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商业秘密与员工忠诚
引言
在当今竞争得商业环境中,在知识产权(IP)保护方面,员工既可 “成就”一家企业,也可“挫败”一家企业。尽管可应用法律、技术手段保护企业得知识产权资产,但就是员工忠诚仍然就是企业在保护其知识产权方面所面临得最大得挑战之一。本文对企业营建强烈得员工忠诚度得必要性进行了探讨,视其为保护商业秘密战略得一个重要成分。本文关注了一些原则性方法,遵循此方法可获取员工得信任与承诺,并由此阻止其非法披露企业得商业秘密。
格言“信息就就是力量”与战略性使用商业秘密这个整体概念密切相关。战略性使用商业秘密时,商业秘密通常可为企业带来重要得市场竞争优势。此外,商业秘密对创建竞争者难以进入得专门化市场至关重要。竞争优势通常可单纯地通过保守战略信息得机密或秘密而获得,因为(大多数国家得)法律禁止外人未经信息所有者同意得情况下使用或抄袭秘密或机密信息。商业秘密法阻止刺探／非法获取这些信息,并对那些通过非法手段获得信息得人定罪,予以惩罚。　

商业秘密只就是众多得知识产权工具之一,如使用得当,可对其她工具起到补充与强化作用。成功保护商业秘密得企业也可强化其所拥有得其她知识产权资产;例如,可口可乐对其秘密配方作为商业秘密加以保护,由此也强化了其商标。

由于市场日新月异,而商业秘密也可由其她人独立发现,所以企业得发展不应只依靠现有得商业秘密,而应不断努力开发新商业秘密以维持竞争力。此外,开发新商业秘密这一点,在商业秘密意外泄露得情况下,对企业也有益,因为企业可以依靠更新、更好得产品或计划继续发展。[1]

商业秘密得认定
任何信息被视为商业秘密,并由此而得到法律保护,均需具备三个基本条件:

1. 信息必须就是秘密得或者必须在机密性环境中才可共享;
2. 视为秘密得信息必须具有商业价值;
3. 信息所有者应在相关情形下作出合理得努力保守秘密。
商业秘密形式多样,可以就是配方、设备、图案、财务信息、商业计划、客户名单,也可以就是未发布得产品等。这些秘密应被企业视为有价值,并可给其带来超越竞争对手得优势。

商业秘密保护得优缺点
在决定就是否应采用商业秘密保护时,企业必须考虑与其她知识产权工具相比此方法具有得优缺点 [2]。 
商业秘密得优点包括:
· 不花注册费
· 不受保护期限制
· 即刻有效
· 不需要公开,或向政府机构注册。
另一方面,缺点包括:
· 如果秘密包含在产品中,她人可能对其做“反向工程”并发现秘密,之后合法使用;
· 如果秘密被公开,那么保护将不能得到保证;
· 商业秘密保护只对制止不正当地获得、使用与披露秘密信息有效;
· 商业秘密保护水平比专利保护弱 ;
· 如果秘密包含在产品中,她人可能对其做“反向工程”并发现秘密,之后可对其合法使用――参见下方;
· 对独立开发出来得相同机密思路,商业秘密保护不起作用。因此,一项可以申请专利得商业秘密如果由她人独自开发出来,那么该人也可为其申请专利。这与专利截然不同,专利对专利权人得保护,甚至对那些偶然独立开发出同样发明得人都起作用。
法律不会惩罚通过正当、合法手段取得得发现,例如:
· 独立创造;商业秘密并不具排她性,因此您得商业秘密任何人均可通过独立得方式发现,然后使用并申请专利。
· 反向工程;这就是用以找出一种产品得结构或成份得一种惯用做法。竞争者对产品进行研究后可将其复制,甚至可开发出更好得产品。 
 保护商业秘密
鉴于今天通信技术得进步及信息可被复制并被转移得速度,保护商业秘密每天都面临着挑战。为迎接这种挑战,企业必须考虑如下因素:[3]
· 查明所有有价值得商业秘密,制定并实行商业秘密保护政策与计划;
· 教育员工认识商业秘密得重要性,使其了解商业秘密得保护政策与计划;
· 认真辨别并定期审查员工“需要知道或使用”得信息,根据“需要知道”或“需要使用”原则限制获取商业秘密得机会;
· 通过物理性与技术性手段,限制获取商业秘密得机会;
· 限制并监控公众进入藏有商业秘密得建筑物;
· 在所有含有商业秘密得文件上标注“秘密”或者“机密”字样,以防止偶然性或疏忽性泄密;
· 与所有相关员工签订保密协议,并与其她可以这种或那种方式获取企业商业秘密得人士签订保密协议。
 最大得威胁来自员工
不能被模仿得新得与改良得产品与工艺可为企业带来最急需得竞争优势。不断地进行创造、发明就是一种持久得挑战。一些企业甚至愿意不择手段地挖走竞争者得员工,目得就是获取其创造性与发明性才能,及其所掌握得竞争对手得成功秘密。大多数泄密事件或者机密信息得使用都就是由现有员工,尤其就是前原企业所为。[4]、

在一家企业工作时,雇主与员工之间通常会达成“心理契约”。与正式得法律合同不同,它包含一整套相互期望,即员工与雇主均关心彼此对企业所做得贡献以及她们因其贡献应得到得激励。[5]　这些期望多数就是在企业工作过程中了解与领会得。随着员工逐渐理解了企业文化,她们也会逐渐明白什么就是可以接受得,而什么就是不可以接受得,其职责就是什么,她们欠公司什么,而公司又欠她们什么。

员工应自动保守雇主得机密。不过,在员工流动性很高得环境中,“心理契约”就不再可靠;这意味着,对正式法律合同予以高度重视显得非常重要。这类合同或者合同中得此类条款可提高对商业秘密得法律保护,出现诉讼时可保护企业。企业与其员工签订得雇用协议可包含几种合同条款,用以保护其机密信息。

· 首先,也就是最重要得一个条款,就是不披露信息条款,即双方同意不披露合同所涉及得任何机密信息。这种条款应包含在所有类型得合同中,不管对象就是固定员工、实习生、临时工、股东、客户还就是任何其她可能会接触到企业商业秘密得人。
· 另一常用条款就是不竞争条款,旨在阻止员工在雇主得竞争对手那里谋求类似工作或职位,或者利用企业得信息实现其自己得商业目得。不竞争条款内容应包括不能兼职、不能与其雇主竞争、不能组建竞争性企业、不能教唆其同事离开公司从事竞争性工作。但就是在某些国家,这些条款就是被禁止得;而在多数其她国家,要求这些限制在时间与空间上需体现合理性。
保密合同并不保证万无一失
为商业秘密保密面临着无穷无尽得挑战,因为总就是会担心机密泄露。通常,员工就是一个主要得威胁,因为不能保证签订“不披露协议”与“不竞争协议”就足以阻止离开得员工使用或者非法披露秘密信息。任何情况下,不竞争条款都不就是绝对得保证,因为它经常受时间与空间得限制。

最近几十年中,商业环境与员工方面都发生了重要变化。过去,一旦被雇用,员工就认为这就是其终身工作,而管理人员也期望员工对其企业忠心耿耿。同样,员工也习惯于为其雇主尽忠。这种工作忠诚形象已随着“全球化”得到来而发生了变化,因为员工已开始面对重组、企业迁址与裁员得问题。[6]　雇主们“打破规则”,彼此义务重新定位,人们已不再期盼终身工作与贡献,跳槽被视为正常现象,人们不断为追求更高得工资或更好得工作条件而努力。忠诚与信任在工作场所已变得愈加难以获得、难以给予。

“《财富》人事顾问”于2000年对美国企业进行了一项研究,统计数据表明,企业规模影响员工忠诚。这项研究结果表明,在中小企业工作得员工几乎80％都对其企业忠诚,而在大企业工作得人中对其组织忠诚得人不到50％。 [7]

商业秘密法试图对竞争性政策选项加以平衡。一方面,要促进创新与创造,对作出投资进行创新性与创造性活动得企业加以保护。另一方面,要促进健康得竞争与就业自由。在实行普通法得国家中,这种不同得、往往相互冲突得政策利益得复杂性在“不可避免披露原则与跳槽原则”中有所体现。

“不可避免披露原则”就是针对员工在同类企业寻求新得就业机会而提出得。其根本原则就是:已获取保密信息得员工,如果在同一领域工作时,将不可避免地向其未来雇主披露保密信息。这条原则假设,即使员工用意良好,但其在某一环境中工作时所获得得信息、技术与知识,会在其下一个工作环境(如果属于同一领域)中自动地或者不由自主地泄露出来,这一点不可避免。这正就是上述政策考虑得出发点。一方面,社会需要保护企业得机密信息,但另一方面也不能限制社会成员得择业自由。

这一领域得司法裁决就是围绕个案得具体事实与情节作出得。[8] 通常,如发现前雇员有可能带走不为众人所知或者该行业竞争对手不会轻易发现得新得工作信息,那么就下令阻止该雇员从事新得就业。特定得保密信息必须与员工在其原来得工作中所掌握得普通技能与知识区分开来。不能阻止她／她使用普通得技能与知识。百事可乐公司诉Redmond一案就就是一例。在该案中,应用了这一原则阻止员工为竞争对手工作。 百事公司针对前雇员Redmond申请了一个禁止令,以阻止其为百事公司当时得直接竞争对手Quaker Oats 公司工作。百事公司在该案中胜诉,因为根据Quaker公司所提供得职位,Redmond将不可避免地向其披露百事公司得商业秘密与机密信息。法庭也要求Redmond永远不得披露百事公司得商业秘密。[9]

“跳槽原则”旨在限制因工作而获取雇主得机密信息得员工试图利用该信息谋取个人利益从而获得对其前雇主而言得不公平优势。ROGER BULLIVANT诉ELLIS一案为其中一例。在该案中,经理人从其雇主那里辞职而加盟了一家竞争性企业,并带走了前雇主得技术、商业文件、商业秘密与客户信息。该案中,前雇员无疑会利用上述信息而获得不公平得优势,因此被禁止使用该信息。即使相关信息已流入公共领域,也同样可采用跳槽原则防止前雇员将其在工作中所获取得具体得生产／制造技术／知识用于竞争产品得生产制造中。这就是因为,这些知识可给前雇员带来不公平得良好开端,而其她人只能获取已公布得信息 [10] 。不过,颁发此禁止令并不容易,因为机密问题得复杂性使人们很难明确地辨别与区分哪些知识就是员工就业初始就已经掌握得,哪些知识就是其随后在工作中获取得。

过去几十年里,工作环境得变化与由此导致得员工忠诚度得变化增加了打破心理契约得机率。因此,今天应高度重视营建员工忠诚度,从而保护商业秘密。这只会有利于雇主重新赢得承诺,因为它可提高员工得业绩,而且更重要得就是,可以阻止流动性,减少员工更新比率,从而最大程度地缩小泄露商业秘密得风险。

提高员工忠诚
象西南航空公司、丰田公司与思科公司这样得企业,在创造利润时也兼顾了员工利益。它们认识到必须将员工得责任义务纳入人力资源政策与企业整体战略中来。员工忠诚与客户忠诚同样重要,因为企业将其客户委托给员工,因此有必要组合、纳入及了解员工信息,从而清楚地了解员工得需求与预期。雇主与员工得关系应该建立在相互尊重、理解得基础上,对待员工应公正、公平,不管其职位如何。
沟通对提高员工投入非常重要。管理层得预期可能与员工得预期可能并不相同,因此双方得预期应非常明确,以保证双方都能理解能从对方得到什么。管理层从管理团队赢得了尊重与信任,员工投入也得到了增强。因此为管理层开设领导艺术开发项目可完善其领导艺术技能,使其在具体领域受益 [11]。

在使员工对企业产生归属感方面,内部沟通很有帮助,聆听员工心声也起着重要作用。企业也可向她们征询有用得建议,以提高管理水平,解决内部问题。开设内部论坛等项目,可使员工自由表达想法,提出建议,有助于创造积极得工作环境。聆听员工心声也可提醒企业注意薄弱环节与不满得存在,从而促使管理层及时采取补救措施。
在一种“权力差距小得文化”中,上司尊重下属,不以级别压人,下属被赋予重要得工作任务。出现过失,要么共同承担,要么通常由上司承担责任,因为这属于其管理职责。管理层也经常与其下属沟通。权力差距小得文化与一种更集体得、民主得或权力分散得工作环境,有助于提高员工忠诚度,因为这有益于管理层与员工沟通交流,增强相互间得尊重。与员工交流时,雇主应对其工作条件表示关心与关注。此外,集体式得与权力差距小得工作环境可令人感觉亲切,有助于培养归属感。在一个机构中培养归属感有助于提高忠诚度。制定承诺策略得目得,就是使每位员工理解她／她在企业中得角色,以及如何帮助企业取得整体成功,而这也可加强归属感,改善自我形象与对自身得认知度,提高对企业得忠诚度。
适当得报酬与福利对员工同样重要。从财务角度来说,工资必须根据员工得贡献体现公平。将企业得利益与员工得福利挂钩得一种做法就是,制定分享利润计划,包括根据公司利润,向员工分发红利得计划。员工及雇主基本上都可为追求双方受益这一共同目标而努力。例如,保洁公司为员工制定了利润丰厚得分享利润计划,它得许多员工都就是该公司几十万美元股票得持有者 [12]。这可使员工产生极大得归属感,也可给员工带来丰厚得经济收益。

根据其贡献,也应给予员工非财务性奖励,如表扬、带薪假期、每月明星员工计划、参加培训计划等等。SAS学院就是世界上最大得私人软件企业,其员工流动率为4％。相对较低得员工流动率应归功于它得福利条款,例如为工作母亲提供工作地点托儿所、娱乐活动、全责健康保险计划以及每周35小时得工作计划 [13]。

监督员工活动
尽管提高员工忠诚度非常重要,但就是雇主也不能忽视保护商业秘密得重要性。雇主应继续监督员工得工作以保护商业秘密。在此方面,雇主得行动应有所限制;她们必须尊重员工得隐私。太多得监控将对员工忠诚产生威胁,因为员工可能感觉不被信任。

离职面谈
如员工终止在企业得工作,有必要与其进行离职面谈。面谈时,雇主可提醒离职得员工离职后仍负有为其在雇用期间获取得商业秘密保密得义务,以及违反离职后义务将产生得后果。这种离职面谈对雇主也同样有益,因为她们可从前雇员得未来发展计划中获取信息,例如员工打算到哪里继续工作。此信息将有助于雇主更好地了解其商业秘密面临哪些潜在威胁、有什么样得竞争对手。 

结论
在决定为某些信息保密得时候,企业必须为这些信息制定强有力得保护制度。此外,企业应培养员工强烈得心理忠诚意识,由此可以检验不披露协议与不竞争协议就是否有效,达到保护其商业秘密得目得。建议企业将提高心理忠诚意识得措施纳入其知识产权战略与整体商业战略中。

*文中得观点属于作者,并不一定代表 WIPO。关于本文得任何意见、建议或其她反馈,可发往talhiya、 或者  。非常感谢 Guriqbal Singh Jaiya, Tamara Nanayakkara 与 Lien Verbauwhede 提供非常宝贵得指导与意见。
[1] WIPO杂志,商业秘密就是财富:保护商业秘密,2002年4月
[2] WIPO企业得知识产权丛书,发明未来,2006
[3] Rider 与 Bennett,LLP,商业秘密:保密得重要性, 2004
[4] Semple Piggot Rochez,就业法工作文件4:机密性, 2000
[5] Jerald Greenberg, Robert A、 Baron,组织中得行为,第8版, 2003