《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》起草说明.docx

关于《市场监督管理行政处罚案件违法所得
认定办法（征求意见稿）》的起草说明

根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）等法律、行政法规，市场监管总局起草了《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）。现就有关情况说明如下：
一、起草背景和必要性
新修订的行政处罚法于2021年7月15日起正式施行，其第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”长期以来，行政执法实践中对违法所得认定标准不一，各行政执法部门缺乏统一的规范。机构重组以后，市场监管部门在违法所得认定规范上有1部规章和30多个答复、通知、复函等规范性文件，执法过程中多种计算方式并存，不利于执法的权威性和严肃性。因此，制定出台《办法》，既是落实新修订的行政处罚法的具体举措，也是规范行政执法行为的现实要求，更是满足市场监管部门执法工作的实际需要。
二、起草过程和思路
2021年初，市场监管总局将《办法》的制定列为2021年立法计划第二类项目。从3月份开始，召集部分专家学者进行课题研究，拟定调研提纲，并收集整理涉及违法所得的市场监管领域法律规范125部、综合行政执法事项367项，其他相关领域法律规范23部，相关解释、批复、答复等41件，相关案例17例，相关学术文献24篇，编印了3本立法研究材料作为参考。7月份以来，采取调取相关材料、现场调研和座谈讨论等方式，对北京、山东、浙江、四川等地市场监管部门执法实际中违法所得认定工作进行了解分析，听取意见建议；同时，还组织总局相关司局召开论证会，对违法所得认定涉及的重点问题开展研讨论证。
在起草过程中，市场监管总局坚持以新修订的行政处罚法关于违法所得的规定为基准，本着将一般原则性规定与执法实践经验相结合、保障当事人权利和便于执法操作相结合的立法思路，在汇总、吸收各方意见的基础上，数易其稿，最终形成了《办法》。
三、主要内容
《办法》共13条。主要内容如下：
（一）明确了违法所得的相关概念和计算的基本方式。根据新修订的行政处罚法，《办法》第二条第一款规定，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。同时在第二款中对“款项”作出具体解释。《办法》第三条确定了市场监管部门违法所得计算的基本方式，即以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出，为违法所得。
（二）明确了违法所得的扣除情形。兼顾保障当事人权利和执法实践需要，《办法》第五条对扣除的必需支出进行了列举，并规定了当事人的举证责任。考虑到违法行为的情节轻重和危害程度，在《办法》第六条对不予扣除的例外情形予以规定。《办法》第七条和第八条还分别明确了税费扣除原则和当事人已经依法退赔的款项计算问题。
（三）明确了违法所得难以准确计算情形的处理。鉴于特殊情况下的违法所得确实难以准确计算，按照过罚相当原则，《办法》第十一条规定，对违法所得难以准确计算的，市场监督管理部门应当将违法所得作为确定具体罚款数额时的考虑因素。

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