司法在法律、民俗与农村之间.doc

在法律、民俗与农村之间一、法律与民俗关系的再认识在中国由于“权利借助于组织化逐步浸透到基层中国乡土的习惯、风俗被灌入了理性的实在法因素。这种乡土的习惯、风俗传统因能适应先前的环境仍被保存着此种保存乃为效劳以方便权利于维持社会秩序之用亦为“把民众对法庭的恐惧或单纯功利的利用这种传统心理转变为自主参与的法律观念。当习惯、风俗被纳入审讯体系并制度化这些传统的东西当然地成为了“法律并为强迫力所保障施行同时被制度化之习惯、风俗所带有了强烈的意志。王学辉教授曾指出“虽然现代社会中的法治已经和权利不可分割但从根本上讲法治所要回应的是社会的需求而不仅仅是的需求笔者同意这种看法而且认为该种制度进程“是在传统社会接替民权利关系意识或权利观念的一种策略并且的这种意图得以奏效。但要注意的是近代法律社会化的理需要社会变动时的法律开展的线索以社会学之观念即为法律成为“法律所产生的作用不是必然它只是一种可能性一种影响社会法律开展的方向和总的的可能性。当构成社会行为之个人行为乃行为者对目的之理性设计于对实现目的手段进展理性选择之结果该种行为在行为人理性的指导下更能引发法律自觉的开展此种开展为所无法左右。习惯、风俗在上升为法律制度时被选择使用然而习惯、风俗作为社会行为其必然以一种社会行为共有的、特有的规律开展着而任何一项单一的因素仅为影响该社会行为开展之可能性之一。我们无法穷尽每一项因素而只能对相似因素进展概括而此种抽象行为本身又不能穷尽每一种因素之特殊性因此我们只能总结它开展时影响它的力量以探知此种真理性规律而不断的接近它。习惯、风俗的大量存在以及其作为一种实存的社会或秩序在社会调整系统(法律秩序)中的重要作用是我们不能无视的。大量的学者的视野已不再停留在单纯的规那么体系与制度的移植和建构上而是开始回归或兼顾到了法的社会根底和现实环境“注重外乡法文化的研究不仅仅关注这一层面、关注单纯的行为(当今立法行为越来越成为单纯的行为大量的立法工作是不加考虑地抄袭了西学思想、法律体系和体例而不考虑本国民众对有些立法承受的文化根底)而是将与乡土社会作为自己关注的双重对象且更加关注乡土社会的秩序、公正与权威关注民俗与法律的互动与互补。这是真正的研究的法律原那么和精的。研究习惯、风俗的运作形式和规那么从而使这种感受与经历形成防止法律家立法和普遍抄袭的现象把到民众的认识和需要形成法律才是最重要的“法来源于社会生活法的创造者应该是人民而不是法律家。二、法律与民俗的效用分析中国自改革以来追求的是“与“民社会两分的社会的构造而在这一过程中“民社会又被现实的分割成为 “城社会(一定意义上的“民社会)和“乡土社会强大的“、微弱的“民社会以及底蕴深沉的乡土社会之间形成中国社会“三元构造的独特景观。而要到达“与“民社会两分的社会的构造只有中国的城化开展到达相当程度以后“城社会和“乡土社会才能被“民社会所统一。而目前由于追赶型现代化的影响和对开展的一些过于主观的认识把城化的开展赋予了一种盛衰之类的含义和道义价值从这个意义上我们不难发现中国提倡“城乡一体化的社会学和学内涵(在此笔者不便展开说明)。然而要实现“城社会和“乡土社会的统一是一个长的过程。从法律层次而言在“城社会和“乡土社会这一矛盾体中国法与民俗的并存成为了乡土社会生活空间中解决矛盾的二元构造。民俗有两个根本的特征：1、在特定社会具有普遍的性;2、可以作为人们定纷止争的根本根据。我国乡土社会的民俗大体上有四种：习惯法、家族法、乡规民约和官方在乡民社会的非正式经历。由于力量的有限不得不放弃在部公共理而将其交付于一定范围的人由其形成自治理的形式。在二十世纪末的中国由于将大量的资源投入到了城的建立和开展中其对乡土社会理的相对放松乡村社会事务除了在方案生育等和理相关的事务多少有些强迫“组织性之外更多的情况下那么是处于一盘散沙状态。那么在填补因力量的有限退出而形成的理真空的地方自治成为了必要的选择而自治的根据除了形成自治的条件规定在自治的理运作上民俗起了宏大的作用。那么民俗在作为人们定纷止争的根本时与法律的冲突表达尤甚。中国目前对乡村社会具有重要作用的法律主要是根据国际和全球化的要求而制定的。有学者认为法律对乡土社会的影响是相当有限的笔者同意这种并认为法律在乡土社会的运行不仅是有限的而且是有种种困难的。从二十世纪末到二十一世纪初我国的法律在乡土社会并非“无为。除了提到的在当下中国的体制下通过各种方式(包括通过法律)作用于乡土社会的效力绝对高于外乡性的民俗外法律在解决纠纷时正在逐步掩盖民俗定纷止争的天然光芒。首先民俗是一种社会是人在这种生活秩序观念下进展活动而导致依人的社会行为产生的社会生活得以有序进展的社会。在民俗里“人在没有任何物理或心理的强迫力亦或是说处于无任何外界表示同意与否的直接反映的情况下而作出行为。按照费孝通先生的人们并不知道为要服从但是自己却在服从中得到了实在的好处即使该种行为缺乏理性的因素然而客观上却是可能合理。因为虽行为者被过去形成的习惯所支配而缺乏行为目的和手段的考虑而习惯本身是“一种调解社会行为规律性的实际存在的时机。对于法律而言风俗本身无任何强迫力的因素仅仅是行为者自愿的遵从。但当通过的浸透法律灌入了乡土。法律本身的功利性使农民对自身的利益更加在意本可以靠民俗解决的问题在不能满足自己的要求时乡土中的人们把纠纷的解决归诸法律这一本身具有的强迫性的工具相对民俗而言这是即可以得到是非判断又可以使利益得到保障的工具。而乡土中的人并不懂得法律是法律对于他们来说充满了不可知性这无非又是一个“旨使他们害怕和不得不服从即使是他们对法律“狡滑的利用也停留在依靠别人帮助的程度。其次随着乡土中的人向城的流动民俗和法律对他们形成的冲突更是突出。民俗调整固定范围内的人这群人的空间被打上了熟人的标志在乡土中成长的人除了对“组织性的理解他们接触的更多是本地的民俗而法律调整的陌生的世界在他们迈进城的一刻就开始对他们发生作用。成长的环境和生活的环境的格格不入对民俗的悉知和对法律的空白他们“入乡随俗的概念不得不为了生活而转变为“入城随法民俗赖以存在的受众根底开始动摇其曾经的受众开始抛弃民俗法律的规那么开始被现实生活植入大脑。但是当下中国大多数乡村地区和乡民们仍然生活在相对封闭的固有乡村体系中走出土地的乡土人还毕竟不多。因此法律对民俗的影响也就只能用有限这样的词汇来评说。由于世世代代生活在乡民社会的人们更需要的是和自身现实生活相合辙的行为和理逻辑这与为了将浸透入乡土社会充满了抵触。在目前中国的社会转型时民俗正处于历史变革的十字路口它既在顽强地坚守着自己的固有领地并望有所作为但又不得不法律的侵入而改变。三、人民法庭工作与涉农执行的现状(一)“行政化：派出法庭在“国法与“家法中所采取的不同的扮相。按照现代组织构造的划分是行政而是这两者是互相的。中国乡土社会是权利的边缘地带通过设立基层人民并在乡镇一级设立派出法庭是将权利通过延伸到乡土社会进而维护统一秩序的一种重要努力。从积极意义上说基层及其在乡镇的派出法庭便成为中国权利的经末梢。而在传统上中国具有行政的功能是权利控制社会的一种手段只要整个农村社会的伦理本位与风俗调控的根本构造不发生根本性的改变的这种性质也就得以延续。社会秩序的稳定便成为传统所要促成的首要目的使法律成为行政性的。这也使派出法庭的法官在适用法律的同时不得不在“国法和“家法之间采取不同的扮相。在乡土社会中大量的老百姓还把和混为一谈派出法庭在百姓心中的地位也就如同的一个职能部门一样我们不能一味对这种认识进展调整：百姓的目的很简单解决纠纷在这个意义上他找还是都一样。而本质上派出法庭的工作中仍表达着大量的传统行政性的一面。(二)角色多元化：人民法庭法官承担的职责与工作冲突。设置人民法庭的目的之一就是“便民而在这个过程当中人民法庭法官的职责和实际的工作却发生着冲突农村资源的匮乏使一个法官往往在审讯活动中承担起了相当多的除审讯这个角色的工作。要讨这个冲突的问题那就要实在在实的展开一次乡间的案件的受理从而感受乡间人民法庭工作的特色。农村中的当事多数是耕地的农民和农民工其到法庭打官司几乎是在对法律认识的空白的前提下的。他们往往只知道有了自己解决不了的纠纷就要依靠法律就要到打官司而依靠法律打官司要经过哪些程序他们就在所不问了。而由于农村穷大量农民请不起律师而且律师也不愿意来农村为农民打个“小官司好处捞不到好要花上油费、车费和时间因此农民到了法庭法官就成了他们咨询的对象从费用到证据从程序到实体最后直接问能不能胜诉而且仿法官就应该为他们答复这些。而答复了往往不能解决问题。打个比方遇到通情达理的便会知道法官不能把自己的告诉自己也不能告诉自己该做而遇到上了年纪的老人家或撒野的法官不说他们就不走哭啊闹啊还睡在法庭门口哄也不是送回去也不是送吃的也不是别人见了庭不好。叫他们去找律师或法律效劳所的同志咨询他们又认为要花钱不去法官也没有长此以往逢人遇到个法律问题想打官司就到法庭来哭一场、闹一出(笔者很难相信在法庭工作的法不碰到个闹的事都能把当事人说服了的)上级又要求做“人民满意法官法官办?法庭不是律师事务所也不是社会福利机构也不是法律效劳所假设法官就案件发表了自己的那承官岂不就是“先定后审了?也许有人会问农村就不普法吗。农村是有普法的同志农村的普法者多数是拿着传单进展宣传的人很少有学法律的学生愿意留在农村。作法制宣传时他们也许还可以就法制宣传传单上的内容说上一些但一旦涉及的详细的个案他们的言语几乎全是大政策这就与法律无关了。立了案记明了和联络方式这还不算完大的工夫还在后面。当事人有 或许还好可以 到法庭取法律文书假设遇到了通情理的当事人自己来法庭假设遇到不来的还得自己跑一趟。而农村中往往是几十户人住一个村而这个村就一部 打 去找人接 的不是说喊不来就是说外出打工了。一般法庭辖的地域是比较广的就笔者工作过的蒙人民法庭就要负责4个建制镇涉口达16余万而且所涉及的地域的交通一般也不大方便上山下乡安排专人负责送达忙不过来法官也得趁着不开庭的日子去送达、调查、访问而大多数的路是靠走的车是过不了的。长此以往法官便推出了直接到田间地头、山涧林中去立案既方便当事人又不用绕那么多弯还可以为法庭节约 费但是送达工作往往不是一次两次就可以完成的大量的时间耗在了路上。以上就是我们常说的“磨破嘴和“跑断腿的一些表达。(三)探询边缘的调解和涉农案件的执行难。我国第一百二十六条规定“人民按照法律规定行使审讯权不受行政、社会团体和个人的干预。可以推知的功能是审讯审讯即是对案件进展审理和裁判的活动。但是我们在理中对审讯进展了扩大解释将解决纠纷的功能赋予了审讯而在社会转型、大量矛盾突现的时社会对解决纠纷的功能比审讯本身还要看重。因此在基层人民法庭调解不仅成为了一种有效的纠纷解决方式调解率更成为了考核基层人民法庭法官的。但是在派出法庭的调解过程中笔者感受到了法官调解工作的种种难处：一是受程序法和实体法的限制二是受当事人的影响。就调解和审讯的冲突关系有很多学者对此都颇有研究笔者在此也不再展开但是研究不能只对照着法律文本和理进展实际上对调解影响的还是在当事人本身的素质和经济情况。乡村是有调解员乡村上的村干部可以说是的调解员因为他们有一定的理的权利。然而农民总要问点一到细处村干部答不上来那么纠纷双方也就只有来到法庭。?组织法?规定了法官对人民调解组织的培训然而的调解不具有强迫力双方不履行最后还是要到重新来一次调解。基层法庭法官在调解的过程中探询着法律的边缘如调解的结果是当事人的自愿那么就可以回避一些另双方争执不下而用法律规定那么会加大纠纷解决难度的问题本质上便是寻求外表上的合法调解需要当事人的同意作前提法官也找到了合法的外衣作掩护。同时中国基层法官在执法时力求寻找乡土社会“正义观与法律的有机结合点在解决纠纷与严格依法之治的不协调之间困难地进展某种平衡与打破。法律对某种行为的评价以及法律对某种后果的规定通过法官的解释和工作变得非常模糊和不确定而正是这种对法律预的不确定促成了原被告双方的妥协。接着便是涉农案件的执行问题在?人民执行才能的调研?中指出涉及村镇的案件执行难。如四川P有涉及村镇的执行案件40 件未结案件达33 件未结案件占该类案件的80。另外大量的农村被执行人经济条件差无履行才能的居多。这种“执行难本质上是“履行难由于被执行人无经济才能履行判决执行措施穷尽后只能用中止和发放债权凭证的方式结案未从根本上解决问题。在涉农案件的执行中还有一个普遍的问题法官依法进展了判决而这种判决与广阔农民的认识产生了冲突于是当事人不服不执行判决而其他也参与到阻碍执行的行列中。中国基层的法官们在窘困与无奈的境地中困难地整合法与民俗之间的空隙和冲突这种整合以及法官所采取的策略有的甚至是与我国法治建立相违犯的。因为各种条件的制约法律在基层运作过程中的无奈与“不正宗基层的法律适用正在被乡土社会民俗进展颠覆和重新解构。高见泽磨先生在对的纠纷解决问题进展分析时把包括法官审讯在内的纠纷解决形式归结为“说服心服式。他指出中国法官一方面要满足当事人双方的“复仇情感这一正义感情另一方面要满足符合法律性这一的正义而“被迫在这两者之间走钢丝。四、转型时对人民法庭的需求当代中国正处于由传统的封闭社会向的民社会转化、从人治走向法治的关键时。在这个变化急剧、各种利益都在分化和重组的年代社会矛盾和冲突日益增多和复杂传统的行政主导型、道德主导型社会冲突解决方式已不能适应而面临极大挑战。2003年在正式将“三农问题引入正式工作后“三农问题随之迅速成为中国需要解决的头问题同时对中国农村纠纷解决机制的研究更引起了充分的关注。而系统为了作好社会转型时的审讯工作和对农村纠纷的调处也将基层人民法庭建立放在了醒目的位置如“六无六化法庭、“便民法庭等。而在理的操作中大多数往往把重点放在了法庭的硬件设施上。我们要注意的是办公条件的转变不能对案件审理带来本质性的改变办案是人的因素与规那么因素的碰撞而乡土社会的人的因素不改变那么“星星还是那颗星星月亮还是那个月亮法庭办案中人为的因素还是“外甥点灯照舅(旧)。需求一：人民法庭的“行政化与工作方式的维持。我国目前仍然是一个传统型社会的特别是广阔农村地区更甚。一方面本位传统的影响存在：权利一元与二是我国仍是行政主导型社会为了和建立的观点是主流和立国之基。另一方面我国乡土社会缺乏法律文化生长的土壤。因此要单纯的用法律来解决农村的问题和纠纷是片面和不实在际的。转型时的农村无是城乡改革的配套建立、基层组织建立还是农村社会保障制度建立其主流和方式是行政的性质其中的人民法庭建立也是对此的回应。“三农的实现法律在其过程当中是“无为的这个过程是行政在主导。那么法庭应该作呢?配合政策的需要用法律来对“三农建立间产生的各种行为进展引导及时调处产生的各种纠纷和冲突配合当地部门工作作好“三农建立的“行政化效劳。毕竟法庭的工作不仅仅是被动审讯还有其分担的应主动参与的建立的工作。也许有人会立即痛斥这是与格格不入的。但是笔者必需要指出的是中国的没有系统的行政化格还没有打破而且人思想中的行政化因素不是一两代人就能消除的即使是对立法和行政了而其内容充满着传统行政的格这能算是么?社会转型时人民法庭面对的最多的问题是涉农问题。而改革改变的农民的生活问题而法官在农村扮演的角色是在短时间内难以得到改变的因此基层法庭的法官们不仅仅是个判断是非曲直的法律人更应该是一个具有解决纠纷的才能和技巧知晓地区民情风俗的公务员。法律的被动了现实的先变新的矛盾的出现不可能被预计按这样的逻辑任何“变都将没有阻力。那么人民法庭应作到是“行政化的工作思路和以解决纠纷为目的的工作态度我们需要大量的“金桂兰。需求二：让现行法律的操作外乡化。在相当长的一段时间里社会人类学似乎信奉着一个未经证实的前提预设：乡土社会的特征将随着现代化进程的加快而趋于式微。我国的学术界也普遍认为在本来的乡土习惯正在发生着自身价值取向的转换但还没有完全成型的前提下由于经济的开展将不断把那些还具有某种程度的自给自足经济的乡土社会纳入自己的逻辑这种理性化、化的范围和速度将扩大和强化。然而这种先验的假设已开始被质疑。如王铭铭认为“我国的社会现实说明近年来农村的工业化开展很快但是文化、信仰、传统社会组织等并没有消失而是不断表现出宏大的生命力。同时在法学理研究中梁治平先生曾说“因了观念的不同一种技术既可能物尽其用也可能形同虚设。所以历史上凡割裂两者只要技术全不顾观念者没有不失败的。从一个长远的过程来看在现代和乡土生活世界的深沉张力之中在文化的强行灌输和“式的普法并不能从本质上改变国法在基层的为难的境地。不能断然消除民俗但要实现新的文化需要让人从法律中得益。此时我们不妨换个思维方式：企业强调的质量理体系中有一项重要的工作就是消费者对的满意程度通过信息的回收进而改进。放在法律中看现代法制对乡土社会及其民众行为的调整并不是一次完成的而是要经过无数次反复的博弈。这种博弈正如同与消费者互动的过程将不断催生着新法律制度的诞生。也就是律这一不仅要站在消费者的角度也要站在它作用的对象的角度也本文开篇所言的法律如何能适应和满足农村社会生活与文化开展的需要。然而就目前现行的法律基层法庭的法官只能去适用。那么在执行法律的过程中基层人民法官应当充分考虑使法律与农村的实际和农民的需要相结合使不适宜农村的法律得到合法的变统统过法官的操作使统一适用的法律实现法律的外乡化赋予法律尤其是以真正的含义与生命使法律、民俗的解决纠纷的功能到达统一和融通。正如同苏力所说的“任何法律制度和实务的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想而是为理解决实际问题调整社会关系使人们比较协调到达一种制度上的正义。需求三：多元化的纠纷解决机制。费孝通先生曾说过“现行的制度在乡间发生了很特殊的副作用它破坏了原有的礼治秩序但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定假设干法律条文和设立假设干法庭重要的还得看人民怎样去应用这些设备。在理的过程中我们不难发如今一些严重纠纷的解决中当并没有按照农民想象中的方式作为的时候便开始遭到严厉的、强烈的反对于是农民更倾向于通过部门解决纠纷。这时虽然法律仍是合法性权利的最后保障但却不再“有用。此时由于利益的导向规那么被再次选择纠纷的解决过程渗入了更多的“治的因素。因此我们必需要认识到在强调纠纷的多元化解决机制的今天我们不能一味的要求把诉讼进步到高度把定纷止争的功能看得多么和完美毕竟诉讼只是运用法律解决社会纠纷以到达社会和谐的一个途径并不是唯一的途径。社会纠纷是否通过法律解决是与社会纠纷解决途径的多少相关联的那么要强调多元化的纠纷解决形式其必然发生的一个效果就是人们对法律的需求不会太强烈在处理社会纠纷时选择法律的可能性相对较小但是从受理案件逐年攀升的状况来看这种形式现今所发挥的功能还非常微弱。乡土社会中的法律理是中国农村必须解决的重大问题和法治现代化的关键。从长远看来中国农村社会必须建立制度化的法律建立法治。但是中国法制目前要摆脱在乡土社会的为难境地提供在农村中适时对路的法律凸显诉讼功能实现法律对农村的治理就必须汲取地方的特色民情风俗和调解的积极因素创设适宜农村详细需要的纠纷解决方式。解决我们当前面临的农村社会的纠纷应当是诉讼、调解、仲裁等多齐下鼓励农村的当事人通过非诉讼途径解决纠纷。文章来源：中顾法律网 (法律咨询就上中顾法律网内容总结（1）在法律、民俗与农村之间一、法律与民俗关系的再认识在中国由于“权利借助于组织化逐步浸透到基层中国乡土的习惯、风俗被灌入了理性的实在法因素（2）他们往往只知道有了自己解决不了的纠纷就要依靠法律就要到打官司而依靠法律打官司要经过哪些程序他们就在所不问了（3）这种“执行难本质上是“履行难由于被执行人无经济才能履行判决执行措施穷尽后只能用中止和发放债权凭证的方式结案未从根本上解决问题