我国违宪审查制度之建构样本.doc

中国违宪审查制度之建构范进学【摘要】从宪法相关全国人大及其常委会宪法监督权内容要求看，中国存在着违宪审查制度是不容怀疑。问题在于，中国违宪审查制度是一个排除了对全国人大所制订基础法律是否违宪审查制度;违宪审查主体自己做了自己法官，造成审查缺乏客观性、公正性;违宪审查程序中缺失对法律违宪审查程序。所以，我们应考虑中国有成功移植大陆法系国家法律传统和经验，后发法治现代化国家大全部选择是欧洲违宪审查模式实际，在中国建立宪法法院，以消除现有违宪审查制度中存在弊端。一、中国违宪审查制度之评析中国有没有违宪审查制度?对此学者争论不已，有认为中国还没有违宪审查制度，所以需要建立;有则认为中国存有违宪审查制度，需要完善。我个人认为，中国存在违宪审查制度，但不是司法意义上，而且存在根本性缺点。中国存有违宪审查制度，其依据是：第一，存在违宪审查实体机关和职权。中国现行宪法第62条和67条明确要求，全国人大有“监督宪法实施”和“改变或撤消全国人民代表大会常务委员会不合适决定”职权，全国人大常委会除了“解释宪法，监督宪法实施”职权之外，还有权“撤消国务院制订同宪法、法律相抵触行政法规、决定和命令”和有权“撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制订同宪法、法律和行政法规相抵触地方性法规和决议”。3月15日第九届全国人大第三次会议经过中国人民共和国立法法第88条又深入要求：“(一)全国人民代表大会有权改变或撤消它常务委员会制订不合适法律，有权撤消全国人民代表大会常务委员会同意违反宪法和本法第66条第二款要求自治条例和单行条例;(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤消同宪法、法律相抵触行政法规，有权撤消同宪法、法律和行政法规相抵触地方性法规，有权撤消省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会同意违反宪法和本法第66条第二款要求自治条例和单行条例。” 显然，依据宪法和立法法之要求，全国人大及其常委会有违宪审查权力，全国人大审查对象是全国人大常委会制订法律，全国人大常委会审查对象则是行政法规、行政决定和行政命令、地方性法规和地方性决议、自治条例和单行条例，前者审查方法是改变或撤消，后者审查方法则是撤消。第二，存在违宪审查程序。依据立法法第90条和91条之要求，(1)有权向全国人大常委会提出书面审查要求主体是：国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会;另外，其它机关、社会团体、企事业组织和公民有权向全国人大常委会提出书面审查提议。(2)由全国人大专门委员会向制订机关提出书面审查意见，或由法律委员会和相关专门委员会召开联合会议，并要求制订机关到会说明情况，再向制订机关提出书面审查意见。(3)制订机关应该在两个月内提出是否修改意见，并向全国人大法律委员会和相关专门委员会反馈。(4)对制订机关不予修改，法律委员会和相关专门委员会向委员长会议提出书面审查意见和给予撤消议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。基于以上要求，我认为在中国还是存在中国“特色”违宪审查制度。不过，在我看来，中国上述违宪审查制度存在根本性缺点：第一，中国违宪审查是一个排除了对全国人大所制订基础法律是否违宪审查制度。不管宪法或立法法，全部只是要求了审查对象是全国人大常委会制订法律、国务院制订行政法规和地方权力机关制订地方性法规，而从未把全国人大制订基础法律是否合乎宪法纳入审查范围之内。中国宪法序言和宪法第5条皆要求宪法是国家根本法，含有最高法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规全部不得同宪法相抵触;立法法第78条也明确要求：“宪法含有最高法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章全部不得同宪法相抵触”。但宪法和立法法只是把全国人大常委会制订法律和其它规范性文件纳入了违宪审查范围，而对全国人大所制订基础法律是否违宪问题未作任何要求，不管怎样全部不能说中国违宪审查制度是根本和完整。甚至能够说，假如不把基础法律纳入违宪审查范围，那么就不可能有真正违宪审查制度建立。其危害具体有二：(1)对法治和宪治是一个严峻挑战。法治和宪治之基础要求就是任何国家权力主体皆受制于宪法。孟德斯鸠说过：只要社会上还有一人凌驾于法律之上而不受制约，那么社会全部其它人全部有可能受其专制之统治。卢梭则断言：“专制君主则是一个把自己置于法律本身之上人”。从理论上讲，我不知道假如全国人大立法权不受制于宪法而在实际上凌驾于宪法之上，那么全国人大会不会成为“利维坦”式现代专制者?但有一点可能肯定，那就是“绝正确权力绝对地腐败”，全国人大立法权只要不受宪法监督，一样也会避免不了权力滥用之危险，托克维尔所说“多数人暴政”就是因为人民民主没有受到制约造成。全国人大制订基础法律也会有违宪可能，所以对基础法律违宪审查实际上就是对立法权制约和监督，不然全国人大之立法权岂非超越于法治之外而对法治事业本身组成严重挑战吗?(2)使宪法之最高法律效力失去其应有作用。宪法和立法法皆要求了宪法是含有最高法律效力根本法，一切法律不得同宪法相抵触。然而，在实际违宪审查中却未把基础法律纳入违宪审查视野之中，一旦出现基础法律和宪法相抵触而违宪情况，就缺乏对其审查机构，从而造成基础法律违宪审查缺席，而使含有最高法律效力宪法功效大大折扣。第二，违宪审查主体自己做自己法官，有失审查客观、公正性。全国人大常委会是全国人大常设机构，由全国人大负责对其常委会制订不合适法律进行审查，仍有自己对自己审查之嫌。假如把基础法律也作为违宪审查之对象，全国人大则直接能够对自己经过法律是否违宪给予审查。这种立法者同时为自己制订法律是否违宪法官，实际上是一个角色重置，和权力分工制衡法治标准和精神是相悖，既不合情理，更违反逻辑规律。自己不能做自己法官，这是法治标准一项铁律，而根据中国宪法所设计违宪审查制度结构看，恰恰是行使国家立法权最高国家权力机关是违宪审查主体，凡和宪法相违反一切规范性法律文件全部是其审查对象，当然法律违宪问题也不例外，一样由自己来审查。这种制度设计带有强烈道德意识和自律认知色彩，大家当然期望全国人大能够充当自己行为道德法官，但这种以人性善作为治国道德基础制度设计却往往留下无穷人治隐患。法治之下崇尚人性善，但却不过分相信和依靠它，法治所要求是设置符合理性、公正和客观制度，而自己做自己法官则是违反法治要求。第三，违宪审查程序设计中缺失对法律违宪审查程序。立法法第90条和91条对违宪审查程序要求只是对法律之外行政法规、地方性法规、自治条例和单行条比假如违宪怎样给予审查程序，却对法律假如违宪怎样进行程序却只字未作任何要求。这是一个疏忽呢，还是有意为之，便不得而知。其实在我看来，这关键是因为违宪审查中未把法律纳入之内肯定反应，既然法律是否违宪不予审查，当然便没有设计法律违宪审查程序之必需。实体之不根本性，肯定造成程序之不根本性。二、中国违宪审查制度之重构在中国，违宪审查制度需要走出自己做自己法官这一思维认知模式，而设计一个符合权力分离和相互制约法治标准违宪审查制度。在路径选择上，我认为唯一可行模式是欧洲模式：建立专门违宪审查法院或机构。其理由是：首先，中国有成功移植大陆法系国家法律传统和经验。中国自清末法制改革始，从近代宪政制度到民事、刑事等法律制度体系，均采欧洲大陆国家模式。张晋藩曾指出：“晚清修律是中国法律史上一件大事，以后中国传统封建法系解体了，开始仿照大陆法系架构建立了中国近代法律体系”。1实际上，晚清政府在接收西方法律文化时，最早偏爱于英美法系，但20世纪早期修律时则走上了大陆法系模式之路，张晋藩先生在分析其原因时说，“这不仅是因为欧洲大陆是资本主义世界经济重心和两大法系起源地，而大陆法系又是最经典、最完善、最具代表性商品私有者社会法律，更关键是它和中国国情和法律传统有一些相合之处”。2大陆法系是以国家成文法典化为其特征，从大陆法系最古老组成部分即6世纪查士丁尼法典到近代以法国民法典为契机而开始法律法典化运动，走就是一条不一样于英美法系“法官造法”判例法之路;大陆法系国家所公认法律渊源理论仅认可法律、法规和含有法意义习惯才是法律渊源，法官判例、学说、法理等任何其它法源全部被排除在外。而中国自古就钟情于国家制订法，从李悝法经到秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律，再到宋律、元律、明清律，全部是国家权力本位优先、国家制订法优先，近代法律改革也一样是遵照了法典化道路选择，从清末法律改制开启中国法制现代化之门到1949年南京国民党政权垮台，近半个多世纪法制现代化尽管进展缓慢，亦多有不成功之处，但最终移植了西方大陆法系各国法典，初步形成了以“六法全书”为主体现代化法律体系。新中国成立后，我们遵照立法模式仍然是欧洲大陆式法典化路子，其实早在解放区依据地时期我党所领导政权就已经一直这么做。1978年改革开放后，中国法典化法律体系建构特征尤为突出和显著，迄今中国制订法律有近300部，行政法规近900部，地方性法规近9000部，有了较完备宪法典、民商法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典、行政诉讼法典、行政法律体系，到将建成中国法律体系。另外，中国法律渊源也是只认可国家制订法律、法规和经国家认可习惯而不认可判例。法典化和法律渊源认同，实际所共同认可是立法权优先性和至上性，不管在欧洲大陆还是中国，国家主义一直在社会政治经济文化生活中居于支配地位。中国自无须说，从国家建立之日起国家主义权威至上，法律文化是一个义务本位文化;欧洲大陆国家法律文化发祥地古罗马就是以帝国形式征服过世界。近代以后，伴伴随自然法即共同法、权力分立理论、民主主义、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义和民族主义等理性力量兴起和传输，国家主义一直占据上风，其目标是建立一个反应民族精神和统一民族文化国家法律制度。在近代欧洲民主法制文化和传统中，主权在民思想根深蒂固，崇尚民主，崇尚人民代表机关所拥有能够表现民意、民智、民愿立法权，权力分立目标是基于限制司法权而加强立法权，所以欧洲大陆法典化运动本质是以法典形式反应和表现人民意志，拒绝司法权对人民意志侵犯。中国也一样是一个崇尚人民主权国家，把人民代表大会制度作为中国政体就能够充足说明了这一点。所以，中国在法典化和法律渊源历史传统上和立法权崇敬上同大陆法系国家全部有着相当深刻亲缘性或亲和性。张晋藩对此指出，“大陆法系引进和它在中国生根、发展全部有着社会、历史、政治、文化原因，而决不是少数人偏爱”。3其次，后发法制现代化国家在确立违宪审查制度时大全部选择了欧洲模式，这对于我们有直接借鉴意义。美国确立一般法院式违宪审查模式有它特殊性和偶然性。偶然性意味着：假如没有18“马伯里诉麦迪逊”一案，假如时任联邦大法官不是联邦党人马歇尔，再假如大法官马歇尔不是依据1787年宪法而是依据1791年联邦司法条例依“法”作出判决，还假如马伯里像其它被任命为治安法官人那样没有提起诉讼，如此等等，美国违宪审查模式还会出现吗?所以在欧洲国家看来，美国式违宪审查制度“表面上简单已极，但却是一个理想不可实现制度”。420世纪初，很多欧洲大陆法系国家如法、德、意诸国全部曾引进和移植过美国模式而皆未成功事实就有力地证实了这一结论。在法国，19比较立法协会拉尔诺德会长提议了一场意在建立美国模式运动，并于1925年精神科学和政治科学协会举行了一个辩论会，其中贝泰勒米、狄骥、欧里乌、梅斯特、罗郎等法国最著名公法教授全部赞同移植美国模式，但行政法院或最高法院却从未宣告过违宪性解释，法官对于宪法争议态度仍然认为她们是在实施法律而不是考虑法律是否违宪问题。在德国，自1925年11月一般法院就依据魏玛宪法担负起了违宪审查重担，不过一般法院不直接依据宪法审理具体案件，即使议会不计其数违宪事实也不能阻止，从而使二战后德国转向了奥地利模式。意大利在20世纪20年代末就开始采纳美国模式，但第一个(也是唯一)根据美国模式由最高法院于1947年7月28日所作违宪审查解释判决，伴随1956年宪法法院建立而告终止。路易法沃勒在分析其原因时给出了四种理由：第一，在美国，宪法是神圣不可侵犯;在欧洲则是“法律”即立法是神圣不可侵犯。卢梭“法律是普遍意志表现”之名言在欧洲国家被奉为金科玉律，不许可从外部对法律进行审查，而只有立法机关才是审查和限制自己法官，故法院不能解释宪法。第二，欧洲一般法院法官无力实施违宪审查。路易法沃勒引用毛罗卡佩莱蒂话说：“欧洲法官差不多全是职业法官，她们年纪轻轻就进入司法机关，大半是资历熬到才被提升到上级法院去。她们职业训练，关键是发展适用成文法律技术性、而非政策取向方面技能。现代宪法并不仅限于确定法律怎样怎样，还包含广泛有待未来实施纲领性要求。所以，把宪法付诸实施这个任务常常比解释通常法律需要更高明斟酌权衡”。第三，欧洲国家缺乏统一法院系统，而全部是二元甚至是多元，不利于嫁接成功。第四，当初部分欧洲国家宪法实际上没有最高效力，对议会没有约束力。在美国，法院宣告某法违宪，就等于建立起了一道不可逾越障碍，因为立法机关本身无权修改宪法。在欧洲如法国，议会倘若遭遇法院违宪判决，能够轻而易举地制服后者抵御：被司法行为整瘫痪法律既然是议会多数采纳，这次她们重新以简单多数经过原法案，便可使其意志占上风，在这种情况下，若以法律违宪为由而拒绝适用，法院很可能会举棋不定。5我在此之所以把路易法沃勒分析欧洲大陆国家引进美国宪法解释模式失败原因具体地引证下来，是因为我认为欧洲大陆国家失败原因不也正是我们要舍弃美国模式最好诠释吗?我认为再说什么，全部是多出。美国模式在含有一般法传统或受其影响较深国家或地域移植能够成功，而含有大陆法系传统或受其影响较深国家或地域则选择了欧洲模式体制。如阿根廷、加拿大、塞浦路斯、丹麦、芬兰、希腊、冰岛、爱尔兰、挪威、瑞典、瑞士、澳大利亚等，亚洲印度和菲律宾等原属一般法传统国家就移植了美国式违宪审查制度，中国香港地域也采取由终审法院行使宪法解释及违宪审查权体制。二战后日本因为其宪法是由美国元帅麦克阿瑟为其制订，所以被强制性地移植了美国宪法解释模式。韩国在1962-1971年曾移植过美国模式，但因为最高法院大多数法官不赞成将司法权和违宪审查权混在一起，加之韩国法律家们受德国法学影响很深，所以韩国于1988年建立了宪法法院而最终选择了欧洲宪法解释模式。在欧洲大陆法系国家，奥地利于1920年依据纯粹分析法学派代表人物凯尔森计划最早建立了宪法法院，以后，意大利于1947年、联邦德国于1949年、法国于1958年6、西班牙于1978年前后全部建立了宪法法院。前苏联和东欧国家在1989年以后把建立宪法法院作为建构法治标志,匈牙利于1989年修改宪法而设置了宪法法院,保加利亚于1991年宪法中设置,罗马尼亚于1991年宪法中设置,阿尔巴尼亚和1992年宪法中设置,波兰则于1985年就建立了宪法法院,俄罗斯和哈萨克斯坦于1993年宪法中设置,捷克共和国于1993年经过了宪法法院法,斯洛伐克共和国于1992年宪法中设置,克罗地亚于1990年宪法中设置,斯洛文尼亚于1991年宪法中设置,爱沙尼亚、拉托维亚和立陶宛等则经过了宪法法院法。中国应该选择哪种宪法解释模式当然应该从中国国情出发,但需要遵照一个基础标准就是谁能胜任违宪审查使命。经过以上分析和论证,选择欧洲大陆法系国家模式或许更适合中国历史、文化、政治等背景,这不仅有中国借鉴和移植大陆法系国家法律制度经验，而且也有后发国家成功移植欧洲模式实践可遵照。而问题关键则在于怎样保障宪法权威至高无上性和公民基础权利神圣性。我们不能只口口声声说我们宪法含有最高法律效力,口头上宪法至上必需依靠制度确保,不然就像萨托利所说只是装饰性而非组织性宪法,换言之,根据现代民主宪法之精神,在宪法中确立宪法至上和违宪性宪法解释内容,使宪法真正成为人民自由权利圣经。基于此，我倾向于在中国建立单独宪法法院:第一，中国也像欧洲国家一样诉讼是分类民事、行政、刑事、商事等,然后再由不一样法院法庭进行审理和判决,这被视为是再一般不过事情。宪法诉讼也像其它诉讼一样分开并由单独宪法法院来管辖和审理，易使大家了解和接收。第二，单独宪法法院有利于监督宪法中要求多种主体全部国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业机关在宪法要求范围内活动,其功效在于确保宪法四处得以尊重和确保宪法实施。路易法沃勒在总结欧洲国家宪法法院作用时说，“通常建立了宪法法院国家，宪政全部取得了长足进展。宪法法院一个个判决，催生了大家对宪法和基础人权尊重，这种尊重以前根本就没有存在过”。7第三，宪法法院建立会不会出现大家所担心凌驾于人大之上而形成司法专制结果?应该不会。对法院有宣告立法违宪使之无效而出现司法权高于立法权一些顾虑，我们还是听听汉密尔顿分析8：其一，“代议机关立法如违反委任其行使代议权根本法自当归于无效是十分明确一条标准”。中国宪法第5条也明确要求：“一切法律、行政法规和地方性法规全部不得同宪法相抵触”。中国宪法所要求“法律”当然是指立法机关法律，也就是说，立法机关制订法律假如同宪法相抵触，也自然无效。其二，“如谓立法机关本身即为其本身权力宪法裁决人，其自行制订之法其它部门无权过问”，则“此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何依据”。中国宪法只是把宪法立法性解释权给予了全国人大常委会，而并未将宪法司法解释权授予之，也就是说，在宪法中也一样找不到立法机关立法只能由其解释依据。而且中国宪法序言最终一句是：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各人民团体、各企业事业组织，全部必需以宪法为根本活动准则，而且负有维护宪法尊严、确保宪法实施职责”。由宪法法院解释宪法也应该是维护宪法尊严、确保宪法实施一个有效形式。其三，解释法律乃是法庭责任，是法院正当和特有职责，如认为法庭以自己意志替换客观判定而造成以一己意志替换立法机关原意为借口，也就无异于主张根本不应设置独立于立法机关以外法官。其四，假如出现立法机关和法院不可调和分歧，自以效力及作用较大之法为准，即宪法和法律相比，以宪法为准，人民和其代表相比，以人民意志为准。所以，汉密尔顿认为宪法解释权应属于法院。第四，宪法法院享受宪法解释权力并不意味着违宪审查滥用，因为法官宪法解释毕竟不是纯粹以一己之任意而替换宪法之意图、标准和精神，为法官判案留有余地只是文字出现摸棱两可极少数情况，正如麦迪逊所指出“一位法官一生中碰到这种摸棱两可法律条文，也不过几次而已”。9可是，这么一来，对立法机关则受益无穷，她们使法律条文愈加合乎宪法而使立法质量得到极大改善和提升，从而尽可能地避免违宪法律出现。我爱你