不动产抵押贷款的风险与防范.doc

一、动产抵押贷款的概述1、动产的概念、范围与动产的区别，抵押的概念、条件与质押、留置的区别。2、不动产抵押贷款的概念、条件等,重点论述以下几方面:（1） 抵押人必须具备的主体资格；（2）抵押必须符合法律规定；(3）抵押物的价值必须符合法定程序确认；（4）抵押权益实现的法定操作程序。3、我国现有法律对不动产抵押贷款的规定,涉及有关法律法规。（1）中华人民共和国民法通则；（2）中华人民共和国合同法；（3）中华人民共和国担保法（4)中华人民共和国城市房地产管理法；（5)中华人民共和国土地管理法。4、 行政法规中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例。5、部门规章城市房地产管理法、关于土地使用权抵押登记有关问题的通知、农村集体土地使用权抵押登记的若干规定。二、押贷款的主要风险形式及形成原因：1、一物多押；2、转贷或借新还旧时未重新设定抵押；3、抵押财产未经共有人同意；4、抵押手续不全，未进行有效登记；5、抵押物价值不实;6、抵押财产违法。三、 于不产抵押风险防范措施：1、加强制度建设，构建行之有效的风险防范体系。2、坚持房地同时抵押原则.3、严格按抵押程序办事,注意抵押登记。4、严格控制借新还旧和转贷手续。5、对抵押财产认真审核，落实所有者权人,避免单方抵押的无效。6、其它注意事项。四、 公益事业单位贷款存在的问题:担保法某些条款对公益财产的抵押设定了很多限制条款,严重影响了公益事业的发展。 金融是现代经济的核心，金融市场是市场经济体系的动脉,是市场配置的主要形式.金融体系的安全、高效、稳健运行，对经济全局的稳定发展至关重要。我国商业银行法规定：商业银行的经营原则是效益性、安全性和流动性.随着中国加入WTO，银行间的竞争将日趋激烈，而我国的商业银行，特别是国有商业银行普遍存在资产质量不高，效益不好的现象，要想和国外银行竞争，必须尽快调整信贷结构，发展优质授信产品提高经营效益。而不动产抵押贷款因其安全性越来越受到各家银行的青睐,在大力发展不动产抵押贷款的同时要注重风险的防范.本文就如何防范不动产抵押贷款作如下论述:一、不动产抵押贷款的概述1、关于不动产动产和不动产是法律上对作为法律关系的客体的物的最基本分类。按我国民法通则及最高人民法院关于贯彻执行lt；中华人民共和国民法通则gt；若干问题的意见的解释，不动产是指“土地，附着于土地上的建筑物及其它定着物,建筑物的其它附属设备。95年颁布的担保法规定，“本法所指不动产的范围可确定为：土地、房屋等建筑物和构筑物，林木。其中房屋等建筑物和构筑物应包括房屋、桥梁、水坝、水塔、烟囱等。区分动产和不动产的主要法律意义体现在以下二个方面：(1)物权转移的法律要件不同.不动产物权的法律转移为要式法律行为，除要求当事人签订书面合同外，一般还要到登记机关进行登记;而动产物权的变动除当事人另有约定外仅以交付为条件。(2）设定担保物权的方式不同.动产以设定质押权为主，即使设定抵押权，也不要求登记;不动产则只能设定抵押权，且以登记为抵押权之生效要件。”！-empirenews.page-2、不动产抵押贷款的概念及设立要件(1)关于抵押抵押权是担任物权的一种，95年10月1日生效的担保法系统的界定了抵押的概念、抵押的范围、抵押权设定及实现方式等内容。根据担保法第33条规定：“抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有,将该财产作为对债权的担保,债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定，以该财产折价或拍卖,变卖该财产的价款优先受偿.”抵押权具有以下性质:附随性,即从属性，抵押权随着主债权的消灭而消灭；不可分性,抵押权不可与主债权相分离而独立存在;物上代位性，即抵押物灭失而产生的替代物当然得为债务提供提保。（2）抵押与质权、留置的区别质权是为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有将其占有的财产优先受偿的权利。留质权是债权人按照合同的约定，占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,债权人有留置该财产,并就该财产有优先受偿的权利。（3）不动产抵押贷款不动产抵押贷款是指金融机构要求借款人提供押品作担保而发放的贷款.抵押权的标的依其性质可分为：不动产；不产的用益物权。如土地使用权、典权等；准动产。主要指车辆、船舶、航空器等;动产.不动产抵押贷款则是指以不动产作抵押而发放的贷款。因为用益物权抵押与不动产抵押有极大共性，因此,本文所指不动产抵押贷款当包括不动产抵押贷款和用益物权抵押贷款。不动产抵押贷款设立要件主要包括：抵押人必须具备主体资格。即抵押人应具备权利能力和行为能力,同时对抵押物有完整的所有权和处分权.抵押物必须符合法律规定。从各国立法来看，并非所有不动产均可设定抵押权,根据我国担保法和城市房地产管理法等相关法律规定，下列不动产是不能作抵押的。A、用于教育、医疗、市政等公共福利的不动产；B、列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物;C、已被依法公告列入拆迁范围的房地产；D、被司法机关或行政机关依法查封的不动产;E、产权关系不清或有争议的财产；F、来自全体共有人书面同意的不动产；G、未取得合法权证的违法建筑物。价值评估应该公允。抵押物的价值应该经过具有评估资格的评估机构进行评估，做出合理公允的评估报告，然后根据评估的价值确定抵押率和担保价值。办理抵押登记。依照我国法律,不动产的抵押必须办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。3、目前我国有关不动产抵押贷款的主要法律法规.我国关于不动产抵押的法律主要体现在担保法和城市房地产管理法等法律中。另外还有一些法律法规对不动产抵押也进行了规范：比如中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、城市房地产抵押管理办法、关于土地使用权抵押登记有关问题的通知、农村集体土地使用权抵押登记的若干规定等。以上这些法律法规对不动产的抵押适用范围、生效条件、抵押程序及效力等都作了明确规定，在实际操作中一定要参考以上法律执行.！-empirenews。page二、不动产抵押贷款的主要风险形式及形成原因(一)借款人信用意识淡漠，一物多押骗取银行贷款。商业银行法第36条规定：商业银行贷款借款人应当提供担保。该法确定了贷款发放应当担保的原则.另一方面，随着中国加入WTO，和国际接轨日益密切，银行的风险意识在不断加强，商业银行在发放贷款时要求借款人提供贵客担保，各担保方式中又以抵押最受欢迎。于是借款人为了多获取贷款,往往将同一财产多次向多家银行抵押，其主要表现形式有: 1、担保法生效前将财产抵押给甲银行，担保法生效后又将同一财产抵押给乙银行。由于在担保法生效前，抵押合同的生效不以登记为要件，借款人将不动产抵押给甲银行时，不动产的主管部门没有登记记录。借款人利用这一漏洞，在担保法生效后，又将同一财产抵押给乙银行,并进行登记。甲银行的贷款担保因乙银行的抵押权的设定而落空。2、抵押人将其不动产的产权证书押于甲银行取得贷款,又在骗得不动产主管部门补发的产权证书后，将该不动产抵押给乙银行，并办理抵押登记。3、利用登记部门工作衔接失误，将房地产重复抵押骗取贷款.在我国多数城市，房产和土地123下一页 多由二个部门管理，即分别由房产局和土地局主管,而且由于体制上的原因,两个部门之间很难沟通。抵押人正好抓住这点,先是和甲银行签订借款合同,将“土地使用权及地上建筑物抵押给银行,并到土地管理局办理抵押登记，随后，抵押人又将该土地上的房产抵押给乙银行,并在房产局办理登记。而根据不动产的特点和法律规定，土地与其地上建筑物应同时抵押，这样同一房地产的重复抵押使得甲、乙银行在实现抵押权时势必发生冲突,给贷款造成风险。（二）转贷或借新还旧时没有重新设定抵押，贷款变为信用放款.附随性是抵押权的特性之一,即抵押权不能独立存在，它必须依附于主合同，随着主债权存在而存在，随着主债权的消灭而消灭.银行承兑汇票垫款或信用证垫款转贷款和借新还旧都是用一笔新发生贷款偿还原已存在的垫款或贷款，其结果是一笔新债发生，一笔旧债消灭，其担保效力并不当然及于新发生的债权。而在实践中往往错误地认为:抵押合同约定的抵押期间于转贷或借新还旧时还未到期，甚至长于新贷款的到期日，抵押在转贷或借新还旧时仍然有效，其担保效力应及于新贷款，因而在办理新贷款时，没有与抵押人重新办理抵押合同及办理抵押登记,使新贷款变成没有抵押的信用放款。（三)抵押人擅自以共有不动产抵押，抵押行为无效。根据法律规定，抵押人只能以其拥有合法所有权或用益物权的不动产设定抵押,否则抵押行为无效。共有财产的抵押必须经全体共有人书面同意，不则抵押人无权就共有财产设定抵押.以共有财产设定抵押无效的行为主要有三种形式：1、抵押人擅自以家庭各成员共同所有，各家庭成员对共同房产平等地、不分份额地享有所有权.任何一名家庭成员对该共有房产作处分必须经其它成员书面同意，否则处分无效;2、抵押人擅自以夫妻共有财产作抵押。根据我国婚姻法等相关法律规定:除双方另有约定外,在婚姻存续期间，夫妻任何一方或双方取得的财产属二人共同所有；婚前归一方所有，但婚姻存续超过一定时间的也属共同财产。对夫妻共同财产,任何一方未经另一方同意私自抵押的，其抵押行为无效;3、抵押人擅自以与其它共有人共有的财产未经他人同意的，其抵押行为无效。！-empirenews。page（四）抵押不登记,抵押行为无效。在不动产上设定抵押,世界各国均要求设立抵押登记。有的国家规定抵押登记是抵押登记行为的对抗要件，有的国家规定登记是抵押行为的生效要件。根据我国的担保法规定，登记是抵押合同生效的必要条件，抵押合同不经登记不发生法律效力。在实践中,由于工作人员对法律知识掌握程度各异,或许为企业节省融资成本，往往出现下列情况：1、只签订抵押合同不办理登记;2、同抵押人签订抵押合同，不办理抵押登记，但扣留办理抵押时的不动产权证书；3、只同抵押人签订抵押合同，而不办登记,但办理抵押合同登记，并赋予公证文书强制执行力。以上三种形式虽然抵押合同已签订成立，但抵押合同并未生效,对抵押人没有任何约束力，贷款到期后银行也无法主张抵押权。（五）抵押物评估价值与实际价值差距较大，债权难以全部保全.抵押贷款对银行而言最根本的目的是确保债权的安全,故抵押债权的价值应大于或等于债权。担保法也规定，抵押担保的债权价值不得超过抵押物的价值.而且银行还往往设定一个抵押比率，以进一步保障贷款安全。但在实践中,一方面抵押物的价值随市场行情而变动，相对不确定；另一方面借款人为了多贷款也常想尽一切办法抬高抵押物价值，最终抵押物可能无法满足担保债权的需要，其主要表现在：1、中介机构的不规范竞争使得其常应抵押人的要求高估抵押物的价值，抵押人藉此高估的评估报告抵押贷款;2、银行业务人员经验不足，根据抵押人提供抵押物资料主观确定抵押物的价值,致使抵押品价值水份大，抵押物实际价值小于贷款金额。这种操作实属违规操作.3、用土地使用权抵押时，勿视取得土地使用权的方式。凡是通过划报方式取得土地使用权的，均未交纳土地出让金，如果贷款到期需将抵押物变现时，必须交40%60的出让金,结果实现抵押权时,实现所剩价值款很少，很难实现全部债权。（六)法律规定不得设定抵押的财产。随着经济体制的不断深化，事业单位的经济运行也发生巨变,它们对资金需求在与日俱增，而事业单位贷款的效益性、安全性也引起各家银行的高度重视，但在实际操作中，根据贷款通则和担保法的有关规定，公益事业单位的某些财产是不得对外设立抵押担保的.担保法明确规定，社会公益单位是不能作为保证人的,禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物.但是在<；担保法>若干规定问题解释中规定了社会公益单位“以其拥有的公益性质以外的设施为自身的债务设定抵押的，人民法院可以认定有效。在实践中,往往分不清哪些属公益性财产而盲目设定抵押,使抵押行为无效。另外导致抵押贷款形成风险的还有以下一些形式:比如抵押物极难变现，抵押担保虚化；行政部门违规行政导致抵押无效;主合同无效导致抵押无效;抵押人以其财产设定抵押后,在6个月内宣布破产；抵押人将其全部财产抵押给一个人;银行与债务人恶意串通，骗取第三人抵押等.上述这些均会造成贷款抵押无效的行为。三、关于不动产抵押贷款的风险防范措施针对以上提到的贷款风险形式，要想减少风险发生，应采取如下控制风险的措施：！empirenews.page-（一)加强制度建设,构建行之有效的不动产抵押贷款风险的防范体系.在实施贷款前,一定做好事前调查和初审工作，确保不动产抵押贷款的真实性。授信部门要在以下几方面做好工作:1、抵押不动产取得的合法性，是否违法占地，是划拔土地还是经过市场交易取得的土地，权属是否有争议；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、监管或以其它方式限制流转;3、抵押物是否被列入文物保护范围或被列入拆迁范围；4、土地是否集体土地，(集体土地不得转让和抵押)，是否已闲置2年或接近2年;5、抵押物是否属于同一人，私有共有，是否经过共有人同意；6、抵押物是有否有转让或正在长期租赁现象,(如长期处于租赁状态，且已付过租金，将直接影响抵押权的足额实现）；7、验证抵押人提供的抵押物的材料是否真实，复印件和原件进行核实，必要时必须取得政府主管部门的证明文件;8、确定评估机构是否具体主体资格，抵押物的评估价格是否公正等。(二)坚持房地产时抵押的原则。在我国,对土地及其地上建筑物或构筑物，采取的是“二元主义方法,即将土地和地上建筑物看做二项不动产，共各自独立，分属不同的权方主体，在一定条件下分别抵押给不同的债权人.由于房屋和土地在物理上具有不可分割的属性,当其分别抵押给不同债权人时，抵押权人实现抵押权时可能会发生冲突，给贷款造成风险。有鉴于此，银行在发放不动产抵押贷款时，必须坚持房屋和土地同时抵押的原则.（三)严格抵押程序，及时依法登记。各国的物权立法均要求对物权的变动采取一定方式公布于社会大众,对不动产采取登记方式,我国的担保法规定,不动主抵押合同的生效要件是依法进行登记,不经登记不生效.因此，银行在办理不动主抵押贷款时，必须在签定抵押合同后，及进到各相应主管部办理抵押登记。(四)借新还旧或转贷时的法律风险防范。借新还旧或垫款转贷时，从法律角度看是一个旧的债权债务消灭和一个新的债权债务关系产生的过程.根据我国担保法的规定：“抵押权与共担保的债权同时存在，债权消灭的,抵押权也消灭。”因而,为原有债权债务履行设定的担保必定随着旧债权债务关系的消灭而消灭,新成立的债权上一页123下一页 的担保必须重新设定方为有效。为规避借新还旧或垫款转贷时，导致抵押失效的法律风险，实践中可采取以下几种方法：1、借新还旧或垫款转贷时，就新成立的债权重新设立抵押并办理登记；2、在办理贷款,承兑或开方信用证时，直接与抵押人签定最高额抵押合同。但签定最高额抵押合同时，有二个问题必须在合同中约定清楚，其一最高额是指发生额还是余额,其二是抵押人愿意连续提供抵押担保的债务的发生期间,即抵押人愿意就多长时间内发生的债务提供担保抵押。(五)对抵押的财产进行认真审核，避免单方抵押无效。特别是在零售贷款中，用现有住房作抵押贷款较多,银行在贷款制一珲要落实房屋的产权关系，房屋产权是部分还是全部，是家庭所有成员共有还是夫妻共有.因为根据我国担保法规定,只有共人有全部以书面形式同意抵押情况下，抵押扣保合同才能有效，所贷前一定要落实情况,必要时请求主管部门出示证明。!-empirenews。page-其它注意事项包括审查抵押物的合法性；国有资产作抵押时是否经过发政委批准；集体财产抵押时是否经过全体职代会通过，有限责任公司或股份有限公司财产抵押时是否经过董事会批准；用划拔土地抵押时应征得市县人民政府土地管理部门的批准,足额扣减应交纳的土地出让金等。四、公益事业单位贷款存在问题随着我国经济的加快发展，人民群众对公益事业的要求越来越高,原公益事业单位的服务已远远满足了不群众的需要，加大投入改善设施是公益事业迫切需解决的问题。而国家财政的困难无法满足现实需求，公益事业通过银行融资就尤为显得重要。而现有的法律的某些规定严重制约着工益事业单位的融资。根据担保法和担保法若干问题的解释的有关规定，社会公益事业单位不能做为保证人，禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。仅规定社会公益单位的具有公益性质的设施“以外的财产为自身债务设定的抵押，人民法院可以认定有效。该项规定在一定程度上限制了社会公益事业的发展。在现实生活中，社会公益事业在融资的目的在于购置高尖端设备和用于完善社会公益事业的设施,但依照法律规定，社会公益单位可以用以抵押的财产只能是盈利性财产，不得具有公益性,也就是说,即使用银行的资金购买的设备,也不能作为抵押物抵押给银行.由于社会公益单位的盈利性财产价值较其所融资金而言往往反差较大，在社会信用体系尚不完善的今天，笼统地将社会公益单位可以设定抵押的财产加以限制并不利于社会整体服务水平的提高。要解决这一问题,应根据社会公益单位在社会经济生活中的地位划分为非盈利社会公益和盈利性社会公益单位.对非盈利性社会公益单位由国家财政专项拔款支持。对盈利性单位,应允许其以自身设施作为抵押担保,以利其发展壮大和向其它社会成员提供更加便利的社会公益服务.不动产抵押贷款较其它担保贷款而言风险较小，已成各家银行接信业务中的主要方式，特别是中长期接信业务，只要银行授信人员在贷款前能认真细致做好调查，严格按银行的有关规定制度和担保法的要求执行，认真办理有关手续，贷款能不断对抵押物进行检查,这种贷款和风险是一定会避免的.