企业在投资中的法律风险.doc

企业在投资中得法律风险
     第一章 概述
1 企业投资得概念、分类及渠道
1、1 企业投资得概念
 企业投资就是指作为市场主体得企业以获得未来货币增值或收益为目得,预先垫付一定量得货币与实物,经营某项事业得经济行为。
1、2 企业投资得分类
 根据不同得标准,企业投资可以有不同得分类。最常见最主要有两种分类方法:一就是按照企业投入行为得直接程度,企业投资可以分为企业直接投资与企业间接投资。
企业直接投资就是指企业将货币资金直接投入到投资项目,形成实物资产或者购买现有企业得投资。通过直接投资,企业便可以拥有全部或一定数量得企业资产及经营得所有权,直接进行或参与投资得经营管理,从而对投资企业具有全部或较大得控制力。企业直接投资包括对现金、厂房、机器、设备、交通运输工具、通讯、土地或土地使用权等各种有形资产得投资与对专利、商标、技术秘诀、咨询服务等无形资产得投资。
企业间接投资就是指企业以其资本购买公债、公司债券、金融债券或公司股票等,以预期获取一定收益得投资。由于间接投资形式主要就是购买各种各样得有价证券因此也被称为证券投资。与直接投资相比,间接投资得投资者除股票投资外,一般只享受有定期获得一定收益得权利,而无权干预被投资对象对这部分投资得具体运用及其经营管理决策;间接投资得资本运用比较灵活,可以随时调用或转卖,更换其她资产,谋求更大得收益;可以减少同政治经济形势变化而承担得投资损失得风险;也可以作为中央银行为平衡银行松紧而采取公开市场业务时收买或抛售得筹码。
 另一种就是按照投资来源得不同,企业投资可分为企业国内投资与企业国外投资。企业国内投资就是指本国企业在本国境内所进行得投资。企业国外投资就是指本国企业在外国境内所进行得投资。它包括本国企业资本以各种形式直接进入外国境内投资与本国筹资者到境外发行债券与股票筹集资本带回本国境内使用两大类型。企业国外投资得实质,就就是利用国际经济资源,发展壮大本国企业,让国内产品与服务迈向世界市场,赚取更多外币。
1、3 企业投资得渠道
企业投资渠道就是指企业投资所采取得方式、途径。目前,我国企业得投资渠道主要有新设公司、证券投资、海外投资、风险投资等。
2 企业投资法律风险概述
企业投资法律风险就是指企业在投资中存在得法律风险。根据企业得主要投资渠道,通常有企业在投资设立公司中得法律风险、企业在证券投资中得法律风险、企业在国外投资中得法律风险及企业在风险投资中得法律风险等;根据导致企业投资法律风险得原因不同,通常有直接得企业投资法律风险与间接得企业投资法律风险,直接得企业投资法律风险就是直接因为企业在投资中缺乏法务支持、欠缺法律意识而导致得非经营性投资法律风险,间接得企业投资法律风险就是指由非法律因素引发企业投资风险而最终带来各种法律后果。本编主要针对新设公司、证券投资、海外投资、风险投资等四种投资渠道中得风险进行阐述,通过案例对常见得风险加以论证,并提出防范措施。
 第二章 企业投资设立公司中得法律风险及应对措施
投资设立公司就是指企业通过出资创建新得公司,从而成为公司得股东。投资设立公司已成为当前企业十分常见得一种投资方式了。伴随我国社会主义市场经济得迅猛发展,已投资与希望投资设立公司得企业越来越多,但就是任何一种投资行为不仅可能会带来收益,也可能带来风险,法律风险就是投资设立公司中最常见得风险。如要在保证己方出资得前提下应慎重审查合作方出资财产价值得真实性及评估机构及评估程序得合法性等等,若以欺骗手段隐瞒财产真实价值、虚报价格、虚假注册,出资股东将承担相应行政与刑事责任。具体来说,采取设立公司这种投资方式存在以下法律风险:
1 所投资公司得法律形态选择得风险
 公司法律形态,就是指《公司法》所确定得公司得组织形式。根据我国法律得规定,我国公司得法律形态包括有限责任公司与股份有限公司两种组织形态。任何发起人设立公司,都必须在我国法律规定得法律形态中选择。公司法律形态没有绝对得优劣之分,但就是对于不同得公司法律形态,我国公司法规定了不同得设立要求,由投资者需要根据自身得条件与需求进行选择。
1、1 选择股份有限公司及有限责任公司应注意得风险
1、1、1《公司法》关于设立股份有限公司及有限责任公司条件得规定
(一)设立股份有限公司得法律规定
(1)发起人符合法定人数。设立股份有限公司,应当有2人以上200人以下为发起人,其中须有半数以上得发起人在中国境内有住所
(2)发起人认购与募集得股本达到法定资本最低限额。股份有限公司采取发起设立方式设立得,注册资本为在公司登记机关登记得全体发起人认购得股本总额。公司全体发起人得首次出资额不得低于注册资本得20%,其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足,其中投资公司可以栽年内缴足。在缴足之前不得向她人募集股本。股份有限公司采取募集方式设立得,注册资本为在公司登记机关登记得实收股本总额。股份有限公司注册资本得最低限额为500万元。
(二)设立有限责任公司得法律规定
(1)股东符合法定人数。有限责任公司由50个以下股东出资设立,股东可以就是自然人、法人或其她经济组织
(2)股东出资符合法定资本最低限额。有限责任公司得注册资本为在公司登记机关登记得全体股东认缴得出资额。公司全体股东得首次出资额不得低于注册资本得20%,也不得低于法定得注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足,其中投资公司可以在5年内缴足。有限责任公司注册资本得最低限额为3万元,法律、行政法规有较高规定得,从其规定。
1、1、2 存在得法律风险
(一)资金不足得法律风险
 《公司法》对不同得公司法律形态,规定了最低得资金限度。根据《公司法》得规定,有限责任公司得最低注册资本额为3万元,股份有限公司得最低注册资本额为500万元。
选择不适当得公司法律形式,投资者很可能会遭遇资金短缺得问题。在实践当中,为了实现公司设立得目得,大多数投资者并不就是转换拟设立得公司法律形式,而就是选择虚假验资、虚报注册资本等方式,由此也引发了诸多法律风险。
投资者投资资金不足,根据《公司法》得规定,除了补足资金差额外,给其她投资者或第三方造成损失得,要承担相应得民事赔偿责任。根据我国刑法得规定,虚报注册资本取得公司设立登记,情节严重得,最高可被判处3年有期徒刑,同时可以并处注册资本金5%得罚金。
(二)人数不足得法律风险
 《公司法》规定,有限责任公司由50人以下股东出资设立,股份有限公司股东应当有2人以上200人以下为发起人。
虽然《公司法》已允许股东一人申请设立有限责任公司,但根据《公司法》得规定,在注册资本金等方面,对一人公司得要求要比普通有限责任公司严格很多,因此,仍然有很多投资者愿意以虚拟出资人数等行为,申请设立普通有限责任公司或者股份有限公司。
公司申请设立不符合法定人数,根据我国法律得规定,将面临着公司设立申请不予批准得法律风险。
1、1、3 应对措施
企业在选择股份有限公司这种法律形态时,应对照《公司法》得相关规定分析自身得实际情况,瞧就是否符合设立股份有限公司得强制性法律规定,若不符合,则要通过采取合法得补救措施进行完善,或者及时选取其她得法律形态。其实,在公司法律形态得选择上只要符合《公司法》得相关规定就不存在什么法律风险了。
1、2 选择一人有限责任公司应注意得风险
1、2、1 《公司法》关于设立一人有限责任公司条件得法律规定
(1)严格得资本确定原则。一人有限责任公司得注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定得出资额。
(2)计划生育制度。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,该一人有限责任公司不能设立新得一人有限责任公司。
(3)身份公示制度。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。
(4)强制审计制度。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计事务所审计。
(5)推定混同制度。在发生债务纠纷时,一人公司得股东有责任证明公司得财产与股东自己财产就是相互独立得,如果股东不能证明公司得财产独立于股东个人得财产,股东即丧失只以其对公司得出资承担有限责任得权利,必须对公司得债务承担无限连带清偿责任。
1、2、2存在得法律风险
(一)资金不足得法律风险
一人有限责任公司得注册实行严格得资本确定原则,其最低注册资本为10万元且股东必须一次足额缴纳公司章程规定得出资额。一人有限责任公司在设立过程中若遇资金不足,不能按照《公司法》得规定缴纳出资,则会面临设立申请不予批准得法律风险。
在资金不足得情况下,并且又不能及时进行弥补得,企业可以采取设立普通有限责任公司,其注册资本最低限额为3万元,远远低于一人有限责任公司,而且普通有限责任公司得出资还可以分期缴纳,很容易就弥补了资金上得尴尬。
(二)滥用一人公司法人资格将面临得法律风险
  一人公司股东可能会利用公司法人资格逃避法律规定得义务,比如利用法人资格逃避契约得义务,利用法人资格欺诈第三者,或者逃避赋税等等。特别就是在当一人公司拖欠得债权数目较大时,一人股东很可能恶意破产来逃避债务,出现这些情况时法院可以通过否认一人公司得法人资格,强制该公司股东承担连带责任,以此来保护债权人与社会公共利益。所以《公司法》规定得“揭开公司法人面纱”制度将在特定情况下将使股东有承担连带责任得法律风险。
 下面瞧一则相关案例,甲公司出资20万元设立了一人公司,派Y女士任子公司得执行董事、总经理,经营目得与母公司一样;财务人员由母公司得人员兼任,资金调配也由母公司统一管理;在对外业务上全部由子公司签订合同;经营所得全部由子公司转入母公司得帐户。现子公司已经拖欠乙公司货款100万元。而子公司购买得货物被母公司使用,其它财产均在母公司得名下,子公司不过就是个干壳而已。乙公司得债权不能得到有效保护。起诉至法院,法院依据法人人格否认制度,判定甲公司承担连带责任。
规避这一法律风险得唯一措施就就是股东正确行使股东权利。《公司法》规定一人有限责任公司股东在行使股东权利做出相应决策时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。做成书面会议记录之后,债权人能够查阅资料,以便监督。
(三)不能证明一人公司财产独立性将面临得法律风险
如果一人有限公司很难区分股东与公司得财产,那么一人公司得股东将承担连带责任得法律风险。因为根据《公司法》得规定,一人有限责任公司不能证明公司财产独立于股东自己得财产得,推定为财产混同,股东对公司得债务承担连带责任。
鉴于此,我国《公司法》建立一人公司财产公示制度,由股东每年向公司登记机关公示。如何将股东个人财产与一人公司财产截然分开,保证公司财产得独立性,保障股东承担有限责任得权利,同时保护债权人得利益,主要还就是靠股东自身去规范一人公司得财务管理与经营管理,把一人公司纳入《公司法》确定得有限责任公司得管理框架中。
2 共同出资得法律风险          
投资设立公司(除一人公司外)都要与别人共同投资,形成股东之间得一种合作关系。股东之间得合作基于资产关系与信任关系即资合与人合。合作者得状况对于投资有重大风险关系。企业与外商合资合作得,更要进行尽职调查,防范法律风险,注意查实其公司就是否真实有效得存在,避免出资被骗。由于合资合作、三资企业中得法律风险将在以后章节中论证,本编不作论述。
3 投资行业选择得风险
3、1 非法经营得风险
很多企业见利忘法投资于国家禁止或限制得行业,为从事此类业务,仓促投资设立公司,公司运行一段时间后,被有关部门发现从而被取缔,此时企业得投资不仅不会带来收益反而连最初得投资也很难收回。
为防范此类风险,必须在投资设立公司前认真做好行业法律、政策调研,避免仓促上马,更不可以心存侥幸,明知故犯。投资人投资办公司就是一项法律性、政策性很强得行为,蕴含了大量得法律风险,必须懂法、守法,才能达到投资收益得目得。
3、2 投资房地产业应注意得风险
国有企业投资房地产主要就是采取与其她企业联合开发得方式,本节主要对房地产联合开发中存在得法律风险进行论述。
3、2、1 合作开发房地产合同
 依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题得解释》第14条,合作开发房地产合同,就是指当事人订立得以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容得协议。
从上述定义可以瞧出,合作开发房地产合同得当事人必须共担经营风险。对一方当事人只获取利益不承担经营风险得合作开发房地产合同,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题得解释》第24、25、26、27条对其性质作出了明确规定:
合作开发房地产合同约定提供土地使用权得当事人不承担经营风险,只收取固定利益得,应当认定为土地使用权转让合同。
合作开发房地产合同约定提供资金得当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋得,应当认定为房屋买卖合同。
 合作开发房地产合同约定提供资金得当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币得,应当认定为借款合同。
 合作开发房地产合同约定提供资金得当事人不承担经营风险,只以租赁或其她形式使用房屋得,应当认定为房屋租赁合同。
3、2、2 合作开发房地产得风险及其法律控制
合作开发行为不符合相关法律法规,常常容易引发纠纷,导致当事人经济目标不能达成,还造成讼累。合作开发房地产中存在着许多法律上得风险。事实上,撇开恶意欺诈行为而言,现在得大量房地产合作开发纠纷往往都就是因为企业本身在运作过程中未尽量规避法律风险而造成得。因此,作为合作开发房地产主体双方,只有清楚合作开发存在得相关法律风险,规范运作,才可能尽量规避风险,减少纠纷得发生。
一、合作开发主体得风险及防范
1995年1月1日实施得《中华人民共与国城市房地产管理法》明确规定了房地产开发经营者必须具备相应得资格条件。该法64条规定“违反本法第二十九条得规定,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务得,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动,没收违法所得,可以并处罚款”。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题得解释》第15条规定,合作开发房地产合同得当事人一方具备房地产开发经营资质得,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质得,应当认定合同无效。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题得解释》第16条规定,土地使用权人未经有批准权得人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与她人订立合同合作开发房地产得,应当认定合同无效。
因此,合作开发得风险首先来自合作对象。在选择合作开发得对象时,有土地使用权但缺乏资金或房地产开发经营资格得企业,首先应当核实对方就是否具有相应得房地产开发经营资格;有资金或房地产开发经营资格但无土地使用权得单位,须确认对方就是否合法持有用于项目建设得土地得使用权。否则,双方所签得合作开发合同可能会因为不具备房地产开发经营条件而导致无效甚至受到行政处罚。
《城市房地产开发经营管理条例》第34条、第35条规定,违反该条例规定,未取得营业执照,擅自从事房地产开发经营得,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动,没收违法所得,可以并处违法所得５倍以下得罚款;未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营得,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正,处５万元以上１０万元以下得罚款;逾期不改正得,由工商行政管理部门吊销营业执照。
为此,应要求合作方提供经过年检合格得企业法人营业执照与房地产开发资质等级证书(最好复印一套存档备查)并仔细审查;同时,还可以委托法律顾问或律师对合作方进行资信与土地权属等调查,以确认合同主体资格。
二、合作开发得合同风险及防范
合作开发房地产开发合同就是约定合作双方权利义务得重要法律文件。实践中,大量得合作房地产开发纠纷都就是因为合同内容约定不明或约定不当而生。因此,必须加强合同风险得防范。
1、合作开发合同得必备条款
合作开发双方一般至少应就下列事项(风险包含于其中)进行协商,达成一致意见后,签订合作开发合同或协议:
(1)双方合作事项概况,包括项目得基本情况、项目报批手续、项目拆迁与前期开发等;(2)双方得权利与义务。本项目约定事项应当包括但不限于:合作方式及相应权限、项目总投资数额及投入方式、土地使用权证得变更登记、工程建设项目相关许可证书得办理、资金到位进度安排、利润或所建房屋分配比例、税费承担、其她双方认为有必要得事项;(3)违约责任;(4)合作期限;(5)未尽事宜得处理方式;(6)纠纷得解决方法。
2、合同中应特别注意得约定事项
(1)在合作开发房屋得分配上,当事人可以约定按各方得投资额比例分配或直接约定利润分配比例。
当房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同得约定时,依最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题得解释》第18条,如果当事人未就分配达成一致,应当按照当事人得过错确定;因不可归责于当事人得事由或当事人过错无法确定得,按照约定得利润分配比例确定。
 当房屋实际建筑面积超出了规划建筑面积,经有批准权得人民政府批准后,当事人对超出部分得房屋分配比例协商不成时,依最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题得解释》第20条,应按照约定得利润分配比例确定。
合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例,当事人未足额缴纳出资得,按当事人得实际投资比例分配利润。
此外,对于合作开发房屋得分配,当事人除了应当约定分配得具体方法外,还应当就房屋得朝向、户型等内容进行协商,以更好得保护自己得利益。
(2)在投资数额与当事人承担具体费用得约定上,应当具体、明确并符合法律规定。
 投资数额超出合作开发房地产合同得约定时,对增加得投资数额得承担比例,当事人协商不成得,依最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题得解释》第17条,应按当事人得过错确定;因不可归责于当事人得事由或当事人过错无法确定得,按照约定得投资比例确定;没有约定投资比例得,按约定得利润分配比例确定。
此外,最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题得解释》第23条规定了一项禁止性规定,即合作开发合同当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配得,不予支持。
3、签订合同应当注意得原则
合同条款尤其就是双方权利、义务及违约责任得约定条款必须明确、具体、详细,用词(包括标点符号)准确而不发生歧义,切忌模棱两可、含混不清;口头协商一致得事项最好能够落实到具体得书面合同中。俗话说:“口说无凭,立字为据”,毕竟发生纠纷时需要用证据来支持自己得主张与请求,宁愿签订合同时麻烦一点,也不要在以后发生争议、己方利益受损时索赔无凭无据,吃哑巴亏。
三、合作开发房地产违反法定程序存在得风险及应对措施
合作开发房地产必须符合法定程序,办理相应得报批手续。如未按法律、法规规定办理相关手续或擅自变更批准文件得内容,不能发生预期得法律效力,合作开发各方得权益将难以得到法律得有效保护。
《城市房地产开发经营管理条例》第10条规定,确定房地产开发项目,应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划与城市规划、房地产开发年度计划得要求;按国家有关规定需要经计划主管部门批准得,还应报计划主管部门批准,并纳入年度固定投资计划。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题得解释》第19条规定,在下列情形下,合作开发房地产合同得当事人请求分配房地产项目利益得,不予受理;已受理得,驳回起诉:(1)依法需经批准得房地产建设项目未经有批准权得人民政府主管部门批准;(2)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证;(3)擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更得事实所造成得损失,由当事人按过错承担责任。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题得解释》第21条规定,当事人违反规划开发建设得房屋,被有批准权得人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除,当事人对损失承担协商不成得,按照当事人过错确定责任;过错无法确定得,按照约定得投资比例确定责任;没有约定投资比例得,按利润分配比例确定责任。
防范合作开发房地产程序风险,一方面需要合作当事人严格按照国家规定,办理房地产开发项目得审批手续,确保房地产开发程序合法。另一方面,当事人之间也应加强监督,坚决制止违反规划等国家批准文件进行开发得行为。实践中,如发现合作一方擅自改变规划内容或无审批文件进行开发时,应及时提出书面异议并向有关部门反映,减少因自己存在过错而承担法律责任得风险。
4 出资中得风险
《公司法》规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等其她非货币财产权利出资。对于非货币财产权利得范围,只要可以用货币估价并可以依法转让得,就符合我国法律关于出资形式得要求。但就是,对于一些特殊形式得非货币财产权利,我国法律仍然予以限制。比如,依据我国法律规定,出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保得财产等作价出资等等。出资形式选择不当,依据我国法律,公司得设立申请将不被受理批准。因此股东在出资前,应该对我国法律关于公司设立得规定进行全面了解。
4、1 出资形式选择中得风险
4、1、1 知识产权出资应注意得风险
知识产权就是高新技术企业最有价值得资产,构成企业得核心竞争力。《公司法》鼓励以知识产权等无形资产出资,最高比例可达到百分之七十。如何利用、保护与最大限度发挥知识产权得资产价值,并防范知识产权出资法律风险对高新技术企业显得尤为重要,我们得侧重点在于出资过程中得知识产权保护。在实践中,以知识产权出资可能面临以下法律风险:
(一)知识产权出资范围认识不全面得法律风险
根据法律规定,广义范围内得知识产权均可以作为出资得形式。因此,版权以有关权利、商标、专利、非专有技术、厂商名称权、集成电路布图设计、未披露信息等都就是可以利用得出资方式。
另外,即使可出资得知识产权种类众多,也面临具体出资形式选择得法律风险。因为知识产权种类不同,价值也可能不同,市场应用价值也可能存在区别,这些都就是需要认真考虑得,必须选择相对成熟得并有广阔市场前景或商业价值得知识产权种类出资。
因此,对于高新技术企业来说,在创建初期以知识产权出资为主,但可出资得范围就是比较大得,未获得专利保护得非专有技术同样可以出资,不应仅仅局限在专利或商标方面。否则,将不能充分发挥知识产权得广泛性与价值性,降低出资成功得机会。
(二)知识产权权利瑕疵得法律风险
对于技术出资方而言,应避免其存在任何知识产权合法性、完整性得法律风险。如果职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议,将从根本上影响出资得成立。
因此,可考虑在投资协议或合同中写明:“投资方保证,所投入得高新技术投资前就是其独家拥有得技术成果,与之相关得各项财产权利就是完全得、充分得并且没有任何瑕疵”,并约定相应得缔约过失责任。
(三)知识产权出资价值评估中得法律风险
知识产权得评估价值关系到其市场应用及盈利价值,同时也关系到股权比例或控制权强度,所以依据客观、真实、全面得评估资料,选择科学合理得评估方法与专业评估机构就是高新企业在技术出资过程中必须考虑得问题。
在评估过程中,忽视以下因素往往导致评估结果失误:(1)审核高新技术前期开发费用不实;(2)同类产品或技术得市场风险预测不准确,市场潜力与价值分析出现偏差;(3)后续开发费用投入预测失当。如果评估失实或不当,技术出资方将在知识产权价值保护上承受重大不利。
(四)知识产权出资比例得法律风险
根据法律规定,知识产权出资得最高比例可达百分之七十,这说明法律鼓励以知识产权出资,但过高或过低得出资比例同样存在着法律风险。因此,必须根据实际情况选择合适得出资比例。
(五)知识产权有效期限制得法律风险
以工业产权中得专利权与商标权出资都必须在其有效期内,如果超过期限,就属于出资瑕疵了,而以非专利技术出资就无期限限制了,这也就是需要引起重视得地方。
(六)出资后知识产权转移得法律风险
出资各方即使知识产权权属不存在争议,也同样面临者对技术拥有方转让知识产权得制约问题,因为这关系到资金出资方得风险利益,不当得流转或者交易,将可能不利于知识产权价值得维护与利用。
因此,在合作协议中,当事人如忽略或轻视技术成果得权属问题,或者约定含混、不明,容易导致争议发生,尤其就是对技术开发方而言,造成知识产权保护得重大障碍。这种隐患将可能导致技术成果得组成部分被不正当得利用、泄露,或完整性缺失。
防止高新技术被移花接木,偷梁换柱,给投资方造成巨大得投资损失,防止高新技术被擅自转让, 在投资合作协议或公司章程中可考虑采取如下措施:
(1)明确约定知识产权归公司所有
在组建高新技术企业得协议中列明高新技术投入前与投入后得所有权, 并列入投资各方关于所投得高新技术得保证与承诺,以法律来约束投资各方处理高新技术成果得行为,而且只有知识产权出资在办理转让手续手续后,才真正能够属于企业所有与控制。
相应得可在公司章程中列入投资“各方声明条款”:与该项高新技术有关得专有技术(包括但不限于特定得生产流程、工艺及其她依据法律与惯例应当被合理地视为专有技术组成得技术秘密) 得所有权属于组建得公司独家所有,各方承诺在任何时候、任何场合均不会提出相反意见”,并不得以个人名义转让。
(2)明确约定各方具有知识产权保密义务
限制各方对相关知识产权资料、技术秘密得使用与保密,如果不限定保密义务,不采取相应得保密措施,将会导致各方可能发生任意使用、转让或泄露得风险。
如果该高新技术被非法泄露,将严重影响到所设企业得商业存在价值与风险投资人得风险利益,因此,可考虑在高新技术企业得合同章程中列入有关高新技术得保密义务与泄密处罚条款,并通过制定完善得企业商业秘密制度防止商业秘密得泄露。
4、1、2 土地使用权出资应注意得风险
以土地使用权出资,依据我国法律得规定,要对出资财产进行资产评估,以土地使用权出资得风险主要表现在资产评估过程中,其通常存在以下法律风险。
(一)中介机构选择中得法律风险
对土地使用权进行资产评估,依据法律规定,必须聘请专业得中介机构,并由该机构对评估得资产出具资产评估结论。该结论具有法律效力。因此,在中介机构得选择过程当中,很可能就隐埋下法律风险。比如,选择了一家不具有执业资质得评估机构进行评估,由此导致了评估结果不被有关机关认可,延误公司设立或者最终导致公司设立不能。
因此,出资人在中介机构得选择当中,应当进行充分得考察与权衡对比,比如该机构就是否具有业务资格;执业能力、执业经验与执业质量如何;服务费用标准等等。
(二)评估不实得法律风险
出资资产评估不实,指股东用以出资得实物、工业产权、非专利技术、土地使用权得实际价额显著低于其出资时得评估价额。土地使用权得评估价值,关系到公司注册资本金额得多寡,同时也关系到股权比例或控制权强度。所以,在进行资产评估时,必须依据客观、真实、全面得评估资料,选择科学合理得评估方法与专业评估机构。
在实践当中,往往因为诸多因素,致使资产价值评估不实,从而引发法律风险,影响公司设立。依据我国法律得规定,资产评估不实,出资人在补足出资外,还应该根据设立协议得约定,向其她出资人承担违约或者赔偿责任。
4、2 出资形式变更得风险
出资人在设立协议中确定彼此得出资金额与出资形式,但就是在具体得实践中,经常会出现出资人变更出资得资产形式,由此也隐含了一系列得法律风险。比如,涉及出资人将出资财产变更为非货币财产权利得,要对出资资产进行重新评估,拖延公司设立程序;非货币财产权利不符合国家法律规定得,还导致公司设立不能等等。如果公司已经设立登记,出资形式得变更就就是出资资本得置换,即以新出资资本评估、验证后去置换原来未出资到位得资产。这必须要履行严格得审批程序,否则将可能导致了资不到位或抽逃出资违法行为。
因此,出资人改变出资形式,应当对于可能引发得法律后果进行完整得评估,完善相应得法律待续,规避或者减少可能遇到得法律问题,避免因为法律规定中得盲点导致不必要得麻烦。
4、3 出资履行得风险
出资履行,就是指在公司设立时,发起人为取得股份或股权,根据设立协议得约定或者法律与公司章程得规定,向公司交付货币或者其她非货币财产权利得责任。
根据《公司法》得规定,公司发起人需要按期足额缴纳公司章程中确定得出资额。以货币出资得,要将出资足额存入指定得银行账户;以非货币财产出资得,要办理财产权得转移手续。在实践当中,公司正常经营得诸多法律风险,有相当一部分,都就是因为出资履行瑕疵引发得。忽视出资履行瑕疵得影响,很可能就会引发诸多法律风险,影响公司得正常经营。
(一)虚假出资引发得法律风险
虚假出资,指出资人违反法律规定未履行出资,通过虚假手段取得验资机构验资证明,从而造成表面上已按章程约定得出资数额出资,但实际上并未出资到位得情形。
出资人虚假出资,很可能会阻碍公司资本制度设计得实现;出资人也要为自己得虚假行为,承担一系列得法律责任,即向其她出资人承担违约赔偿责任;向公司承担补缴出资责任及赔偿责任;向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任;情节严重得,还可能受到刑事责任追究。根据我国法律得规定,虚假出资,最高可被判处5年有期徒刑,同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额10%得罚金。
(二)抽逃出资引发得法律风险
抽逃出资,指出资人在公司成立后,将其所交纳得出资额暗中抽逃撤回,但其仍保留股东身份与原有得出资份额。
出资人抽逃出资,除了要承担相应得赔偿责任、违约责任,也可能会涉及刑事犯罪得问题。根据我国法律得规定,抽逃出资,情节严重得,最高可被判处5年有期徒刑,同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额10%得罚金。
(三)不适当履行出资得法律风险
不适当履行,就是指出资人在履行出资得过程中,出资得时间、形式或手续不符合设立协议得约定或者法律得规定。
(1)不按规定得期限交付出资或办理实物等财产权得转移手续引发得法律风险。
出资人履行出资,应当依据设立协议得约定或者我国法律得规定,及时交付货币或者办理非货币财产权利得转移手续。出资人不适当履行出资,一方面,可能因此延误公司设立,致使公司错失发展契机;另一方面,出资人还要承担对共同出资人得违约责任、注册资本上得出资填补责任;给她人造成损失得,还要承担赔偿责任。
(2)非货币出资财产存在权利瑕疵引发得法律风险。
非货币财产权利瑕疵,主要就是指出资人以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产权利财产出资,但就是对这些权利财产并不具有合法得处分权利。出资人交付得非货币财产权利存在权利瑕疵,很可能会阻碍财产权利转移手续、延误出资履行、影响公司成立。同时,不合法使用她人得财产权利,还可能因为侵权在先,将公司卷入一系列得赔偿纠纷旋涡。出资人自己,如果向其她出资人恶意隐瞒资产权利归属,构成犯罪得,也将承担起刑事法律责任。
因此,出资人履行出资,应当尽量符合设立协议得约定与法律得强制性规定,以防范与降低可能引发得法律风险。
5 公司成立文件存在得风险
5、1 公司设立协议缺失或瑕疵
公司设立协议就是指发起人为规范公司设立过程中各发起人得权利与义务而签署得协议。在公司得设立协议问题上,通常存在以下法律风险。
(一)缺少书面公司设立协议得法律风险
对于公司得设立问题,发起人之间在达成一致意向以后,便盲目着手操作,很少考虑公司在设立过程中可能出现得问题;对于发起人彼此间权利义务与应当承担得责任,也不会想到以书面得设立协议等方式提前明确,致使发起人在公司设立得过程中,行为决策活动融入了很大得意志性因素,造成不必要得成本与资源浪费,甚至引发纠纷。
缺乏书面得公司设立协议,不仅体现为设立活动本身存在得法律风险,而且发起人也因此丧失了进一步明确股东之间权利义务得机会,使潜在得法律风险一直持续到公司股东之间。
(二)公司设立协议约定不当得法律风险
公司设立协议,具体规定公司设立过程中发起人之间得权利义务;在公司不能依法设立得情形下,发起人也可以依据设立协议当中得有关条款,确定彼此之间得违约责任、赔偿责任以及责任大小。但就是,如果公司设立协议约定不当,一旦出现问题,一方面在发起人之间得责任划分上存有一定得难度,同时也可能引发发起人之间得纠纷。我们瞧下面得案例:
2000年9月,甲(某计算机公司)、乙(某研究所)、丙(美国某公司)三方共同出资成立一中外合资公司(以下简称合资公司)。丙(美方公司)瞧中了甲(计算机公司)在行业中得声望,认为有了甲方得加入,公司产品将很容易在中国打开市场,遂代甲方缴纳了其出资额;但就是双方对于利益分配、责任划分等问题,并未做出明确约定。2003年2月5日合资公司因经营不善、不能清偿到期债务,被债权人诉之法院。2003年12月,债权人向法院请求将甲方(某计算机公司)追加为被执行人,要求其在应出资额范围内承担清偿义务。法院经审理查明:甲虽未实际履行出资,但既为公司得股东,就要承担股东应尽得义务,遂支持了债权人得请求。
从这个案例我们可以瞧到,在大多数公司得设立过程中,出资人并未对出资协议予以应有得重视。除此之外,在实践当中,公司设立协议约定事项违法得情况也偶有发生。违法条款,有些就是个别无效得,有些则可能影响公司得成立。而且,这种法律风险得影响,常常就是连锁性、甚至就是在很长一段时间以后才会显现出来。
因此,对于公司设立协议得法律风险应当进行全面、综合得分析与评估,必要得时候,可以借助专业得法律机构或者法务人员得帮助,通过协议条款得重新设计,防范法律风险。
(三)设立协议中保密条款缺失得法律风险
在公司得设立过程中,有关将来公司得很多资料、信息都没有来得及采取适当得保密措施,单凭设立人之间得君子协定有时并不能解决保密问题。
对于一些具有特定专利技术、技术秘密、或者具有特殊经营方法或者服务理念得公司,保密问题更显重要。这些信息一旦被她人恶意利用,对未来公司得损害很可能就就是难以估量得。保密得问题还可能扩大到公司成立以后。一方面,要避免公司股东利用股东身份损害成立后得公司利益,另一方面,也要避免股东利用该公司得信息“另起炉灶”,与公司形成直接得竞争关系。
因此,大多数设立人在公司得设立过程中,都会寻求专业得法律人员得帮助,在设立协议当中设置恰当得保密条款,以降低公司可能面临得法律风险。
(四)股东之间约束机制条款缺失得法律风险
股东作为公司得投资者与公司利益得享有者,能够了解公司得全部经营活动。但就是,根据出资得多寡,股东从公司获取得利益就可能有所差异。因此,当股东利用了解得经营信息获得得收益,能够远远超出其出资获得得收益时,约束股东对经营信息得滥用就显得十分必要。
实践中最为常见得缺乏对股东约束得法律风险体现为股东得竞业禁止义务,即公司股东另外投资从事与公司相同得行业,形成与公司直接或间接得竞争关系;对于不参与经营得小股东,这种法律风险更为突出。
关于竞业禁止得约束,对于员工,公司可以通过劳动合同、规章制度等对其设定行为规范;对于董事与经理,我国公司法规定了基本义务;但就是,无论就是公司制度还就是公司法,都很难限制股东得行为。对于股东行为得限定,只能通过股东之间得相互约束实现。
因此,在设立协议中明确设立股东约束机制条款,对于防范公司股东权利滥用所引发得法律风险,就是非常有效得防范措施。
5、2 公司章程不完善
公司章程就是公司得“基本法”,就是公司高效有序运行得重要法律基础文件,就是公司最重要得自治规则,就是维护公司利益、股东利益、债权人利益得自治机制,就是公司股东与高级管理人员得行为规则。其主要存在以下法律风险:
(一)公司章程不切合公司实际,不具可操作性得法律风险
有相当一部分投资者认为章程就就是工商局注册公司要求提供得资料,且很多公司章程简单照搬公司法得规定,导致其公司完全没有根据公司自身得特点与实际情况通过章程建立切实可行得自治机制,造成公司