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第三章 特殊员工处理与专项协议签订一、 特殊员工的分类与特殊员工管理思路案例47：未成年工可以享受成年工待遇而无需承担相应义务？李某是山西省某国营煤矿的职工，在2006年的一次事故中身亡。李某在这家煤矿已经连续工作了20年，家庭生活全靠他一个人支撑，当他因公死亡后，家庭经济陷入极度贫困的境地。煤矿决定录用李某16岁的儿子到煤旷工作，同时也可以解决其家庭困难。李某的儿子与厂房签订了为期2年的劳动合同，最开始做的是后勤保障工作。由于工作任务紧，工厂就安排李某的儿子下煤井与工人一起挖煤，而且是加班加点上夜班。李某的儿子觉得自己的体力不足以承担如此繁重的工作，因此向领导提出自己是未成年工，请求享受不同成年工的劳动保护待遇，但是却被领导以任务繁重，人手少为由拒绝，同时还表示，其所领的工资待遇与成年工无异，从事同样的工作内容是贯彻同工同酬原则。李某的儿子于是打电话向当地劳动监察部门进行咨询并投诉，劳动监察部门责令该企业对违法安排未成年工超强度体力工作作出改正，并对该企业未成年工用工状况进行检查。专家分析劳动法第58条规定，国家对未成年工实行特殊劳动保护。未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者，其正处生在、发育时期、人体器官尚未定型，身材一般不高，体力较弱，抵抗力差，耐力差，睡眠较多，所以对未成年工首先要保护其安全和健康，其次才是尽劳动义务。1994年12月8日劳动部发布的未成年工特殊保护规定第2条第2款规定，未成年工的特殊保护是针对未成年工处于生长发育期的特点以及接受义务教育的需要而采取的特殊保护措施。李某的儿子属于劳动法规定的未成年工，用人单位应依法给予特殊的保护措施。李某的儿子属于劳动法规定的未成年工，用人单位应依法给予特殊的劳动保护。本节案例中，李某的儿子未满18周岁，他依法享有未成年工特殊保护规定等法律规定的特殊劳动保护待遇，煤矿安排他下井及强迫他加班加点工作的行为，严重违反了有关法律、法规的规定。实务指南未成年工作为企业劳动人事用工的一种，有其合理存在的意义。但是未成年工管理在很多方面还是和成年工存在较大区别的，企业在管理操作实务中，一方面要认真安排和分配好工作内容，安排正常工作给未成年工，另一方面企业也要特别注意保护好未成年工的合法权益。1. 做好用工登记制度。根据原劳动部发布的未成年工特殊保护规定，对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。用人单位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，还需向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记。劳动行政部门根据未成年工健康检查表，未成年工登记表，向企业核发未成年工登记证。2. 依法保障劳动权益。企业有义务对其进行有关的职业安全卫士教育和培训，并不得安排其从事法律禁止的劳动。与其他成年人一样，未成年人职工享有选择职业、就业、取得劳动报酬、休息休假、接受职业技能培训及享受社会保险和福利等权利。用人单位还应当对未成年工进行定期健康检查。具体的坚持时间是：（1）安排工作岗位之前；（2）工作满一年；（3）年满18周岁，聚前一次的体检时间已超过半年的。一般情况下。企业不不能安排未成年工夜班工作。3. 严格禁止使用童工。所谓童工，是指未满16周岁，我过最低就业年龄为16周岁。4. 部分用工情况例外。应注意的是，未满16周岁的少年、儿童、参加家庭劳动或学校组织的勤工俭学和省、自治区、直辖市人民政府允许从事的无损于身心健康的、力所能及的辅助性劳动，不属于童工范畴。案例48：女职工对裁员的特别应对 2007年10月，江苏南通一家生产电脑和手机键盘等零部件的美资企业由于经营管理不善和市场竞争力的加剧，财务赤字高居不下。于是，在香港的母公司决定对该企业进行裁员50%的处理，并根据裁员以后公司的表现，决定进一步安排。南通公司旋即开始着手裁员的前期处理工作，并于2007年11月向工会和员工正式宣布裁员，并公示裁员及员工补偿方案。由于这家美资企业在当地的福利待遇还不错，且该公司大部分职工为一般操作性职位，被裁员工离开公司以后就业竞争较小，所以很多员工不希望在此次裁员中被处理掉。该企业的一部分女职工经内部紧急磋商以后，采取了一个令人啼笑皆非的办法，即在正式裁员实施之前，想尽办法让自己怀孕。30天以后，南通公司按照公示以后的裁员方案宣布裁员时，其中的20余位女职工提出异议。他们拿出医院出具的诊断证明，证明其在最近一段时间被诊断为怀孕，希望公司将她们从此次裁员名单中去除。公司管理层积极向劳动行政部门咨询，确定对这些员工不能实施裁员。专家分析这是一起涉及女职工裁员的非常特殊的裁员案件，女职工在法定“三期“（孕期、产期、哺乳期）内，用人单位不仅不能随意解除其劳动合同，而且还需依法给予女职工相应的薪资福利待遇。根据劳动合同法的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第41条（非过失性解除）、第42条（经济型裁员）的规定解除劳动合同。随意从合法性应对而言，这些女员工的做法并不违反法律规定。通常，在女职工劳动人事管理实践中，女职工权益受侵害的情况比较多，比如在”三期“调整岗位、调整薪资或者甚至解除合同，很少会遇到女职工充分利用自己的合法权益甚至是故意行使法定保护权而对抗企业的情况。在处理本节案例的过程中，企业后来依法去除了裁员女职工的名单。实务指南在女性员工劳动人事管理实践中，企业尤其应做到严格遵守法律、法规规定，并在可能的范围内给予女性员工特别的福利待遇。依据相关法律、法律的规定，企业在管理女职工时，应特别注意以下事项：1.注意女职工禁忌从事的劳动，合理安排女职工岗位。2.注意女职工“四期”特殊劳动保护，妥善安排“四期”劳动。3.留意和掌握与女职工解除或终止劳动合同之法定例外。案例49：员工应征入伍后劳动关系的处理张某2005年7月进入江苏常州某外资纸品制造公司工作，并与公司签订了为期5年的劳动合同。2006年2月张某请假回家探亲期间，经由父亲说服和安排，张某被当地征兵工作机构批准光荣入伍。张某入伍后，向所在公司大电话说明情况，并将有关入伍材料邮寄到公司人事部，希望入伍期间保留劳动关系。2006年4月，公司出于应对市场竞争并减少用工成本的考虑，准备裁减掉一部分人员。公司研究决定，对张某采取“N+1”的方式协商解除合同。张某不同意，希望继续保留劳动关系。公司不以为然，后以张某不再岗为由单方面解除了张某的劳动合同。张某不服，将此事投诉到服役部队，部队后来将此事转交给张某公司所在地的劳动行政部门。当地劳动监察大队经过调查取证核实情况后，认定公司解除张某劳动合同的行为无效，责令公司改正违法行为，恢复与张某的劳动关系。专家分析实践中，我国一些企事业单位认为职工参军入伍后，由于职工不在企业，且个人身份已经发生改变，所以认为用人单位已经与这部分职工不再存在劳动关系，并拒绝对在职职工入伍后执行优抚政策，当职工从军队退伍后，用人单位也不再愿意接受这部分职工，不愿继续履行原来的劳动合同。还有的企业为了省事，想出折中的办法以买断工龄等方式对自己应尽的义务一推了之，这种做法不仅严重伤害了在职职工入伍战士的感情，同时也违法了我国法律、行政法规关于保护军人特殊劳动权益的规定。我国法律法规对在职职工入伍的军人与原单位之间的劳动关系以及待遇问题有明确的规定。军人抚恤优待条例第24条规定:“义务兵入伍前院是国家机关、人民团体、企业事业单位正式职工，退伍后原则上回原单位复工复职。”征兵工作条例第27条规定：“被批准服役的应征公民，是机关、团体、企业、事业单位（含集体所有制单位）职工，由原单位发给离职当月全部工资。奖金及各种补贴。”由此可见，在职职工入伍后，依法享受劳动保险优抚待遇，不能终止原劳动合同。如果复转军人参军前尚未参加工作，享有何种特殊劳动权益呢？按照我国法律规定，复原退伍军人、军队转业干部由政府部门初次安置进单位时，双方当事人按照劳动法、退伍义务兵安置条例及相关规定签订劳动合同。军龄应视作同一用人单位的连续工作年限，但复原退伍军人、军队转业干部领取安置费后自谋主路的除外。实务指南军人在社会上有着特别的地位，但是对军人的劳动人事管理，应遵守相关法律法官规定妥善处理和合理安排。对于军人员工到企业就业以及员工参军等情形，应当特别注意处理，提前预防以后出现劳动争议。企业在与其建立劳动关系及中止劳动关系时应特别注意把握以下几点：1. 与参军职工协商，合法中止合同。2. 录用退伍军人，可享税收优惠。3. 注意确定与军人劳动期限的长度。案例50：非法聘用外国人从事培训遭受行政处罚2004年底，部分大学生向广东深圳外事和教育主管部门反映，几名外国人在某市开办英语培训班，其开设的培训课程收费高昂，但是培训质量差强人意，他们怀疑这些外国人的身份不合法。接到举报后，当地公安分局、教育局和劳动局组成联合调查小组。经调查发现，位于深圳的某教育服务有限公司曾在寒假期间组织多个英语培训班，其中有多名外国人到培训班上课，这些外国人数量较多，居住分散，就业情况复杂。外管民警通过逐一对分散居住的外国人和公司法人及财务人员进行传唤取证，查实了7名外国人非法就业和该教育服务有限公司非法雇用外国人的违法事实。经查，2005年2月至5月，该教育服务有限公司在未办理外国人就业、居留等合法手续情况下，私自与4名美国人、2名加拿大人和1名澳大利亚人签订合同，委派7名外国人到某市组织英语教学，并支付外国人非法从事教学活动的报酬。依据外国人入境出境管理法实施细则第44条相关规定，某市警方依法终止了双方非法雇用、就业行为，并对该公司和7名外国人分别给予5008000元的罚款；同时，对7名外国人采取缩短签证处理。专家分析外国人，是指依照国籍法规定，不具有中国国籍人员。外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人，在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。随着中国改革开放的不断深入，国际经济合作的不断发展，越来越多的外国人前来中国谋求个人发展，我国政府对外国人在中国的就业一直给予高度重视，从各项法规政策上都给外国人在中国的就业提供了必要的劳动保障。首先，在中国就业的外国人必须办理就业手续。在中国，凡具备以下条件的外国人都可在中国办理就业手续：（1）年满18周岁，身体健康；（2）具有从事其工作所必需的就业技能和相应的工作履历；（3）无犯罪记录；（4）有确定的聘用单位；（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件；（6）入境后取得外国人就业证和外国人居留证件。其次，企业聘用外国人需报批。根据外国人在华就业管理规定，外国人在中国就业由各省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门及其授权的地方级劳动保障行政部门负责管理。如果企业要聘用外国人，应填写聘用外国人就业申请表（以下简称申请表）,向与劳动行政部门同级的行业主管部门（以下简称行业主管部门）提出申请，并提出下列有效文件：（1）拟聘用的外国人履历证明；（2）聘用意向书；（3）拟聘用外国人原因报告；（4）拟聘用外国人从事该项工作的资格证明；（5）拟聘用外国人健康状况证明；（6）法律、法规规定的其他文件。再次，外国人得到许可证书后方可就业。未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人，未经中国政府主管机关允许，不得在中国就业。经行业主管部门批准后，用人单位应持申请表到本单位所在地区的省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门办理核准手续。省、自治区、直辖市劳动行政部门或授权的地方级劳动行政部门应指定专门机构（以下简称发证机关）具体负责签发许可证书工作。发证机关应根据行业主管部门的意见和劳动力市场的需要进行核准，并在核准后向用人单位签发许可证。复次，符合下列条件之一的外国人，可免办就业许可证和就业证：（1）由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有我国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的外国专家证的外国人。（2）持有外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作工作准证从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员。（3）经文化部批准持临时营业演出许可证进行营业性文艺演出的外国人。另外，中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可证。外商投资企业聘雇外国人，无需行业部门主管批准，可凭合同、章程、批准证书、营业执照和外国人在中国就业管理规定第11条所规定的文件直接到劳动行政部门发证机关申领许可证。最后，外国人的工资和福利待遇适用我过法律的规定。根据外国人在中国就业管理规定，用人单位支付在中国就业的外国人的工资和福利待遇，应按我国有关法律、法规的规定办理，其所支付的工资可有企业与外国人就业者商定，但不得低于当地最低工资标准。对于外籍个人以下所得暂免征收个人所得税，企业在发放其工资收入时不应代扣代缴：（1）外籍个人以非现金形式或实报实销形式取得的住房补贴、伙食补贴、搬迁费、洗衣费；（2）外籍个人按合理标准取得的境内、外出差补贴；（3）外籍个人取得的探亲费、语言训练费、子女教育费等，经当地税务机关审核批准为合理部分；（4）外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得。本节案例中，该某教育服务公司聘用外国人没有办理任何手续。属于法律规定的非法用工情形，理应受到法律的严厉制裁。