法理学期末考试重点.doc

回头/消逝麦兜兜 法学院11级商法班法理学1、 法的基本特征有哪些？A 法是调整社会关系的行为规范B 法是由国家制定或认可的行为规范C 法是规范权利义务的行为规范D 法是由国家强制力保证实施的社会规范 2、 法的局限性A 法只是许多社会调整方式中的一种B 法的作用范围不是无限的也并非在任何问题上都适当的C 法对千姿百态不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免的存在一定局限D 在实施法律所需要的人力资源、精神条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用3、 法的渊源、包含了什么要素？ “立法中心说”把“法的渊源”看成是立法机关制定法律依据的材料，主张把“法的渊源”与法的形式分开；司法中心主义说”却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。 法的渊源包括两个要素，一是起与法的效力的直接联系；二是只现行的法律文件须有一定的法律表现形式.4、 法的效力和法的实效（相当于打的应然和实然)法的效力指法的约束力，法的实效意指法产生了预期的实际效果。5、法的效力冲突及解决的原则a.根本法优于普通法 b.上位法优于下位法 c.新法优于旧法 d.特别法优于一般法6、法的要素个别命令、法律规则、法律原则 7、当代中国的法律体系1、宪法及宪法的相关法 2、民法商法 3、行政法 4、经济法 5、社会法 6、刑法 7、诉讼与非诉讼程序法8、权利和义务的概念权利是指法律对法律关系主体能够做出或者不做出一定行为,以及其要求他人相应做出或者不做出一定行为的许可与保障。 权利是为道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由。与权利相对应，法律义务同基于道德、宗教教义或其他社会规范产生的义务不同，它是根据国家制定的法律规范产生，并以国家强制力保障其履行的，违反法律义务就要承担法律责任。 法律上的义务与权利具有不可分割的联系。没有权利就无所谓义务,没有义务也就没有权利。在某些法律关系中 ，每一个法律关系的参加者都可能同时享受权利和承担义务 。特征：法定性 社会性 利益性9、法律行为:所谓法律行为就是人们所实施上网、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为.10、法律行为的结构A 法律行为的内在方面（a 动机 b 目的 c 认知能力 ）B 法律行为的外在方面（a 行为 b 手段 c 结果 ）11、法律演进:是指某一个国家或者社会之中的法律制度，在整体上从落后状态向先进状态的不间断却是长期而缓慢的发展或者进步过程。背景是人类不断进步与发展.12.法律演进的基本形式：分纵向与横向。纵向为法律继承，是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。横向为法律移植，是指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序.13.中国立法的基本原则：宪法原则（政治原则）、法治原则、民主原则（制度、观念与制度结合、民主与集中结合）、科学原则（制度、技术问题）。14.立法体制：是指关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。中国立法体制的特点：1， 立法权不由一个机关行使，不是单一立法体制;2， 中央统一领导和一定程度分权,多级并存，多类结合的立法权限划分体制。15.立法过程包括哪些环节:1.立法准备；2。由法案到法；3， 立法完善。16。立法程序：人大及其常委会立法的程序：1，提出法案；2，审议法案；3，表决和通过法案；4，公布法17。具有提案权的主体：全国人大主席团、常委会、各专门委员会、全国人大的一个代表团或30名以上的代表，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大职权范围内的法案，除全国人大主席团、常委会、全国人大的一个代表团或30名以上的代表外其余的可以向全国人大常委会提出属于常委会职权范围内的法案。全国人大主席团是在全国人大会议期间主持会议，同时在逢全国人大选举国家领导时，提名国家主席，副主席，国家军委主席,最高人民法院院长，最高人民检查院检察长的候选人.18.执法的原则：1，合法性原则；2，合理性原则；3， 效率原则19。司法的原则：1.司法法治原则；2、司法平等原则；3。司法权独立行使原则（我国司法机关独立行使审判权、检察权、不受行政机关、社会团体和个人的干涉,但是司法权也应当受到监督）；4，司法责任原则；5,司法公正原则20.法的价值冲突及解决办法：当法的不同价值在特定场合处于竞合状态时，就产生了法的价值冲突。原因:1,人类生活需求的多样性决定了价值目标的多元化；2,人类社会利益主体的多元化使法的价值冲突变得更为常见和复杂；3,社会变迁、制度改革以及立法政策的变更都会因引起法的价值冲突。解决办法：1，价值位阶原则不同位阶的价值发生冲突时,在先的价值优先于在后的价值,及各种价值之间存在主次关系.价值排序：自由正义秩序.个案平衡原则 既兼顾各方利益。处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比例原则价值冲突中的“比例原则”是指为了保护某种优越法的价值，须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。21。法的基本价值：价值的种类主要有三种（法的基本价值）：自由、秩序、正义。自由是指法通过制度的保障，使主体的行为任意化,有法律才有自由.秩序被认为是工具性的价值，强调秩序是社会生活的基础和前提.正义强调的是社会生活中主体的平等和公,正义是法的基本标准.1,秩序（法的基础价值）;2， 自由（法的最高价值）；3效率与利益（法的非基本价值）；4， 正义(衡量法的好坏)。基本价值非基本价值；自由正义秩序22。法律事实与法律事件的概念与区别:法律事实，就是法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。事件又称为法律事件,指的是与当事人意志无关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的事实，事件的特点是，它的出现与当事人的意志无关，不是由当事人的行为所引发的。法律事件是法律事实的一种分类,与之相对应的是法律行为。法律事件又可以分为社会事件和自然事件两种。23.法律关系的主体资格:具有权利能力与行为能力，具体有自然人、组织、国家法律关系的客体：物、人身、人格、智力成果、行为、信息24.法律责任与法律义务的概念与区别：法律义务：是指法律关系主体依法承担的某种必须履行的责任.法律责任：是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务法律责任的特征：（1）法律责任首先表示一种因违反法律上的义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的.（2）法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果。(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系。（4）法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。法律要求当事人应为的行为，称为义务。义务与权利是相对应的。义务的履行即为权利的实现.义务的违反即发生责任.可见，法律责任以法律义务的存在为前提。要先有义务，然后才谈得上责任。无义务，即无责任.虽有义务存在，如果义务人能正确履行义务，也不发生责任。只在义务人违反义务时,才发生责任。换言之，法律责任为违反法律义务的当事人应承担的法律后果。25。法律责任的认定与原则: 概念：是指对违法行为、违约行为或者法律规定而引起的法律责任,进行判断。认定等活动。认定原则：1. 责任法定原则.包括：（1)违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任；作为一种否定性法律后果，它应当由法律规范预先规定。（2）排除无法律依据的责任，即责任擅断和“非法责罚”。（3）在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。 2. 因果联系原则.包括:（1）在认定行为人违法责任之前,应当首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系，这是认定法律责任的重要事实依据。(2）在认定行为人违法责任之前,应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系，有时这也是区分有责任与无责任的重要因素.（3）在认定行为人违法责任之前，应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的.3. 责任相称原则。包括:（1）法律责任的性质与违法行为性质相适应.（2）法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应.(3）法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。4. 责任自负原则.包括：(1)违法行为人应当对自己的违法行为负责；（2)不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连；（3)要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵.26。法律责任的构成要素:主体:法律责任主体是指违法主体或承担法律责任的主体.应注意的是，责任主体不完全等同于违法主体 过错：主观故意或过失. 违法行为:包括犯罪行为和一般违法行为 违法行为与法律责任的关系是既联系又区别的，违法行为是法律责任产生的前提，而法律责任的承担不以违法的构成为条件 损害事实：即受到的损失和伤害的事实,包括人身、财产、精神三方面。 损害应当具有确定性，即是业已发生的而不是即将发生的, 损害必须根据社会的一般观念和公众意识予以认定;有此责任的承担不以实际损害存在为条件 因果关系：违法行为与损害事实有一因一果的关系27。为什么法律义务是第一性的，法律责任是第二性的？ 按照法律关系作用和地位的不同，法律关系可以分为第一性法律关系和第二性法律关系。 第一性法律关系是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系。法律义务和法律责任之间的第一性和第二性的关系，是将义务人根据法律规定或者合同约定所必须承担的义务成为法律义务,这是第一性义务。所谓法律责任则是由于主体没有履行或者没有适当履行其第一性的法定义务的特定法律实施所导致的由法律强制其加以履行的以补救为特色的第二性法律义务.28.法与道德的联系与区别： 联系：1、一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。 2、法与道德相互渗透、相互制约、相互保障。3、法必须以道德作为价值基础，道德有助于弥补法律调整的真空。 4、道德的状况制约立法的发展，对法的实施起着举足轻重的促进作用。 区别:1、法与道德属于上层建筑的不同范畴。前者属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。 2、规范内容不尽相同（调节人们行为的方式不同）.法律规范的内容主要是权益与义务；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。 3、调整对象不同:法调整的是人们的外部行为,只有外部行为违法时才追问其动机;道德则同时调整人们的外部行为和内在动机。 4、保证实施的力量不同（违反的后果不同）。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等等诸手段。 5、法与道德的形成条件和表现形式不同。法是按照特定的程序制定的,主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，具有国家意志性；而道德通常是潜移默化的，是以“社会意志”出现的,且结构不如法律规范严谨。 6、规范体系的结构不同。法律规范体系,横向构成不同的部门法，纵向构成不同的效力层次，纵横结合构成具体的法律制度，而道德规范体系则是由具体的道德规范直接构成。29。 人权的概念：人权是人的价值的社会承认，是人区别与动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。它包含着“人的权利”、“人作为人的权利”、“使人成其为人的权利”和“使人成为有尊严的人的权利”等多个层次.30。人权的价值第一,人全是人的权利的度量分界;第二,人全是人关于公共权力评价的道德标准；第三，人权是人和人和谐相处的共同尺度.31.法对人权的保护 人权的国内法保护a 人权的宪政保障 b 人权的立法保护 c 人权的行政保护 d 人权的司法救济人权的国际法保护 注:基本权利不等于人权， 人权是人做为人应享有权利；32. 公民的基本权利包括：(1）法律面前一律平等;（2)政治权利和自由，（3)宗教信仰自由；(4）人身与人格权,（5）监督权，（6）社会经济权利， (7)社会文化权利和自由(8）妇女保护权,（9)婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护;(10)华侨、归侨和侨眷的正当权利和利益受国家保护.33.法是人权的体现和保障:人权往往通过法律权利的行使具体化,人权的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的人权,才能将一般人权转化为法律权利;法律权利是人权的体现和保障，人权只有以法律性权利的的形式存在才有其实际意义，基本人权必须法律化。62013.12.22