数智时代新业态劳动者权益保护之反思_王群.pdf

青海社会科学年第期数智时代新业态劳动者权益保护之反思？王群摘要：新就业形态劳动者权益保护是当前经济形势下 不断释放劳动者就业动能，稳住经济大盘的内在要求。目前我国新就业形态劳动者权益保护在价值理念上仍然面 临诸如是劳动者权益保护还是劳动权益保护的真假问题交织之幕，在制度规定上仍然面 临法律位阶不高、制度规范调整滞后以及可操作性不足的诟病，在制度实施上仍然面 临新就业形态劳动者权益保护效果不理想、保护水平明显滞后等问题。以体面劳动、多中心治理和利益动态 均衡为法理基袖重塑新就业形态劳动者权益保护的 制度体系，基于劳动本身而非 劳动关系来完善新就业形态用工的法律法规体系，创新并细化新就业形态用工关系的认定规则，健全新就业形态劳动者权益保护实施机制，优化新就业形态劳动者权益保护工会模式。关键词：新就业形态；权益保护；体面劳动；完善建议中图分类号：文献标识码：文章编号不同于传统就业模式，新就业形态呈现用工关系灵活化、雇佣主体多元化、工作碎片化和工作场景去组织化等特征。在经济社会发展尤其是常态化疫情防控背景下其对稳就业、保民生和城市运转都起到了相当积极的作用。国家统计局数据显示，年，我国灵活就业人员已达亿人左右，约占适龄劳动人口的四分之一。国家专门 出台关于维护新就业形态劳动者劳 动保障权益的指导意见等规范性文件进行规范，然而，新就业形态去雇主化、多雇主化、劳动安排自主化交织，也使相关从业者普遍面临用工关系性质难认定、职业伤害风险大和维权难等问题，已成为制 约新业态劳动者：（）权益保护的现实议题。一、形态劳动者权益保护：我们到底谈了些什么近年来围绕新就业形态劳动者权益为何以及如何保护问题，理论界进行了广泛而深入的研究。一是突出对新就业形态劳动者权益保护问题的研究。林嘉认为新业态从业存在劳 动关系认定模糊、从业者工作时间过长、缺乏必要的劳动基准保护，职业风险大、工伤认定困难等问题；陈兵则从监管角度认为新业态监管主体定位不清晰，劳动保障不充分、不及时，基金项目：重庆市社会科学规划青马工程项目“新业态从业青年劳动权益保护问题研究”（）。作者简介：王群，法学博士，中共重庆市委党校重庆经济社会发展研究所副教授，四川省社会科学院与西南政法大学联合培养博士后，硕士生导师。DOI：1014154 j cnki qss 202206010青海社会科学丨 年第期数据信息泄露、滥用风险大；汪敏认为新就业形态存在劳动权益保护责任主体不明确、劳动关系认定规则过于审慎和权利救济渠道不通畅等问题。唐鑛则聚焦工会在维护新就业形态劳 动者权益中的困境问题，例如工会组织效率下降、工作方式和内容不清晰。还有学者将新业态劳动者权益保障问题归结为“有就业无门槛、有劳动无单位、有上班无下班、有报酬无工资、有伤残无工伤、有风险无保险、有问题无监管”。二是强化新就业形态劳动者权益保护内容的研究。郝玉玲认为要积极关注新就业形态劳 动者的工伤权益，宜按照“雇主缴费”原则将其纳人现有工伤保险体系。而娄宇则认为不宜将其直接纳人现行工伤保险体系，应探索建立专门的职业伤害保障制度。有学者侧重对新业态劳动者社会保险制度完善的探讨，突出对其工资支付、工作时间、休息休假等有关劳动基准权益的保障。亦有学者从实体上关注新业态从业者职业替代风险与职业伤害风险、算法控制风险、疾病风险与养老风险，还有从程序上聚焦新业态从业者组建和参加工会、集体协商的权利。三是聚焦新就业形态劳动者权益保护的价值理念。杜连峰問认为构建和谐劳动关系是新业态劳动者权益保护的核心价值理念。董保华提出以“非中心化”的理念指引新业态劳动者权益保护；胡京主张新业态劳动者权益保护须平衡分配国家、新业态企业和从业人员的权利义务。方长春将新就业形态区分为去雇主化（型）、以多雇主化（型）和标准劳动关系下劳动方式新型化（型），提出类型化建构新业态劳动者权益保护理念。四是突出对新就业形态劳动者权益路径完善的研究。董成惠认为宜将新就业形态纳人劳动法保护，明确从业者法律地位。方长春则提出基于劳 动本身而非劳 动关系来建立新业态劳 动者权益保障体系。还有学者认为新业态从业者权益保护重心应放在支持减少失业和创造就业机会的宏观经济政策上，制定相关行业技术和工时标准、工资指导、监督奖惩方式等行业规范；舍弃社会保险权益必须以劳动关系为基础的路径依赖；借助大数据，升级劳动执法能力。此外，涂永前以美国加州法案为例提出判断劳动关系是否成立的检验标准。董成惠认为新业态劳动者地位可类似德国法理论上的“类劳动者”概念。综上所述，从宏观新就业形态典型特征到微观的新就业形态劳动者权益保护路径，从抽象新业态劳动者权益保护理念到具体的新业态劳动者权益保护问题，现有研究的相关论述要言不烦，对新业态劳动者权益保护有重要参考价值。然而，新业态劳动者权益保护不仅仅是从理论推演式对策路径的应然研究，更是面向实践的微观性具体实证研究；不仅是对现有法律规定漏洞的规范分析，更要注重将目光往返于规范与实践的相关制度集成及其实效性探究。鉴于此，需要认真对待新业态劳动者权益保护的微观实践，精准识别其中的紧要问题和关键议题，在此基础上全面检视制度及其治理实践并提出完善建议。二、认真对待实践：？形态劳动者权益保护的问题聚焦认真对待新就业形态劳动者权益保护实践，不仅要关注其实施进展及其经验，更要聚焦实施过程中的典型问题。只有识别问题方能更好找到解决问题的“钥匙”，进而在新就业形态劳动者权益保护中更好地实现理念、制度和治理的“和谐共生”。（一）新就业形态劳动者权益保护核心问题失准新就业形态是伴随平台经济而兴起的新就业方式，人们对其与传统就业的区别及其治理规律仍在不断探索中，但对新业态劳动者权益保护的核心问题必须头脑清醒，否则就会出现方向性错误。遗憾的是，目前对此仍然存在“拿捏不准”的情况，最突出的问题就是将新业态劳动者权益保障和劳动权益保障混为一谈，不能准确厘清新业态从业人员劳动权益保障和劳动保障权益的关系。实践中，一些地方的工作人员存在用劳 动法调 整新业态用工的思维陷阱和路径依赖，对新业态用工经常不加区分地主丨法学研究观推定为“劳动关系”范 畴，从而将其径直纳入劳动法调整范围，进而凡是劳 动法给予劳 动者的劳动基准、社会保险、失业保险 和工伤保险等劳动权益也同等适用新业态从业人员。例如，有实务部门同志撰文指出可采取“扬长避短、避重就轻”的方法，倒逼用工单位主动 确认劳动关系，或者绕开劳动关系门槛按特殊参保主体将新业态用工纳入到工伤保险参保范围。对此，有学者表示认同，认为新就业形态劳动者权益保护的关键是劳动关系赋能，不论新就业形态是什么用工形式，假定劳 动关系成立的标准化分析至关重要，即便这种用工并不符合传统劳动关系，也可“创新”劳动关系理论将其纳人标准劳 动关系来管理，以实现对新业态劳 动者的全面保护。只是这样做，实际上是用传统劳 动关系的理论框住新业态用工的丰富实践样态，用标准的劳动关系管理遮蔽新业态用工的与众不同，用新就业形态劳 动权益保障涵摄整个劳动者权益保障，用新就业形态劳动权益保障掩盖从业者本身应享有的其他劳 动保障权益，最后人为 限缩了新业态劳 动者权益保障的范围和内容。事实上，人们不应该如此理解新就业形态，更不宜“削足适履”强行搭配和认定新业态中的劳动关系，新就业形态就应该有新的内容、新的方式和新的关系。相较于从业者劳动权益保障，更值得关注的是从业者劳动保障权益，例如，他们 在缴纳社会保险上的不公正性，他们在工会救济上的不完全性，他们 在劳动基准保护上的不彻底性，他们在就业工作上的不稳定性视角 的切换让我们有更广阔 的观察问题的视角并在此基础上找到解决问题的线索。为此，人们必须准确把握新业态劳 动者权益保护中的真假问题、长短问题和虚实问题，即新就业形态不是简单重复的低级劳动，而是灵活的时空安排与严苛的多重控制；不仅指外卖、快递为 主的劳动密集型就业，也包括依赖网络平台承接编程、文案创作、音频或视频编辑、项目数据分析等技术密集型就业；新就业形态的核心问题不是劳 动权益保护而是劳 动者权益保护；不是劳 动权益保障而是劳 动保障权益。（二）新就业形态劳动者权益保护制度供给不足有效的制度供给可为新业态劳动者权益保护提供稳定可持续的行为预期，然而，目前在这方面仍有短板。一是法律位阶较低，影响制度权威性。国家先后出台 了关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见关于维护新就业形态劳动者劳 动保障权益的指导意见等规范性文件，不断扎紧新业态劳动者权益保护的制度“藩篱”，但是，从整体上看出台的相关制度规范的法律位阶和层级还不高，大多仅是从相关部委或者地方的规范性文件层面规定了新业态从业人员劳动保障的权益问题，劳动法劳动合同法和社会保险法等国家法律对此所作的体系性、针对性回应还远远不够，在一定程度上影响了制度的权威性、稳定性和实施效果。二是规定原则性强，影响制度预测性。相关制度规范的文本语言较灵活，所指向的具体内容也多较为笼统，虽然有可能考虑为新业态劳动者权益保护预留制度探索空间，但过于原则性的文本规定难免会给实践带来适用问题，影响制度规范的指引评价功能。例如关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见第二条明确 指出：“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳 动管理的 合理确定企业与劳动者的权利义务。”这里面何谓以及如何“合理”确定企业与劳动者的权利义务的实践指向并不明确，因为“合理”是一个价值判断，不同主体对“合理”的想象及其功能构造并不相同，关于“合理”条文的实践约束力也不尽一致，以致于就同一案件可以表现出对权利义务关系“合理”及其处遇的不同理解，严重损 害人们的行为预期。三是法律相对滞后，影响制度适应性。现行劳 动法及其相关法律制度普遍建立在传统用工模式基础之上，而新就业形态深刻改变了传统雇佣关系和用工方式。新就业形态劳动者不再作为“单位人”来就业，而是通过网络技术与数字平台互动连接，实现个人与工作机会的对接，完成个人与工作内容的互动，工资结算方式呈 现多样化和虚 拟化，如通过售卖商品提成、广告佣金、粉丝“礼物”青海社会科学丨 年第期的流量变现来获取工资报酬。同传统用工相比，新就业形态“无固定时间”“无固定工作场所”“无固定收入”，雇佣关系灵活化、劳动“去商品化”与“商品化”并存、工资结算弹性化。这些变化使得基于传统用工模式制定的法律制度根本不足以适应新业态劳动者权益保护的要求，例如现行劳动法规定的最低工资制度、休息休假权、劳动安全等权益很难在新就业形态中完全执行。从细分领域看，关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见等规范性文件偏重“去雇主化”新业态从业者权益保护，忽视“多雇主化”共享用工和标准劳 动关系下新型用工方式中的劳动者权益保护，在一定程度上也影响了对相关从业者权益保护的适应性和精准性。（三）新就业形态劳动者权益保护效能有待提升效果好不好是检验新业态劳动者权益保护核心问题抓得准不准、制度供给充不充分的“试金石”。当前，我国在新就业形态劳动者权益保护效能方面还存在短板。一是新就业形态劳动者权益保护效果不理想。新业态劳 动者权益保护效果怎 么样取决于纠纷发生时被告主体是否明确、权利主张法律依据是否充分、相关证据保存是否符合要求。新就业形态用工主体难确定，除了传统意义上的用工关系，双方还可 能交织着承包、委托代理、租赁、挂靠、承揽、转包和劳务派遣等多重法律关系。权利主张的法律依据不充分，新业态用工呈现非标准劳动关系发展趋势，而关于非标准劳动关系的新业态用工的法律制度又不健全，劳动者权益“依法”保护有难度。以外卖小哥为例，据统计在专送模式下，骑手劳动关系认定比例（“认劳率”）由传统模式中的降至；在众包模式下，外卖平台和众包服务公司的法律隔离效果更为显著，众包骑手的认劳率基本被控制在以内，而配送商也分别通过网络状外包和个体工商户模型将认劳率从分别成功降至和。证据保存难度大，新就业形态涉及劳 动者权益保护的证据保存、提交和运用越来越多地依托互联网平台进行，而新业态从业者对电子证据证明能力和证明力的认知和把握并不娴熟，维权效果不理想。二是新就业形态劳动者权益保护水平明显滞后。一方面，由于新就业形态并不完全符合标准劳动关系，对其不可能按照传统劳动法实现相关权益的保护，再加上一些用人单位频频通过用工“劳务化”和“泛雇佣关系化”来实现“去劳动关系化”，使得以建立劳动关系为基础的传统劳动权益保护路径更加难以适应新业态从业者权益保护的需求。另一方面，国家虽然出台 了关于维护新就业形态劳动者劳 动保障权益的指导意见等规定，但缺乏配套的实施细则和相对可操作的规定。以外卖员为例，他们的工作场所和生活场所很容易发生混淆，受伤是因为工作还是非工作原因很难准确区分，职业伤害保障权利落实难。“重点组织出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的人员进行职业伤害保障试点”，但实践中往往去掉“等”字而仅限于这几个行业试点且保障水平普遍不高。社会保险法对新业态从业人员参加城镇职工养老保险仅作出 了选择性参保的规定，调研显示，部分从业人员由于收人有限且不够稳定、流动性大，他们的参保意愿和行为并不强烈。此外，对因新冠疫情、自然灾害、病残等客观原因而永久退出劳动力市场的新业态从业人员权益如何延伸保护的规定寥寥无几，制度保护存在明显的短板和不足。需要指出，新业态劳动者权益保护还存在集体协商机制不健全的问题。虽然新修订的工会法明确了新业态劳 动者有参加和组织工会的权利，但规定较笼统，尤其在具体操作层面工会如何才能有效组织起来，组织起来的工会又如何同行业协会、头部企业或企业代表开展丨法学研究有效集体协商并不清晰。实际上，新业态从业者分散在不同地点和场所单独工作，彼此间还有各种竞争关系，而且他们在线工作通常是短期的或者任务导向的，同时还会在不同 网络平台之间转换，人员流动性较大，这不仅影响劳动者通过组建工会维护共同利益的意愿，也妨碍他们开展集体协商行动，也就是说新业态劳动者在现实中很难近距离接触到彼此，即便接触，囿于时间成本和各种利益考量他们也不愿或很少参与劳动者集体行动。三、作为獅的回应：編者权益保护的法理澄清面对新就业形态劳动者权益保护产生的各种问题，“见招拆招”的逻辑进路并不能保证制度 治理的系统性，甚至可能陷入“头 痛医头，脚痛医脚”的制度陷阱。为此，人们必须站在法理的高度对新就业形态劳动者权益保护问题进行体系化的反思，并致力于提炼符合新就业形态特点且相对稳定的普遍性价值。具体来说，新就业形态劳动者权益保护必须将体面劳动、多中心治理和利益动态均衡的法理贯穿全过程和各方面。（）体面劳动所谓体面劳动是指劳 动者为满足美好生活需要而有尊严地从事有目的 的社会财富创造的活 动，本质是一种有尊严的社会实践内容和方式。国际劳工组织于 年首 次 提出“体面劳动”概念，并将“保障工作中权利”“社会对话”“社会保护”和“减少失业和创造就业”作为实现体面劳 动目标的核心举措。作为法理的体面劳动，既包括物质层面的体面感（工资收入、奖励津贴等），也保护精神层面的体面感（和谐工作氛围、稳定职业预期等）；既包括长远层面的体面感（广阔的职业发展空间），也指向短期层面的体面感（如良好的社会地位）；既包括人们心理预期层面的体面感（如法律规定劳动者相关权益），也包括制度实效层面的体面感（如法律规定劳动者相关权益能够得到有效救济）。换言之，劳动之“体面”，既是价值判断（包含自我劳动价值观与社会认识观的双重属性），更是实践要求（标准劳动关系和非标准劳动关系一体保护、基准劳 动权益普遍保护、发展劳动权益差异性保护）。体面劳动不仅集中反映了罗尔斯正义观之“平等自由”和“差异原则”的内在意蕴，也是落实我国宪法“加强劳动保护”条款的必然要求，它将新就业形态视为创造美好幸福生活的“目的”而不是“手段”，将新就业形态劳动者同普通劳动者予以同等地对待并加以保护，是国家尊重和保障人权的重要体现和生动实践。正是在这个意义上，体面劳动应当也必须成为我国新业态劳动者权益保护的重要法理源泉，正如习近平总 书记指出：“排除阻碍劳动者参与发展、分享发展成果的障碍，努力让劳动者实现体面劳动、全面发展。”具体而言，要从新就业形态劳 动者权益保护重心从是否成立标准劳 动关系逐步转移到如何落实体面劳动所要求的权利、对话、保护和就业这四大核心举措上来，尤其是要强化与新就业形态劳 动者人格尊严、基本生存利益密切相关的基准性权利的规范和保护，在新就业形态劳动者的公平就业、稳定收人、社会保险、充足岗位、劳 动安全保障、参加和组织工会和平台算法规则 等方面制度规定上精准发力，不断提高 劳 动者权益保护执法能力和水平，以完善的制度和高效的执法助益“体面劳 动”在新业态劳动者权益保护中落实。（二）多中心治理多中心治理是指借助多个而非单一权力中心、组织体制和制度机制管理公共事务，它 强调治理是不同主体间 的意见互动博弈的过程并在此基础上能动地创立规则，提供公共服务。它包括治理主体的多元化、治理过程的开放化青海社会科学丨 年第期和治理决策多中心化，本质上是一种非中心化扁平管理的主体合理决策机制。多中心治理是新业态劳动者权益保护的重要法理依据。首先，新就业形态的复杂性需要坚持多中心治理。新就业形态在产业领域方面涉及交通运输、物流配送、家政服务、文化旅游和娱乐休闲等不同行业，在用工方面涉及诸如外卖小哥这类劳动密集型用工，也包括互联网营销师、在线学习服务师这类知识密集型用工。用工性质、内容和方式不同，平台管理的模式也有差异，不同从业人员对权益保护也有着不同的需求。如果仅由主体单独决定新业态劳 动者权益保护的内容和方式，不仅很难考虑到各方面利益诉求而且执行阻力会很大。相反，多中心治理引人包括政府主体、工会组织、平台主体和劳动者在内的多方主体共同商议并决定新业态劳动者权益保护内容，在主体间性过程中倾听多元声音，在不同主体间 的“视域融合”中实现新业态劳动者权益保护意见的“重叠共识”并凝聚更多主体智慧，增强权益保护的精准性和科学性。其次，新就业形态的新颖性需要坚持多中心治理。新就业形态不同于传统劳 动用工形式，没有传统劳 动关系中那么强烈的组织从属性和经济从属性，但平台往往又通过特定的算法逻辑、评价机制等手段对劳动者进行监督和控制，从而又区别于承揽、委托等民事法律关系，是介于从属劳动和独立劳动之间的第三类劳动。新就业形态这种新颖性和特殊性使得相关治理举措必须保持高度的敏锐度和适应力，既不能脱离实践任 意创新，更不能守旧僵化。多中心治理中的决策主体多元化促进不同主体间 的意见竞争，决策过程开放化提升相关制度决策的公共性和合法性，去中心化的商谈决策促进制度治理是共同意志的结果，而不是少数意志垄断的偏见，从而最大限度地克服新就业形态的“新颖性”给相关制度决策科学性带来的潜在风险，在多中心治理的价值指引下既解决当前新业态劳动者权益保护的紧要问题，又能为未来新业态发展预留制度空间。最后，新就业形态的灵活性需要坚持多中心治理。新就业形态管理模式相对松散，分散化、个体化劳动者通过在线办公、远程办公等方式进行匿名化劳动、自主劳动。劳动者工作场所不固定，工作时间不稳定，工作 方式不确定，工作 期限不限定，有 随时离开或者被解雇的可能，他们的权益保护诉求也不尽一致，外卖、网约车等危险系数髙的职业对劳动安全保障权益保护诉求更突出。这种灵活性要求对相关从业者权益保护必须保持相当的治理弹性，要有不同意见商谈、博弈进而相互承认的话语空间和制度举措，而这正是多中心治理的核心要义。（三）利益动态均衡利益动态均衡不是简单的利益平衡原则，而是包括“均衡”和“动态”两个方面。它不仅强调主体间利益不断被均衡的过程，更指向经过均衡的利益还需要不断动态调整，以符合实质正义的结果。将利益动态均衡作为新业态劳动者权益保护的法理具有客观必然性。首先，是基于构建新业态和谐用工关系 的需要。和谐用工关系是指新业态用工中不同主体间互利互惠、共同发展的和谐共生生态，它是具体的而不是抽象的，必须以各方利益平衡和利益最大化为基础。新业态下劳动者工作领域广泛、用工时间灵活且性格迥异，不同主体、不同领域、不同用工方式下劳动者利益诉求的内容和形式不尽一致，实现和谐用工关系就必须充分考虑并尊重新业态用工中主体的利益诉求，并就各方不同方面和不同阶段的利益进行充分的主体间商谈、博弈、竞争和承认并争取最大利益共识。如果各方利益不均衡或者短暂性均衡，例如只考虑新业态中劳动者利益而忽视用工方利益，所谓和谐用工关系将无从谈起，而且从长远来看也不利于劳动者权益保障。其次，是基于实现新业态可持续发展的需要。对新业态用工的法律规制取决于两种不同的行动逻辑的强弱丨法学研究程度和相互作用，即市场竞争的逻辑和劳动者权益保护的逻辑，它们也是决定新业态可持续发展的核心逻辑。其中，“市场竞争的逻辑”意味着资本和雇主会最大程度地榨取劳动力价值，以实现利润最大化。而根据“劳动者权益保护的逻辑劳动者会采取措施限制雇主的过度盘剥行为，争取包括公允劳动报酬和安全在内的权益。由于这两种逻辑存在内在张力和潜在冲突，必须引入利益动态平衡的法理，充分考虑并尊重不同主体的利益关切，并通过设置固定商谈场域促进主体间充分的利益对话，在市场竞争和劳动者权益保护的逻辑之间寻求平衡。既不能基于劳动者权益保护的逻辑，简单地将新业态从业者直接认定为“雇员”以提高其就业保护，给用工主体带来压力，也不能完全基于市场竞争的逻辑，以最大化用工灵活性的手段追求经济效益提高，无视甚至是损害新业态从业者的权益。最后，是基于提升新业态劳动者权益保护效能的需要。新业态用工中劳动者权益保护效能同主体间利益是否以及多大程度上均衡密切相关。因为，“均衡”意味着合理，“动态均衡”意味着实质合理，如果不合理，即便是相关规范性文件对新业态劳动者权益保护规定得再完善，也很难落实。不能只看到新业态劳动者的工资不稳定和工作时间长等弊端，还要看到其通过平台获得了更多就业机会；不能只看到新业态用工单位劳动从属性弱的不足，还要看到其通过网络技术提高了劳动资源配置效率。新业态用工中主体间利益动态均衡发现并照顾各方的核心利益关切，承认利益差异并合理调整，从而使得新业态劳动者权益保护更精准、更科学。四、提升治理效能：形态劳动者权益保护的完善建议新就业形态劳动者权益保护还须从实践运行层面进行系统化的制度完善，在是什么法理上写好法理如何实现的“后半篇”文章，避免制度完善与法理表达“两张皮”，同时通过科学的制度设计精准回应并解决当前实践中存在的问题。（）完善新就业形态用工的法律法规建议未来劳动法修改时主动适应新就业形态用工的新变化和新要求，设立专门章节规范新业态用工，积极借鉴意大利等国家相关的立法规定，既不能简单将新业态从业人员推向雇员一侧，也不能动辄将其推向独立劳动者一侧以解决其劳动权益保障问题，而是承认新业态从业者“准从属性劳动者”的法律地位，即要从传统的从属劳动独立劳动的劳动“二分法”到从属劳动第三类劳动独立劳动的劳 动“三分法”的思路来进行立法调整，从法律规范源头上解决实践中将劳 动关系认定扩大化或者隐蔽化这两种错误的倾向。同时，要聚焦新就业形态劳动者权益保护的核心问题。未来劳动法修改要基于新就业形态劳动本身而非劳动关系建立从业人员权益保障体系，立法思路也应从调整传统标准劳 动关系向如何落实新业态从业人员体面劳动的就业、权利、保护和诉求方面转移，例如充分就业机会、应对经济形势变动的职业保障、获得技术与保持技术的机会等，不断弱化社会保险、劳动安全等基本劳动权益对劳动关系的依附性，探索建立专门适用于新业态 用工的职业伤害保障制度，并积极关注他们因客观原因而永久退出劳动力市场的权利保护问题。不断强化新就业形态用工类型化的法律规制思维，以“去雇 主化”“多雇主化”“标准劳动关系下劳动方式的新型化”为基础分别 构建新业态劳动者权益保护体系，例如对“去雇主化”用工面临的职业伤害保障问题、“多雇主化”用工面临 的劳务关系认定问题进行精细化法律调控。需要指出，短时间内如果国家无法正式统一立法，应尽快由国务院制定新就业形态劳动者权益保障条例，明确新业态劳动者的权利义务，使立法更好地适应青海社会科学丨 年第期并满足新业态劳动者权益保护的需要。（二）创新新就业形态用工关系的认定规则建议按照“正面补充负面排除”的标准创新新业态用工关系认定。首先，正面补充劳动关系认定标准。除从劳 动合同、工资支付、接受雇主管理等方面认定传统劳动关系外，还有必要将用工时长、数量、信息和收入等因素补充进来。这是因为新就业形态中劳动者所付出的劳动 时间、完成的业务量及其获取的业务报酬，能够在较大程度上说明其与雇主之间用工关系 的密切程度，并体现二者之间从属性的深浅。此外，“信息”这一全新生产要素对新业态劳 动关系认定日益重要，平台经济模式下信息成为服务新就业形态最为关键的生产要素。新业态用工中劳 动者自由选择工作地点、时间和方式在本质上是在信息生产要素支配下的自由，正是在这个意义上信息构成平台与劳动者间从属性的强化条件，对用工双方劳动关系 的认定具有重要参考价值。其次，负面排除劳动关系认定标准。除非用工方证明 以下所有条件均成立，否则不可将用工作为 雇 佣关系对待。一是在合同和事实上，劳动者在工作中不受到用工方的控制和指挥，劳动控制和指挥是判断劳动者是否人身依附于雇主，符合劳动关系 的人身从属性。二是劳动者从事的工作不属于雇主的业务范围之内，对于不在雇主业务范围内的用工是判断劳务关系有无的重要依据。三是劳动者日常从事于与其工作性质相同的独立职业或业务，这主要是判断劳动者是否在经济方面依附于雇主，而具有经济从属性的劳动关系特征。以上三个条件需要同时满足，才能将用工划为雇佣关系。（三）健全新就业形态劳动者权益保护 实施机制首先，强化政策精准化、网格化和数智化宣传，针对不同类型新业态从业者实施差异化的宣传策略，推动新业态最新权益保护政策在劳动者中人脑人心人行。通过在内显著位置向新业态劳动者定时推送业务分包众包、职业伤害保障、平台算法规则和用工纠纷的典型案例，不断提升新业态劳动者的法治 素养和维权意识。其次，充分发挥“网上社保”作用，推动新业态劳动者参保手续网上办、掌上办普遍化，做到群众少“跑腿”，数据多“跑路”。发挥“互联网大数据”信息聚合和分析功能，不断改进新业态从业人员社会保险、职业伤害保障的缴费基数、比例、年限及缴费方式。优化社会保障、职业伤害保障项目的衔接转续、异地结算服务。严格规定网约车等平台服务抽成比例幅度，禁止通过平台算法规则等方式对从业者过度“压榨”。再次，将新就业形态的规模纳入政府统计口径，探索建立新业态从业者统计监测调查制度，将未建立劳动关系但持续为平台提供服务的新业态劳 动者纳人就业监测和统计，全面、及时、准确地掌握新业态从业人员发展变化情况，提高新业态劳 动者广泛参与的外卖、快递、出行等行业的统计监测权重，及时预警和化解相关从业人员面临的诸如失业、职业伤害等行业 风险。最后，强化司法指导，定期发布新业态劳 动者权益保护的指导性案例和典型性案例，增强从业人员对其权益保护的行为预期和制度预期。（四）优化新就业形态劳动者权益保护工会模式首先，深化工会组织改革。不断推进工会扁平化运作，增加工会基层工作者数量，减少不必要的工会行政人员数量，推动工会更多服务力量向基层一线“下沉”，向服务对象“靠紧”。进一步明确工会基层人员任职和选拔条件，将对新就业形态及其劳动者的了解程度作为其选拔和任职的重要优先内容。完善工会基层人员的工作职责清单，避免工作“扯皮”，在薪酬待遇和职务晋升空间等方面完善对工会基层人员 的考核激励机制。其次，创新工会服务方式和内容。工会服务丨法学研究既要注重抓末端，治已病，更要抓前端，治未病。后者如工会应定期发布新就业形态职业伤害保障试点等方面的调研报告；根据不同用工类型制定规范化的格式合同；充分运用大数据、区块链等新技术，精确评估不同行业和工种新业态劳动者的从业风险，并对应劳动关系、民事关系、合作关系 的“三分法”模式帮助从业人员在适配其身体健康、技能知识和职业规划的范围里选择最优方案。前者如要不断优化新业态劳动者的意见表达、处理和反馈的流程；探索适合新业态劳动者的集体谈判和代表诉讼方式，帮助他们在发生劳动争议时有效取证并维权等。参考文献：林嘉新就业形态，要补什么法律短板人民论坛，（）：陈兵灵活用工综合服务 新业态发展面临的法律风险及对策探 析上海大学学报（社会 科学版），（）：汪敏新业态下劳动与社会保险政策的检视与选择社会保障评论，：唐鑛，郑琪新就业形态中的劳动者权益维护与工会工作模式选择学术研究，（）：吴姝静，周福志保障新业态从业者的基本权益中国人力资源社会保障，（）：郝玉玲新业态从业人员工伤保护的难点与对策中国劳动关系学院学报，（）：娄宇新业态从业人员职业伤害保障的法理基础与制度构建以众包网约配送员为 例社会科学，（）：鲁全？生产方式、就业形态与社会保险制度创新社会科学，（）：胡放之网约工劳动权益保障问题研究基于湖北外卖骑手的调查湖北社会科学，（）：席恒融人与共享：新业态从业人员社会保险实现路径社会科学，（）：王甫希，习怡衡新就业形态劳动者的法律保障中国人民大学学报，（）：杜连峰新就业形态下和谐劳动关系治理：挑战、框架与变革河南社会科学，（）：董保华社会法“非中心化”调整模式的思考新业态下劳动者权益保障的观念更新与制度调整浙江社会科学，（）：胡京我国新业态从业人员职业伤害保障问题及其解决广东社会科学，（）：方长春新就业形态的类型特征与发展趋势人民论坛，（）：董成惠零工劳动对传统劳动关系 的解构以及应对措施湖南社会科学，（）：肖巍灵活就业体面化及其劳动关系问题人民论坛？学术前沿，（）：戚聿东，丁述磊，刘翠花数字经济时代新职业发展与新型劳动关系的构建？改革，（）：涂永前零工群体劳动权益保护研究：域外实践及我国的应对政法论丛，（）：周 乐，夏俊丽，周宏新业态用工参加工伤保险的可行性探究中国医疗保险，（）：石佑启，王诗阳互联网送餐中劳动监察的 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