作了关于征税要求。现在，关于房地产合作开发在税收上定义主要起源于两个文件：
按照国家税务总局关于印发《营业税问题解答（之一）通知》（国税函发[1995]156 号）要求，合作建房，是指由一方(以下简称甲方)提供土地使用权，另一方(以下简称乙方)提供资金，合作建房。合作建房方式通常有两种:
第一个方式是纯粹“以物易物”，即双方以各自拥有土地使用权和房屋全部权相互交换。详细交换方式也有以下两种:
（一） 土地使用权和房屋全部权相互交换，双方都取得了拥有部分房屋全部权。在这一合作过程中，甲方以转让部分土地使用权为代价，换取部分房屋全部权，即“以地换房”，发生了转让土地使用权行为；乙方则以转让部分房屋全部权为代价，换取部分土地使用权，即“以房换地”，发生了销售不动产行为。
（二） 以出租土地使用权为代价换取房屋全部权。比如，甲方将土地使用权出租给乙方若干年，乙方投资在该土地上建造建筑物并使用，租赁期满后，乙方将土地使用权连同所建建筑物偿还甲方。即“以租换房”。
第二种方式是甲方以土地使用权乙方以货币资金合股，成立合营企业，合作建房。详细分为三种情况：（一）房屋建成后双方采取风险共担、利润共享分配方式，甲方向合营企业提供土地使用权，视为投资入股。（二）房屋建成后甲方采取按销售收入一定百分比分成方式参加分配，或提取固定利润，对于提供土地使用权甲方来说，属于将土地使用权转让给合营企业行为。
（三） 房屋建成后双方按一定百分比分配房屋。
按照《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题通知》（国税发【】31号）第四部分关于合作建造开发产品税务处理问题中要求，开发企业以本企业为主体联合其余企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人企业，分为以下两种情形进行处理：（一）开发协议或协议中约定向投资各方分配开发产品；（二）开发协议或协议中约定分配项目利润。按照该文第五部分要求，以土地使用权投资开发项目标，也分为两种情形进行处理：（一）企业、单位以换取开发产品为目标，将土地使用权投资房地产开发项目标；（二）企业、单位以股权形式，将土地使用权投资房地产开发项目标。

附相关案例：
奉贤企业诉上海中亚城市建设综合开发企业双方订立以暗股形式参建房地产开发项目协议无效返还参建款案案例实责问题：怎样区分参建与联建？
【案情】 原告：上海奉贤城建（集团）有限企业。 被告：上海中亚城市建设综合开发企业。
1992年7月21日，被告上海中亚城市建设综合开发企业（以下简称中亚企业，出资40%）与案外人上海金城房地产投资咨询企业（出资5%）、香港振华工程有限企业（出资55%）合资成立上海振安房地产发展有限企业。该合资企业以3380596美元土地出让金取得上海市石门二路301号地块50年土地使用权，用于开发建设振安公寓、振安广场等商品房。同年8月25日，原告上海奉贤城建（集团）有限企业（以下简称奉贤企业）与中亚企业订立《奉贤企业参加石门二路301号地块建设协议》一份，约定：中亚企业在石门二路301号地块中占有40%投资百分比，奉贤企业在其中参建12.5%（即占总投资5%）；石门二路301号地块批租用地总金额为2253.7304万美元，奉贤企业参加5%计为1126865美元，以1∶6.58计算折合成人民币为7414773元，分两期支付；奉贤企业投资百分比为数不多，且又以暗股形式参加石门二路301号地块计算，但按投资百分比分享利润权利应予尊重和严格保护等。
协议订立后，奉贤企业按约支付了约定款项人民币7414773元。中亚企业出具收据上注明为石门二路 301号地块参建款。但双方未办理联合建房审批手续。
1996年5月，涉讼房屋完工。同年12月26日，上海振安房地产发展有限企业取得该房屋房地产权证并进行出售。奉贤企业因为没有得到经济回报或分得房屋，即向上海市第二中级人民法院提起诉讼。
奉贤企业诉称：涉讼地块土地使用权属合资企业全部，中亚企业单独与我企业以参建形式订立协议，应属无权处罚，且协议订立后一直没有办理合建与过户登记同意手续，故应为无效；同时中亚企业转让其在合资企业中投资百分比，未经其余投资人同意并报投资管理部门办理同意手续。故请求确认与中亚企业订立《奉贤企业参加石门二路301号地块建设协议》无效，中亚企业返还我企业已付钱款并负担该款利息损失
50%。
被告中亚企业答辩称：双方是合作投资，应共担风险。双方合作投资主体资格具备，且意思表示真实，协议是有效。即使是双方联合建房，法律也没有要求一概无效。请求驳回原告诉讼请求。
【审判】 上海市第二中级人民法院经审理认为：奉贤企业与中亚企业之间订立《奉贤企业参加石门二路 301 号地块建设协议》，中亚企业出具给奉贤企业收据上亦记载奉贤企业支付款项为参建房屋款，虽名为参建，但协议中并没有明确约定奉贤企业参建房屋部位，相反却约定了奉贤企业参加石门二路301号地块建设形式和投资百分比。在这种投资形式中，奉贤企业权利义务表现在以暗股形式参加地块建设，按投资百分比分享利润，所以，该协议实为双方间投资协议。因为该协议系双方当事人真实意思表示，也不违反法律和行政法规禁止性要求，故应为有效。双方因投资关系而产生权利义务可另行处理。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十四第、第八十四条之要求，该院于3月23日判决以下： 双方订立《奉贤企业参加石门二路301号地块建设协议》有效；奉贤企业诉讼请求不予支持。
奉贤企业不服提出上诉称：协议内容和形式均表明其系参建协议；即便是投资协议，以暗股形式投资地块建设，也违反了《中华人民共和国企业法》和《中华人民共和国合资企业法》等法律、法规要求，应认定该协议无效。故请求撤消原判，依法改判。 中亚企业答辩称：协议明确约定奉贤企业以暗股形式参加地块建设，并按投资百分比分享利润，现有法律未禁止这种投资行为，故原审认定该协议为有效投资协议是正确。请求驳回上诉，维持原判。
上海市高级人民法院审理后认为：依照双方协议内容，应认定该协议名为参建实为投资。
协议未包括合资企业上海振安房地产发展有限企业股权变更情况，奉贤企业仅以隐名投资方式参加系争地块建设，其效力仅限于奉贤企业与中亚企业之间。奉贤企业上诉主张适用企业法、合资企业法等法律与本案讼争协议性质及效力认定无关。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之要求，该院于 年6月12日判决以下：驳回上诉，维持原判。
奉贤企业不服二审判决，向上海市高级人民法院提出再审申请认为：（1）不能以“协议没有明确约定参建房屋部位”而否定双方协议性质是参建协议。该协议订立后因未办理关于手续应认定为无效。（2）即便按照原审认定为投资关系，则因为本案中“投资”未办理关于审批手续，不符合要式行为要求，所以也应认定为无效。（3）就该协议本质而言，我企业支付给中亚企业款项行为能够认定为是一个融资或借贷，亦是违法。
上海市高级人民法院复查后认为原审处理意见并无不妥，驳回了奉贤企业再审申请。
【评析】 本案争议焦点系对协议性质及协议效力认定，并由此引申出怎样区分参建、借贷、投资法律关系等一系列问题。以下结合本案对上述问题作一分析。
一、怎样认定本案协议性质 对于本案协议性质，申请再审人奉贤企业认识比较混乱，即认为是参建协议，又认为是融资或借贷协议。在案件审理和复查过程中，也曾有过三种不一样观点。一个观点认为本案协议应认定为房屋参建协议。理由是：（1）协议名称为《奉贤企业参加石门二路 301 号地块建设协议》；（2）中亚企业出具收款凭证写明为“参建款”；（3）中亚企业在庭审中明确表示奉贤企业投资回报是按百分比分房。第二种观点认为，奉贤企业与中亚企业即使订立是参建协议，但从协议内容看，奉贤企业只是投入
7414773元资金并收取利润，并未参加该项目标任何建设、管理等，亦未约定参建地块、得房部位和百分比，故协议性质系名为参建实为借贷。第三种观点即一、二审判决中观点，即因为协议中未明确奉贤企业参建房屋部位，但却约定了奉贤企业以暗股形式参建并按其投资百分比分享利润，故该协议实为隐名投资协议。
参建协议通常表现在房地产开发经营活动中，审判实践中经常发生将“参建”与“联建”混为一谈情形。从字面上看，参建与联建似乎一样都属于合作建房形式，不过仔细分析这两种法律关系，能够发觉二者仍存在许多不一样之处。首先，从申请项目立项主体看：在参建法律关系中，向政府规划部门申请项目立项主体是享受土地使用权一方，所立项目标建设方即为享受土地使用权一方，参建方则在建设方申请立项获准，进入项目开发建设阶段后参加出资并在项目建成后分得对应房屋。在联建法律关系中，享受土地使用权一方同联建方共同向政府规划部门申请立项，双方均是所立项目标建设方。所以，有观点认为区分参建与联建最简便方法就是看是否共同申请立项。其次，从权利义务关系实质看：参建法律关系参建方是在项目立项后作为非项目建设方投入资金，而且，法律关系客体直接指向建成后取得部分房屋。所以，经典参建法律关系与房屋买卖关系在交易形态上是相同，其实质更像是一个房屋转让购房行为（或者是预购，或者是现购）。而联建法律关系则多属于最高人民法院法发
（1996）2号文第18条所要求情形，即：“享受土地使用权一方以土地使用权为投资与他人合作建房，订立合建协议是土地使用权有偿转让一个特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。”所以，联建法律关系实质上是一个房地产开发经营活动，其有别于以房屋转让为实质参建法律关系。再次，从协议目标看：经典参建法律关系在协议目标上具备专一性，即：取得对应房屋，这是参建关系本质所决定。而联建协议目标则呈多样化，它能够是为了取得建成后房屋，也能够是获取其余收益等。
————以上内容摘录于：北大法律信息网

三、房地产合作开发协议问题

（一）协议性质和特点

房地产合作开发关系建立主要经过当事各方订立合作开发协议形式实现。依照《最高人民法院关于审理包括国有土地使用权协议纠纷案件适使用方法律问题解释》
（6月18日）要求，合作开发房地产协议，是指当事人订立以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容协议。
依照房地产合作开发实质内容可，以看出房地产合作开发法律性质属于《民法通则》所要求联营，所以，房地产合作开发协议属于联营协议性质法律文书 。
通常来说，因为房地产开发经营需要投资数额大，开发建设步骤复杂，开发周期较长，且产生社会影响较大等特点，客观上要求进入该领域房地产开发企业必须具备对应经济实力和开发能力，所以，国家对从事房地产开发经营企业实施严格准入制度。从房地产合作开发协议主体资格来看，房地产合作开发这种联营形式又不一样通常法律意义上联营，主要表现为以下几个特点：
一是协议主体特定性。依照《民法通则》第三章第四节关于联营要求，以及最高人民法院《关于审理联营协议纠纷案件若干问题解答》中要求，联营主体应该是实施独立核实，能够独立负担民事责任企业法人和事业法人，另外，个体工商户、农村承包经营户、个人合作，以及不具备法人资格私营企业和其余经济组织与企业法人或者事业法人联营，也能够成为联营协议主体。由此可见，法律中对上述联营主体身份并未做其余限制性要求。不过，房地产合作开发行为属于房地产开发经营行为。在房地产合作开发协议中，当事人中必须有一方为房地产开发企业，即合作一方必须具备房地产开发经营资质。这是房地产合作开发这种联营形式在协议主体上特点。
但在实践中，存在着一类非经营性质合作开发行为，如，一方出地，一方出资，合作建房用于自用，不对外销售。对此合作行为是否也要求合作方具备开发经营资格问题，在认识上尚不统一。一个观点认为，既然属于合作开发房地产行为，那么，其主体资格就必须符合要求，即合作一方必须具备房地产开发经营资质。另一个观点就认为，这类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为，只能看做是通常合建、联建房屋行为，合作方不需要具备开发经营资格。
二是协议执行中政府部门行政干预性。房地产合作开发经营实质内容以及我国现在关于管理体制，决定了在推行协议过程中必定包括到规划许可、建设施工许能够及商品房销售等一系列问题，均需取得政府关于主管部门许可或同意。
三是协议推行过程中参加单位多元性。在房地产合作开发协议推行过程中，不但在每个阶段都有相关政府部门直接管理和干预，同时还有开发主体以外其余单位参加，比如设计单位，施工单位、监理单位、劳务分包单位、材料供给单位等等。

（二）协议主要内容

房地产合作开发协议内容是关于合作各方合作建房一系列权利与义务约定。因为房地产合作开发形式多样，其协议内容也伴随合作形式不一样而各不相同。协议中必要性条款主要有以下几项：
1、 当事人条款。对合作各方基本情况应在协议中给予明确，如为企业，应注明其名称、法定代表人、工商登记号、房地产开发企业资质（如有）、住所及联络方式等；如为自然人，则应明确其姓名、身份证件号码、住所及联络方式等。
2、 合作形式。此为明确合作形式及合作各方主要权利义务基本条款。协议应明确是成立项目企业进行开发，还是不成立项目企业进行开发，如不成立项目企业，是各方联名开发，还是有一方或数方隐名参加开发。如成立项目企业，不论是否中外合资、合作经营企业，均需对其企业组织形式、主要机构如股东会（中外合资、合作经营企业则无股东会制度安排）、董事会、经营管理人员及其运作机制进行约定。
3、 合作条件。合作条件是指合作各方用于合作开发主要投入，也能够了解为出资。前已述及，用于房地产合作开发出资主要为资金与土地使用权，也能够是房地产开发企业资质等其余形式财产。按合作协议约定投入其约定合作条件是合作方主要协议义务。
4、 土地使用权条款。任何房地产项目成立基础均是土地使用权，所以土地使用权条款在合作开发房地产协议中具备举足轻重地位。协议应明确合作开发项目标土地使用权取得方式，是由合作一方取得再投入合作开发，还是由合作各方共同取得土地使用权；土地使用权出让金支付责任怎样负担；如项目用地原为划拨用地，应明确补办土地使用权出让手续主体及相关费用负担。值得注意是，项目标土地使用权与项目标规划存有密不可分关系。国土部门通常按照项目标可建面积收取土地使用权出让金，如规划部门在开发商取得土地使用权后调整项目容积率，则极有可能需要就增加建筑面积另行支付土地使用权出让金。所以，假如存在调整规划可能，则应在协议中对此问题给予明确，以免滋生纠纷。
5、 项目工期。房地产项目投资巨大，能否按计划完工对投资各方利益有着重大影响。合作开发各方因为在项目中投入方式不一样，追求利益并不完全一致，所以在工期方面可能有不一样要求。如土地使用权投入方则会要求资金投入方尽快投入资金，确保工程尽快完工，以保障其利益，而资金投入方则可能因融资问题，力图在工期方面令自己压力减轻。所以，在协议中对项目标工期应予明确约定。如由一方负责日常工程施工，则应明确其在工程质量方面法律责任。
6、 收益分配条款。合作开发房地产详细收益分配方式非常多样化，但总来说不外乎实物分配与现金分配两种。如为项目企业型合作开发，则其收益分配应受企业法及外商投资法等相关法律法规限制，如非项目企业型合作开发，其收益分配也应以不损害项目债权人正当权益为标准。如采取实物分配方式，则包括到税费金额可能相当巨大，对此也应作出约定。 7、违约责任。合作各方主要可能违约行为便是不按协议约定推行投资义务，对应地违约责任条款也应重点规制这种情况。除此之外，项目企业型合作开发合作方可能利用其在项目企业董事会或经营管理层中优势地位，侵害另一方正当权益，应在协议中明确此种情形违约责任。

（三）协议法律效力

依照我国法律，民事法律行为有效必须以正当和不损害他人及社会公共利益为前提。就房地产合作开发行为而言，因其包括法律、政策、管理、市场等各方面影响，对其协议法律效力认定就变得尤为主要。
1、影响房地产合作开发协议法律效力原因
因为房地产合作开发协议包括法律关系和内容复杂，包括到法律、法规众多，所以影响房地产合作开发协议法律效力原因比较多，但其中最主要原因有以下两个：
（1） 协议主体资格。
在《协议法》施行以前，司法实践中要求房地产合作开发各方都要具备房地产开发资质。《最高人民法院关于审理包括国有土地使用权协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（8月1日实施）第十五条则明确要求，合作开发房地产协议当事人一方具备房地产开发经营资质，应该认定协议有效；当事人双方均不具备房地产开发经营资质，应该认定协议无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具备房地产开发经营资质房地产开发企业，应该认定协议有效。即在合作开发房地产协议中，要求最少有一方当事人是具备房地产开发经营资质。协议双方都不具备开发经营资质，所订立合作开发房地产协议无效。这么要求既表现了当事人自愿标准，也不妨害国家市场管理秩序和社会公共利益，不违反法律、法规强制性要求。
（2） 拥有建设用地使用权。合作开发房地产，必定要求一方提供建设用地使用权。建设用地使用权取得要符正当律要求。没有依法取得建设用地使用权，即使订立合作开发协议，也会被认定为无效。
在司法实践中，当事人之间订立名为合作开发实为转让土地使用权协议，并所以发生纠纷现象较为常见。对此法律要求十分明确，纠纷实际上要按照土地使用权转让协议来处理。其法律效力分为两种情况：1、假如这种转让符合相关法律要求，就是有效土地使用权转让协议；2、大部分情况下，当事人则是以合作开发房地产协议为掩饰躲避法律，进行土地空倒空卖。按照《城市房地产管理法》第三十八条要求，即“以出让方式取得土地使用权，转让房地产时，应该符合以下条件：(一)按照出让协议约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让协议约定进行投资开发，属于房屋建设工程，完成开发投资总额百分之二十五以上，属于成片开发土地，形成工业用地或者其余建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成，还应该持有房屋全部权证书”，第三十九条要求“以划拨方式取得土地使用权，转让房地产时，应该按照国务院要求，报有同意权人民政府审批。有同意权人民政府准予转让，应该由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家关于要求缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权，转让房地产报批时，有同意权人民政府按照国务院要求决定能够不办理土地使用权出让手续，转让方应该按照国务院要求将转让房地产所获收益中土地收益上缴国家或者作其余处理”。假如当事人之间名为合作开发房地产而实际上为转让土地使用权，为了防止百分之二十五投资额限制，躲避法律，应该认定无效。但起诉前当事人取得土地使用权证书或者有同意权人民政府
同意文件，并完成法律、行政法规要求土地投资开发条件，能够认定转让协议有效。
2、房地产合作开发协议无效处理
关于协议无效处理，《协议法》第五十八条做了通常性要求：“协议无效或者被撤消后，因该协议取得财产，应该给予返还，不能返还或者没有必要返还，应该折价赔偿。有过失一方应该赔偿对方所以所受到损失，双方都有过失，应该各自负担对应责任。”
基于房地产合作开发协议标物特殊性，《物权法》对房地产合作开发协议无效后果作了区分要求。这主要是因为《物权法》在房、地权属确认上确立了房、地结合，房随地走标准，即土地上建造房屋应该归属于拥有土地使用权一方，由土地使用权者对另外一方进行赔偿。如《物权法》第一百四十二条要求：“建设用地使用权人建造建筑物、构筑物及其隶属设施全部权属于建设用地使用权人，但有相反证据证实除外。”第一百四十六条要求：“建设用地使用权转让、交换、出资或者赠予，附着于该土地上建筑物、构筑物及其隶属设施一并处罚。”所以，合作建房协议被确认无效后，在建或已建成房屋，其全部权可确认归于建设用地使用权作为投资一方全部，对方投资可依照资金转化形态，分别处理，通常有以下三种情况：1、资金还未投入实际建设，可由以建设用地使用权作为投资一方将对方投入资金给予返还，并支付相当于同期同类银行贷款利息赔偿；2、资金已转化为在建中建筑物，并有一定增值，可在返还投资款同时，参考当地房地产业利润情况，由以建设用地使用权作为投资一方给予对方对应百分比经济赔偿；3、房屋已建成，可将约定出资方应分得房产份额现行市价估值，或按出资方实际出资占房屋造价百分比，认定出资方经济损失，由以建设用地使用权作为投资一方给予赔偿。

（四）协议纠纷处理

在实践中，房地产合作开发协议在主体资格、建设用地使用权取得、建设工程规划许可、房屋建筑面积、投资数额、利润分配等方面存在一些实际问题，且轻易产生争议，而且，现实中还存在一些名实不符房地产合作开发协议。对于这些协议性质认定以及所引发纠纷处理，8月1日起施行《最高人民法院关于审理包括国有土地使用权协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（以下简称《解释》）中作了明确。对于房地产合作开发协议定性提供主要法律依据，既维护了“不轻易确认协议无效”标准，维护房地产市场交易秩序正常进行，又为我国民法理论在实践中利用起到了主要作用。
按照《解释》第十四条要求，本解释所称合作开发房地产协议，是指当事人订立以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容协议。
针对实际中存在一些不具备房地产开发经营资格，利用与他人签定合作开发协议躲避资质管理行为，《解释》作了比较宽松要求。按照第十五条要求，合作开发房地产协议当事人一方具备房地产开发经营资质，应该认定协议有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质，应该认定协议无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具备房地产开发经营资质房地产开发企业，应该认定协议有效。关于建设用地使用权问题，《解释》第十六条要求，土地使用权人未经有同意权人民政府同意，以划拨土地使用权作为投资与他人订立协议合作开发房地产，应该认定协议无效。但起诉前已经办理同意手续，应该认定协议有效。
关于未按要求办理建设工程规划许可手续处理，《解释》第十九条要求：“在以下情形下，合作开发房地产协议当事人请求分配房地产项目利益，不予受理；已经受理，驳回起诉：（一）依法需经同意房地产建设项目未经有同意权人民政府主管部门同意；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）私自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更事实所造成损失，由当事人按照过失负担。”第二十一条：“当事人违反规划开发建设房屋，被有同意权人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失负担协商不成，按照当事人过失确定责任；过失无法确定，按照约定投资百分比确定责任；没有约定投资百分比，按照约定利润分配百分比确定责任。”
关于房屋建筑面积问题引发争议处理，《解释》第十八条要求：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产协议约定，对房屋实际建筑面积分配百分比，当事人协商不成，按照当事人过失确定；因不可归责于当事人事由或者当事人过失无法确定，按照约定利润分配百分比确定。”第二十条：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有同意权人民政府主管部门同意后，当事人对超出部分房屋分配百分比协商不成，按照约定利润分配百分比确定。对增加投资数额负担百分比，当事人协商不成，按照约定投资百分比确定；没有约定投资百分比，按照约定利润分配百分比确定。” 在房地产合作开发中，有时当事人关于投资额在协议中有明确约定，但却没有依照约定推行，一个情形是当事人未足额交纳出资；另一个是投资数额超出合作开发房地产协议约定。对由此引发问题怎样处理，《解释》作了较为详细要求。第二十二条：“合作开发房地产协议约定仅以投资数额确定利润分配百分比，当事人未足额交纳出资，按照当事人实际投资百分比分配利润。第十七条：”投资数额超出合作开发房地产协议约定，对增加投资数额负担百分比，当事人协商不成，按照当事人过失确定；因不可归责于当事人事由或者当事人过失无法确定，按照约定投资百分比确定；没有约定投资百分比，按照约定利润分配百分比确定。第二十三条还尤其要求： “合作开发房地产协议当事人要求将房屋预售款充抵投资参加利润分配，不予支持。”
在实际中，一些当事人往往出于一定目标，会订立名不副实合作开发协议，即协议标题和内容不符合，譬如名为合作开发房地产实为土地使用权转让、名为合作开发实为房屋买卖、名为合作开发实为借款、名为合作开发实为房屋租赁协议，属于房地产合作开发中转性协议。对这类协议性质，不能仅凭当事人约定协议名称，而应依据当事人在协议中约定权利义务特征以及协议实际推行行为性质来判定。主要有四种情形：
按照《解释》第二十四条：“合作开发房地产协议约定提供土地使用权当事人不负担经营风险，只收取固定利益，应该认定为土地使用权转让协议。”第二十五条： “合作开发房地产协议约定提供资金当事人不负担经营风险，只分配固定数量房屋，应该认定为房屋买卖协议。”第二十七条：“合作开发房地产协议约定提供资金当事人不负担经营风险，只以租赁或者其余形式使用房屋，应该认定为房屋租赁协议。”以上三类协议，应该依摄影应法律法规，而非依据合作开发协议法律依据作出判断其是否有效。
同时，《解释》第二十六条要求：“ 合作开发房地产协议约定提供资金当事人不负担经营风险，只收取固定数额货币，应该认定为借款协议。”这类协议通常认定为无效，因为它属于“保底条款”。 依照最高人民法院1990年《关于审理联营协议纠纷案件若干问题解答》要求：“联营协议中保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参加共同经营，分享联营营利，但不负担联营亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润条款。保底条款违反了联营活动中应该遵照共