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东财法理学期末考试重点第一章 法理的含义1.法理是法的原理，分为一般法理和应用型法理：1） 一般法理适用于法的各个部门，是对各部门法理的概括和总结。掌握一般法理有助于理解具体法条。2） 应用型法理在无法律规定或法律规定不具体时，可直接适用于具体案件。2.法理是法的精髓（法条和法理的关系）：隐含在法条的字里行间和背后，任何法律规定都体现一定的价值取向和法律精神，都是一定的法理的条文化。死记法条既不可能也无必要，只有掌握法理，才能正确理解和准确运用法条。3.法理是法律论理的艺术和方法，是法律论辩和法律推理的思维规则：它体现法律思维的深度和层次，是进行法律解释，把抽象的法律规定同具体的案件事实连接起来的依据和桥梁。4.法理是法律意识的最高层次和法律知识的最高境界：与具体法律知识不同，它是法的一般思想。法理对于一定社会的立法、执法、司法、守法及法律监督，具有极为重要的影响和意义。第二章 法治政府（1000）(前言）在政府与法律的关系上，法律至上；在政府与公民的关系上，公民为重。所以，作为法治政府，首先要求的是政府守法，而非仅要求公民守法。（概念）所谓“法治”，是指制定良好的法律，全社会共同遵守，而在社会全体成员中，最应该遵守的就是政府。法治政府要求一切行政活动只能在法律的规范和制约下进行，防止行政权力的扩张和滥用，要实现和保障公民、法人和其他组织的合法权益。但是，因为政府是公权力的拥有者，占有最多的社会资源，拥有强大的动员能力，所以将公权力关进笼子并非是一件容易的事。（内容1）法治政府，是有限有为的政府。这也就是“职权法定”的原则。权力的有限性，体现在行政机关本身职权的有限性，即政府只能在法律授权和规定的范围内行使行政权力、管理公共事务，不能超越法律授权即它应当按照要求为社会提供公共产品，履行公共服务、社会管理、市场监管和经济调节的职能。一旦政府突破了法定范围，就要承担相应的法律责任。（分词）（内容2）法治政府，是透明廉洁的政府。透明廉洁的政府能做到信息公开，进而接受公众的全面监督，更好地实现和保障公民、法人和其他组织的合法权益；在法治政府的框架下，全体公民、法人和其他组织都享有法定的知情权，这不仅可以提高政府的工作效率，而且也可以减少和预防腐败。（角度）（内容3）法治政府，是诚信负责的政府。政府应当讲诚信，但在实际执行中却很困难。因为行政机关所有的行为都代表国家，然而，国家的法律法规会发生修改、废止且政策也会进行调整，客观情况发生变化，为了公共利益，政府有时不得不改变和撤回一些决定、需要做一些政策调整，而这时便会给当事人造成一定的利益损失。这就需要政府负责任地、诚实守信地承担责任，以维系政策的可持续性。（过程）（内容4）法治政府，是高效便民的服务型政府。早在“十七大”报告就已经明确提出，政府行政管理体制改革的目标，就是建设成为服务型政府。所谓服务型政府，是指政府的存在就是应当按照要求为社会提供公共产品，履行公共服务、社会管理、市场监管和经济调节的职能。此外，政府的行为必须高效率且方便公众。所以，服务型政府一定是法治政府，这两者在某种意义上是重合的。（分词）（问题及解决）政府是重要的决策机关，每一项决策都深刻影响到公众的生活和公众的利益。决策不当不仅会影响众多公民的正常生活，也会造成巨大的社会浪费。然而，在很长时期内，政府的决策缺少法律的规范和约束。目前，社会反映最强烈的就是决策脱离公众参与。当今时代，公民自身的权利意识与参与意识显著提高，这就与公民参与制度的落后性形成了鲜明的反差，同时也带来了制度革新的压力。政府对于公众参与，应当不抱消极态度，不流于形式。（总结）法治政府所掌握的社会资源可以很多，但是，这些资源主要应当用于促进社会的公平正义、实现和保障人民的合法权益、维护市场的良好秩序上，而不是用于其他方面。第三章 依法行政（1000）（背景）在改革开放以后，随着我国民主法制建设的逐步开展而逐步提出要依法行政。它的提出反映了我国对社会主义建设规律的认识，而且也反映了我国对民主法制建设的认识和不断深化。（概念）所谓依法行政，是指行政机关及其公务人员必须在法律授权和规定的范围内行使行政权力、管理公共事务，不能超越法律授权。（基本要求）依法行政的基本要求如下：第一，合法行政。所谓合法行政，是指行政权力的设立、行使、运用必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触，不能超越法律授权。根据合法行政的要求，行政机关在行使权力时，不仅要遵守法律法规规章的规定，而且也要遵守程序的规定。第二，合理行政。合理行政是对合法行政的一个进一步的延伸，从广义上来说也是合法行政的重要内容。根据合理行政的要求，行政机关在行使权力时，不仅要具有形式上的合法性，更要具有实质性上的合法性，即要体现法的价值和法的公平。第三，程序正当。根据程序正当的要求，行政机关在行使权力时，不仅要遵守程序的规定，更对这个行政程序的正当性提出了要求。第四，高效便民。根据高效便民的要求，行政机关在行使权力时，必须高效率且方便公众。第五，诚实守信。根据诚实守信的要求，行政机关在行使权力时，应当做到信息公开，进而接受公众的全面监督，更好地实现和保障公民、法人和其他组织的合法权益。第六，权责统一。根据权责统一的要求，行政机关为履行一定的职责应当具有一定的职权，但同时一定的权力就意味着一定的责任，即“有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿。” （任务和措施）以上就是依法行政的六个基本要求。为了实现依法行政的这个目标和这六项基本要求，同时又规定了七个方面的任务和措施如下：要转变政府职能，深化行政管理体质改革；建立健全科学民主的决策机制；提高制度建设质量；理顺行政执法的体质，加快行政程序建设；规范行政执法行为；要积极探索高效、便捷和成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制；完善行政监督制度和机制，强化对行政行为的监督；以及不断提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力。（下一步工作任务）依法行政工作的下一步工作任务如下：进一步推进行政管理体制改革和政府职能转变；进一步规范科学民主决策机制；进一步提高制度建设的质量；加强和改善行政执法；完善监督制度，提高监督实效；以及进一步增强行政机关及其工作人员依法行政的观念和意识。（意义）依法行政是我们党实现依法治国、依法执政的一个重要内容；是我国宪法和宪政体制的基本要求；是建设社会主义市场经济体制的必然要求；是构建社会主义和谐社会的一个重要保障。因此，要坚持依法行政。第四章 法与道德的难题（800）第一，如何处理合法的道德恶性？（总）这不仅是法与道德理论的一个难题，而且是一个尖锐的实践问题。1.自然法认为：采取宣布纳粹法律为无效的方式来惩罚那些在纳粹法的名下从事卑微、残忍活动的人。2.实证主义者认为：主张公开制定一些溯及既往的法律，作为惩罚战犯、间谍和告密者的法律依据；同时表明，这样做违反了罪刑法定主义原则，但是，根据“两害取轻，两利取重”这一功利主义原则而不得已采取的选择。第二，如何处理法律上不允许而道德上允许的行为？（总）这是法与到的另一种难题。1.安理会认为：认可在最例外的情况下，国际法可能对“道德”或“自然法”的最低限度要求让步。2.锡尔温认为：“最低限度的自然法”在它同“实在法”相抵触时，可以废除后者即法应当保卫自己，反对一律无差别地根据自然法而治理的要求；法的基本方法应该是“实证主义”，目的在于维护法治原则；但是，在例外情况下，当实证主义由于迁就文字而牺牲正义的精神时，法应当兼顾到“实在法”和“自然法”的相对性，并拿出政治勇气来放弃“实在法”的统治，以免造成粗暴的非正义事件。总之，“自然法”基本正义已被承认为法的一般渊源，它在明确规定的且狭隘的限度内发生作用；也就在这一限度内，它才是“实在法”。而且他从各种角度来证明这个观点的正确性。3.埃尔曼认为：“至少从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就已成为法律理论与实践所面临的一个问题了。”（总结）上述法与道德的难题，如果不是把法看作超阶级的规则和原则体系，不是把道德看作抽象的、非历史的观念和规范，而是根据他们的本来面貌去认识它们之间的关系，这种难题就比较容易得到解决；而在资产阶级世界观、方法论和法律观的结构内，这种难题就不可能得到真正解决。在阶级社会中，有多少阶级、多少利益对立的集团，就有多少种道德，而法总是统治阶级的。在现实生活中，不存在违背统治阶级道德的法律规则，只存在违背统治阶级某一阶层或某一集团的道德的法律规则。第五章 公民反抗法律的问题（800）（总）“反抗法律”与一般的违法或不守法不同。一般的违法或不守法的原因是由这样一些原因造成的：1.邪恶的私念、贪欲、报复心和急功近利等；2.法律和政令含糊不清、互相矛盾或过于笼统；3.法律难以服从或不能指望服从；4.不知道法律的存在或虽知有法律却不解其意。（概念）而反抗法律，则是因为法律与违抗者或社会流行的价值观和道德信念发生尖锐的冲突，违抗者为了促使政府改变法律和政策，在已经穷尽了合法的纠错机制（请愿、示威、游行、抗议、集会等等）后而进行的公开的、非暴力的、出自良知的违反法律的政治行为。但是，其仍然服从国家的法律制裁。（形式）典型形式：非暴力反抗。非暴力反抗是19世纪某些无政府主义者、基督教和平主义者或民族主义者为反对专制和侵略而发明的防御手段。他们认为这是反对专制统治者或侵略者的唯一真正有效的武器。自此，不少人利用这种武器反抗他们认为是非正义的法律。在新的历史条件下，罗尔斯提出了更加全面的非暴力反抗理论。所谓非暴力反抗，是指为了促使政府改变法律和政策而进行的公开的、非暴力的、出自良知的违反法律的政治行为。公开的人们可以在公开论坛进行表达，即它不是隐蔽的或秘密的。非暴力的它试图避免使用武力，当然不是因为他们原则上憎恨使用，而是把暴力作为反抗的最后手段；它是在忠诚于法律秩序的限度内表示反抗法律。出自良知的面对法律的忠诚有助于向多数人说明他们的反抗行为的确是出自政治上的良知。政治行为它是向掌握政治权力的人提出的抗议；它以政治原则为指导。条件：非暴力反抗的客体是严重违反正义原则的不正义现象；抵抗者已经穷尽了合法的纠错机制（请愿、示威、游行、抗议、集会等等）；对自然正义的义务，要求对非暴力反抗给予一定的限制（人数）。作用：有助于及时制止和纠正偏离正义的现象；正当的非暴力反抗会把稳定性引入安排得良好的和近似公正的社会。第六章 惩罚的目的、理由、对象和限度（1000）（总）在法哲学著作中，惩罚理论要解决的基本问题包括：惩罚的目的、理由、对象和限度。由于法学家们对这三个问题持不同的见解，因而形成了不同的惩罚理论，包括：同态复仇论、功利论、实用主义理论、报复论、符号论、超自我论、人性论和复归论。但是，有的已经随着时代的发展而消失了，其余的可以大体归类为：报复论、功利论和复归论。第一，报复论。认为：1）恶有恶报作恶者该受惩罚，或者说，因为他们伤害过别人，反过来也应当受到伤害；2）罪责自负只有那些作恶者才应当受到惩罚；惩罚无辜者是不公平的，即使这样会产生出某些社会利益；3）罚当其罪惩罚的轻重应同罪责的大小相适应。目的：恢复被罪人破坏的道德秩序和法律秩序。评价：1）合理性：在决定实施何种刑罚方面，它是有价值的。2）局限性：它以对行为的道德评价和道德责难为先决条件，容易感情用事；罪犯的受罚虽然可能使被害人某些心理上或情感上的安慰，平息他们的义愤，然而要使一种伤害与另一种伤害相抵，并不容易；衡量罪犯的恶意程度，不像衡量其罪行的恶果那样明显。第二，功利论。认为：一个行动或社会实践在道德上是否合意，取决于它是否比别的行动或社会实践更能促进人类的幸福。即虽然惩罚本身不是好事，但是，如果它是达到一个更大利益的一种手段，惩罚罪犯就是正当的、合理的。最主要的利益是指：一般预防、加强规范、个别预防、使罪犯失去犯罪能力、改造、报仇。评价：1）合理性：它使人们注意到刑罚的目的，不就事论事，就案办案。2）局限性：它在适用刑罚方面容易受主观愿望的影响而造成刑罚的不确定性；它如果被贯彻到底还可能出现惩罚无辜、株连他人的邪恶现象。第三，复归论。认为：罪犯是可以再社会化的。再社会化是一种强制的教化过程。评价：1）合理性：它使人们注意到刑罚的目的，不就事论事，就案办案。2）局限性：它在适用刑罚方面容易受主观愿望的影响而造成刑罚的不确定性；它经常陷入主观主义，妨碍正确地使用刑罚。（总）正是由于不同的刑罚理论各有其合理性和价值，又有其局限性和弊端，决定了建立“混合刑罚论”的必要性。最近十几年来不少法学家提倡建立而且确已建立起“混合刑罚论”。其实，它是为资产阶级专政服务的。第七章 法条主义（500+1000=1500）（概念）法条主义，又被称为概念法学，所对应的法学表征大致指向部门法学的基本法学操作。这一派的特点是高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实生活中具体的法律问题。法条主义使得法律不再是一种政治理论话语，而是使它成为一种实践的话语。它的核心问题是构建一个基本完整、自洽且能够有效传达和便于司法运用和法律教学的法律概念系统和规则体系。对于现实与规则的冲突，法条主义更倾向于优先假定规则的优先性，因此更多强调现实对于规则的服从，强调形式正义或程序正义。（合理性）法条主义的合理性如下： 第一，中国的法律制度要求法律解决方案必须是“法律的”,以“法律的名义”,因此,这样一个现实制度背景实际上是“法条主义”得以长期存在的根本缘由,决定了具有内在生产机制的中国“法条主义”的生命力自然是长久的。 第二，其他人文社会科学式的中国法学努力,可以被中国法学“法条主义”内化为自己的话语出发点。即当人们争论法条的意思,解释法条的内容,界定法条的关系的时候,尽管时常使用的是“法言法语”,十分“法条主义”,但是其中总是包含了人文社会科学所讨论的广泛内容,并非是那么“单纯”的、“表面”的。 第三，紧随批评而来的其他人文社会科学式的中国法学努力,恐怕未必能够取代中国法学的“法条主义”,不仅过去、现在是如此,而且将来也是如此。（反思和批判）但是，也存在对法条主义的反思和批判，如下：第一，并不存在圆满的法规系统，使得法条主义失去了基本依据的前提：1.无论法律制定得多么周详，它毕竟只是一套形诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统，繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合；2.任何国家在任何时代都无法生成法条主义所期待的囊括各种社会现象、涵盖全部社会过程、保罗一切社会事实的法律规范。所以，法条主义赖以存在的前提根本就不存在。第二，法律制度未必具备足够的合理性、合法性与公正性：1.法律制度的形成有时具有很大的偶然性。既然法律制度具有一定的偶然性，我们不能把什么都依附在这种偶然性上。1）苏力在其论文中指出，有的制度的形成确实是历史的偶然。在这篇文章里，苏力以马伯里vs麦迪逊一案，考察了美国的司法审查制度。并得出了美国司法审查制度的形成“不是理性设计的或具有偶然性”。2）有些制度的形成，往往与历史上的某一偶然事件密切相关，在这一事件发生之后，形成了惯性，导致以后的诸多事情均由此决定。法律制度也是如此。2.法律不一定是合理的、合法的、公正的：法条主义研究的预设前提就是承认法典的正当性，然后才能根据这一法典做解释性而非批判性的工作。尽管大量的法律制度总体来说还是正当合理的，但是，由于诸多原因，现实中确实有少数法律制度并不合理、并不合法、并不公正。3.中国的立法的运作方式：1）部门利益法律化；2）有些法律规定缺少基本的常识；3）妥协的产物。 第三，价值难题单靠法条推演不能解决。一社会真正的法律难题必然包含该社会无法妥协的根本价值间的冲突，是光靠分析中立的法律关键词、非语境化地推演法律规则所解决不了的。推而论之，在现代法治化的社会，任何伦理标准的通行都离不开意识形态化的法律解释。反过来说，法律上的决定，归根结蒂，无非是伦理及政治决定的衍生。决定正确与否，非任何法学原理，中性规则的形式推演所能圆满解释，而必须诉诸隐藏在法律背后的政治伦理立场。第四，法律解释方法的选择问题。无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法和成言法，那么，就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。目前，学者们就适用各种解释方法的先后排序已经形成了一个大致的共识。但是，当被追问在何种情况下后位解释方法可以取代前位解释方法的时候，法律解释学就被击中了软肋。第五，霍姆斯对法律形式主义的批判。法律的生命不在于逻辑，而在于经验。时代的迫切要求,盛行的政治道德理论,公共政策的直觉认识,无论是坦率承认的还是讳莫如深的,在确定约束人们行为的规则的作用上,远胜于三段论式的演绎推论,甚至那些法官共有的偏见也是如此。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史,它不能被当作由公理和推论组成的数学书。第八章 面对中国的法学（1000）（总）法学必须面对中国，解决中国问题，忘记了这一点，你就不可能在中国社会中取得成功，或者即使成功了，也是无意识的。因此，必须直面中国的法学问题。目前我们的法学基本上是在炒西方学者的冷饭，没有自己的见识和洞察力，没有自己的发现；而且移植而来的成文法被大规模地规避和搁置，很多成为具文。所以我们要关注中国，有中国问题意识，以中国本土问题为中心，总结中国经验。面对中国和研究中国的原因如下：第一，当代中国的问题本身就具有正当性。近年来，我们在司法制度上总是在瞄准他人，我们似乎忘记了，法律是实践的，是要解决问题的，是要解决我们的问题的，是要解决我们眼下的问题的。而且，不论中国法治的未来如何，我们先要解决的是当代的中国的问题。即使要移植法律，我们也必须了解中国需要什么，即使拿来主义也要有眼光。这就涉及到选择的问题，也涉及到选择的标准问题。标准不是法律在其他国家如何如何，而只能是当代中国社会发展的需要、老百姓的需要。第二，比较优势（中国的问题，世界的眼光）所在。中国法学要作出独立的贡献，就需要对自己本土中存在的特殊问题作出解释和回应，并通过这种对特殊问题的分析和研究，逐渐提出解决问题的思路，从而最终提出一些为西方法学所无法提出的法律思想和理论。因此，关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。第三，以往教训的总结。事实上，过去的十几年来，中国的最重要的制度和法律变革在很大程度上是由中国人民兴起的， 而那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结；相反一些精心策划的或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄以重大希望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。这种鲜明的对比应当使我们的法学家警醒。在法治经验中吸收灵感，提出对策，进而取得良好的效果。第四，乡土中国有独特的国情。以西方理论和制度为中心的法学研究思路在分析问题时，注重对西方理论的逻辑演绎和展开，但却忽略了对中国问题的独立思考，不考虑中国问题的独立性和独特性。中国是一个大国。大国，意味着要建立全国统一的秩序需要更多的时间，意味着更多的具体情况要考虑，而不可能一蹴而就；同时，中国还是一个政治经济文化发展不平衡的大国，沿海地区、城市地区和内地和农村所需要的秩序和法律就不可能完全一样，尽管法制要求统一。毛泽东选集和乡土中国都对此问题有所阐述。 那么，如何实践面对中国的法学呢？第一，关注中国的实践、法律生活、中国的司法问题，以问题为中心。第二，把实践中的问题提炼出来，理论来自实践，这样的理论才有生命力。第三，中国学者应该对中国的法律生活实践提出自己的理论上的回应和贡献。第九章 研究真实世界的法律（1000）首先要解决的问题是，为什么要研究真实世界的法律呢？第一，法学是经世致用的，世俗的学问。我们学习法律，研究法律，归根结底是为了解决社会问题。就法律和法学而言，它们都是世俗导向的，最重要的是要解决社会中的问题。 第二，书本上的法与行动中的法有差异。法是一种行为规范，法在被制定出来以后、实施以前，只是纸面上的法律，处在应然状态。法的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律，使它从抽象的行为规范变成人们的具体行为，从应然状态进入到实然状态。法的实施是实现立法者的立法目的、实现法的作用的前提，是实现法的价值的必由之路。从法律实效的角度研究法律，可以帮助我们在更广泛的空间和时间去观察法律，进而更充分地发挥法律的社会职能。第三，克服我国法学教育和研究的弊端。我国法学教育和研究中，历来是教条比较多。多调查研究，多思考现实问题，而不是抽象的大原则，有助于减轻教条主义的影响。第四，法律规定与法律效果之间的鸿沟。历史上一定充满了这种情况：立法行动宣称的意图与实际效果相差甚远。第五，了解真实世界，才有利于对症下药。就总体来看，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要。第六，理论创新的源泉。因而，我们要以人性自私为假设看世界的视角通过在真实世界里找学问、重点调查问题的约束条件、把从实例中得到的认识一般化的步骤来研究真实世界的法律。 那么，研究真实世界的方法是什么呢？即实证研究法。（概念）法学研究要着眼于实际，脱离实际的法学是毫无价值的。而为了了解实际情况，法学研究者往往需要使用经验实证研究方法。这种方法主要关注法律在实践中运用和实施的状况，比较接近法社会学的研究。法条主义更多关心书本上的法律，经验实证研究关心的则是社会中的法律、行动中的法律。主要是社会学的一些研究方法：调查研究法、实验法、观察法、个案研究法、历史比较法。 现实中，很多学者开始运用这些方法来研究法学的问题。(目的）从实践中发现真实的有意义的问题，发现影响人的行为和制度运作的重要且相对稳定的变量，发现这些主要变量之间具有恒定性的因此具有普遍意义的因果关系，研究在特定环境条件下人的行为方式以及在不同条件下的变异，因此可以丰富这些简单因果关系构建起来的模型。（意义）1.通过实证研究，我们可以切实了解和发现中国的经验和问题。相对于过去只做比较考察和抽象思辨的研究方法来说，这种社会调查方法的运用无疑会发现新的问题，得出更多有价值的结论。它使我们暂时将目光从国外转向国内，从书本转向行动，从理想转向现实，从理论转向实践，因此必然能够促使中国学者直面中国的问题。2.这种调查方法为真正有创见的法学研究开拓了一条新的路径。它必然会为长期固守解释学方法的法学研究打开一个缺口，各学科的知识、方法和理论都有了进入的可能，以“学科为中心”的学术研究很可能因此迈入“以问题为中心”的阶段，法学和社会科学的结合也因此具备了基本的前提条件。（方法和手段）那么，如何进行实证研究呢？1.明确研究问题。社会上存在什么需要解决的问题？为了有效地解决这些问题，是否有可能采用法律手段？应采用什么样的法律手段？应制定什么样的法律、法规？这种法律法规实行情况怎样？它已取得什么样的社会效益？如何保证或改进法律的实行？2.博览群书。