一级建造师法律法规讲义.doc

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一级建造师讲稿刘丹第一部分 1Z301000 建设工程基本法律知识 ●1Z301010 建设工程法律体系 ▲1Z301011 法律体系的基本框架 1、宪法——民商法————经济法—-—刑法——行政法--——--社会法—-诉讼法招投标法土地管理法房地产管理法劳动法反垄断法建筑法 ▲1Z301012 法的形式和效力层次 1、形式:法律——全国人大及常委—--———————《法》行政法规——国务院———————-—-——《条例》地方法规——省级、较大市——人大及常委——《地方—-条例》部门规章——国务院各部、委-———————《规定、办法、实施细则》地方规章——省级、较大市—-政府—----《地方—-规定、办法、实施细则》 2、效力：宪法——法律—-行政法规——部门规章——地方规章地方法规 3、效力原则：宪法至上上位法优于下位法特别法优于普通法新法优于旧法 ●1Z301020 建设工程法人制度 ▲1Z301021 法人应具备的条件 1、条件: 依法成立有财产有名称、组织机构、场所能独立承担民事责任 2、分类：企业法人———公司非企业法人——国家行政机关、事业单位、社团 ▲1Z301023 企业法人和项目经理部的法律关系 1、项目经理部——不是法人——法律后果∈企业法人（违约责任、被告） 2、项目经理——是法人授权的项目管理者-—是岗位职务 ●1Z301030 建设工程代理制度 ▲1Z301031 代理的法律特征和主要种类 1、代理特征：被代理人A 代理人B 第三人 C 在代理权限范围内——以A名义——法律后果归A--合同当事人是AC——代理行为具有法律意义 2、代理分类：委托代理：法定代理：监护人指定代理:法院或有关机关指定 ▲1Z301032 建设工程代理行为的设立和终止 1、不得委托代理的情形—- 禁止——全部转包禁止—-肢解后以分包的名义转包主体结构——总承包人完成 ▲1Z301033 代理和被代理人的权利、义务、法律责任 1、责任承担：一般代理--—--A承担转托他人复代理——事先同意或事后及时告诉===有权代理但紧急情况例外(为保护A利益而转代理）无权代理——-—-没有代理权、超越代理权、代理权终止后的行为====A追认有效，不追认无效表见代理—-———∈无权代理，但有效——C有理由相信B有权代理（盖章的空白合同书）默示代理-—--—∈有权代理—-A知道B无权代理，但不否认===同意===A承担后果 2、连带责任: 授权不明--AC连带责任 BC串谋———连带责任 C故意—-—-C知道B无权代理，但仍与B实施民事活动，给他人造成损失的——BC连带责任违法代理—-—B知道代理事项违法但仍代理,或A知道B行为违法不反对的——AB连带责任 3、连带含义:找谁都行 ●1Z301040 建设工程物权制度 1、物权分类—— 所有权用益物权-—土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权担保物权—-抵押权、质权、留置权 2、所有权的权能-—占有、使用、收益、处分（核心） 3、建设用地使用权--出让、划拨 2、、物权变动: （1)不动产物权变动—-登记——记载于不动产登记簿时发生效力债权与物权区分原则-—合同生效的，未办理物权登记的，不影响合同效力 (2）动产物权变动：一般物——占有和交付船舶、航空器、机动车——交付——但未经登记,不得对抗善意第三人 (3）继承——继承开始，取得遗产所有权 ●1Z301050 建设工程债权制度 1、债发生的依据-———合同、侵权行为、不当得利、无因管理 2、建设工程债的种类-—施工合同之债、买卖合同之债、侵权之债 ●1Z301060 建设工程知识产权制度 ▲1Z301061 知识产权法律特征 1、知识产权特征—- 财产人身双重性、专有性、地域性、期限性 ▲1Z301062 建设工程知识产权常见种类 1、专利权—— 种类——发明(20年）、实用新型（10年）、外观设计（10年)-—申请日计算授予条件--新颖性、创造性、实用性——≠现有技术申请日前新颖性、创造性、实用性没人申请并记载在公布的文件中突出的实质性特点和显著的进步文件——请求书、说明书及摘要、权利要求书申请日—-收到申请文件日—-寄出的邮戳日 2、商标权—— 具有显著性——标识义务 10年——核准注册日计算侵犯商标权的行为——使用——销售—-伪造、擅自制造——更换 3、著作权—— 单位作品—-著作权∈单位-—单位主持——代表单位意志——单位承担责任（招投标文件) 职务作品——著作权∈作者-—完成单位工作任务+未主要利用单位物资单位优先使用-—未经单位同意，2年内不得许可第三人使用著作权∈单位——主要利用单位物质 + 由单位承担责任--作者只有署名权委托作品——有约定从约定-—无约定的，著作权∈受托人期限——终生及死后50年 4、计算机软件著作权-—∈软件开发者——终生及死后50年（第50年12月31日） ▲1Z301064 建设工程知识产权侵权的法律责任 1、民事责任、行政责任、刑事责任 2、赔偿损失计算——实际损失-→侵权人获得的利益—→许可使用费的倍数合理确定-→综合考量 ●1Z301070 建设工程担保制度 1、担保方式-—保证、抵押、质押、留置、定金 2、保证：（1)书面保证合同（2）保证方式-— 一般保证——先找债务人，再找保证人——有顺序连带保证——可找债务人或保证人偿还-—没有顺序约定不明——连带保证 (3）保证人-- 国家机关 × 以公益为目的的事业单位、社团 × 分支机构、职能部门 ×(分支机构有法人授权的可以在授权范围内作保） (4)担保范围——主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用约定不明—-全部范围担保 (5)保证期间——履行期届满之日起6个月内 3、抵押：（1)概念--债务人或第三人-—不转移占有——折价、拍卖、变卖——优先受偿（2)抵押物—-×—— 土地所有权耕地、宅基地、自留地、自留山学校、幼儿园等事业单位、社团的教育设施、医疗卫生设施、其他公益设施所有权、使用权不明或有争议的财产被查封、扣押、监管的财产（3）抵押权的生效-— 强制登记——不动产、车辆等抵押权==登记时生效自愿登记—-其他抵押权===========签订时设定（4)清偿顺序—— 登记优先、时间优先 3、质权:（区别) (1）转移占有-—质押权自交付质物时生效 (2)质物——动产、权利（票据、股票、知识产权） 4、留置权：（1）动产-—折价、拍卖、变卖——优先受偿（2)留置权的适用范围-—保管合同、运输合同、加工承揽合同 5、定金: （1)定金—---守约——定金抵做价款或收回违约——给付方违约,无权要求返还;接收方违约,双倍返还（2)定金合同==定金交付之日起生效（3)定金≤总标的的20% ●1Z301080 建设工程保险制度 1、当事人——保险与、投保人关系人——被保险人、受益人 2、建筑工程一切险（及第三者责任险）（1）被保险人宽—— 业主或工程所有人承包人、分包人技术顾问 (2)保险责任范围——自然事件意外事件（3）除外责任—- 设计错误、自然磨损、原材料或工艺缺陷、非外力、维修费、文件等损失、盘点短缺、领有公共运输行使执照或已保险的机动车、工程开始前形成的损失、保险期终止前已验收合格的 P41 （4）第三者责任险-—第三者人身、财产损失 + 诉讼费、经保险人同意的其他费用（5）赔偿金额≤保单明细表中累计赔偿限额（6)保险期限——从工程动工或材料设备抵达工地-—至验收合格或所有人占有、接受工程 2、安装工程一切险（及第三者责任险）-— ≤3个月 ——考核期 3、建筑职工意外伤害险 4、保险代理人与经纪人的区别-—代理人-—接受保险公司委托-—推销保险经纪人-—接受客户委托—-选择保险公司 ●1Z301090 建设工程法律责任制度 ▲1Z304093 建设工程民事责任的种类及承担方式 1、违约责任、侵权责任： ▲1Z304093 建设工程行政责任的种类及承担方式 1、行政处罚--外部行政行为——警告、罚款、拘留等　 2、行政处分--内部行政行为—-警告、记过等 ▲1Z304093 建设工程刑事责任的种类及承担方式 1、刑罚种类-— 主刑———管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑附加刑-—罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境注意：刑罚-——-拘役、罚金行政处罚——拘留、罚款 2、工程重大安全事故罪——违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故 3、重大责任事故罪--——违反安全规定、或强令他人违章作业，造成重大伤亡或严重后果 4、串通投标罪第二部分 1Z302000 施工许可法律制度 ●1Z302010 建设工程施工许可制度 ▲1Z302011 施工许可证和开工报告的适用范围 1、施工许可证—— 要办理—-—建设单位—-开工前—-工程所在地的县以上建设部门——施工许可证不办理-—- 限额以下的小型工程—-投资额30万以下或建筑面积300㎡以下抢险救灾工程有批准的开工报告的军用不重复办理——施工许可证和开工报告二选一另行规定———军用 2、批准开工报告—— ≠监理中的开工报告工作 ▲1Z302012 申请主体和法定批准条件 1、申请主体--建设单位 2、批准条件--人——地—-钱--证-—图纸—-质量安全措施——拆迁进度已经确定建筑施工企业；（通过招标或合法发包）已经办理该建筑工程用地批准手续；建设资金已经落实;（工期不足1年,到位资金不少于工程合同价的50%;超过1年，不少于30％）在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证；有满足施工需要的施工图纸及技术资料,施工图设计文件已审查；有保证工程质量和安全的具体措施；(办理工程质量监督手续、建设部门对安全措施审查）施工场地已经基本具备施工条件,需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求; 法律、法规规定的其他条件-- 该委托监理的工程已经委托监理该经公安消防机构审核的消防设计已审核全国人大及常委、国务院规定√ 其他× ▲1Z302013 延期开工、核验和重新办理批准的规定 1、许可证————建设单位——3个月内开工--延期以2次为限，每次不超过3个月—-不延期又不开工,废止中止施工的——建设单位—-——1个月内—-向发证机关报告恢复施工的-——————-——-—-———向发证机关报告 + 核验施工许可证（中止1年的） 2、开工报告—— 中止、延期——向批准机关报告不按期开工6个月以上的--重办开工报告的批准手续 ▲1Z302013 违法行为应承担的法律责任 1、停止施工 + 罚款（工程合同价款的1%—2％） ●1Z302020 施工企业从业资格制度 ▲1Z302021 企业资质的法定条件和等级 1、施工单位—-应取得资质证书——在资质等级许可范围内-—承揽工程 2、法定条件—- 有符合规定的注册资本—— 有符合规定的专业技术人员有符合规定的技术装备有符合规定的已完成的工程业绩注册资本净资产企业经理技术负责（总工财务企业特级 2亿 2。6亿 10年↑管理经验 ①15年↑ ②高级职称 ③一级建造师或注册工程师 ④2项↑施工一级资质、或甲级设计资质、或2亿↑总承包项目高会或注会 ①一级建造师50人↑ ②甲级资质人员一级 5000 6000 10↑，或高级职称 ①10↑ ②高级职称高会 ①有职称的技术和管理人员≥300人(工程技术人员≥200人，高级职称≥10人，中级职称≥60人） ②一级资质项目经理≥12人二级 2000 2500 8年↑，或中级职称 ①8↑ ②中级职称中会 ①150—100—2-20 ②二级资质项目经理≥12人三级 600 700 5↑ ①5↑ ②中级职称初会 ①50—30-0-10 ②三级资质项目经理≥10人 3、资质序列等级-— 施工总承包——12个资质类别-—3—4个资质等级（特级、1、2、3 或特、1、2）专业承包-—-60个资质类别——1-3个资质等级或不分等级劳务分包—--13个资质类别——2个资质等级（1、2) 或不分等级 4、资质许可—-建设部门负责 5、资质申请—— 申请多项资质，以最高的资质为主项资质合并后的企业可承继合并前的较高资质 6、资质证书有效期——5年 ▲1Z302022 禁止无资质或越级承揽工程的规定 1、禁止无资质承揽-—挂靠、个人承揽×——无效合同实际施工人损失—-发包人只在欠付工程款范围内赔付 2、禁止越级承揽--联合体承包--按资质低的违法分包-—将工程分包给无资质或超越资质的单位劳务分包企业—-单项业务合同额≤注册资本的5倍 3、禁止借用资质 4、禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽——工程没分包，但项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人、安全管理人不是本单位的===允许他人以自己名义承揽 ●1Z302030 建造师注册执业制度 ▲1Z302031 建造师考试和注册的规定 1、注册建造师的概念--考核或考试—-资格证书+注册--取得注册证书和执业印章 2、注册管理机构-— 一级-—建设部二级——省级建设部门 3、注册程序：（1)申请聘用单位——（聘用单位工商注册地的）省级建设部门申请注册-—报国务院建设部审批初始注册:资格证书签发之日起-—3年内申请——证书有效期3年延续注册：期限届满30日前申请增项注册:增项要注册（2）不予注册情形 P73 65岁以上——不完全行为能力人—-2单位—-继教——刑罚3、5年-—吊销证书2年—-事故3年（3）证书和印章失效情形 P74 人不在了、单位不在了、65以上、没证书了、解除合同的 ▲1Z302033 建造师的受聘单位和执业岗位范围 1、执业范围——项目经理-—全国——特级、一级等执业-—10个范围其他施工活动的管理工作不得担任2家企业的项目经理原则不更换项目经理—-任职期内不得变更注册至另一企业—-施工期内 ▲1Z302034 建造师的基本权利和义务 1、权利—-用名称—-范围内——签章-—保管使用证书——继教—-报酬——解释——申诉 2、签章:施工管理文件、质量合格文件—-必须由建造师签章修改签章——应征得企业同意，由建造师本人修改本人不能修改的,由单位指定同等资格的建造师修改，并签章分包工程—-施工管理文件—-分包企业建造师签章质量合格文件——分包企业建造师签章 + 总包项目负责人的建造师签章 3、禁止行为--违法的都禁止 ▲1Z302035 违法行为应承担的法律责任 1、虚假注册-—未注册的-—不予受理或注册 + 警告 +1年内不得申请注册已注册———撤销注册 + 3年内不得注册 + 罚款1万或3倍—3万 2、继教违法--未取得的——不予注册已取得的-—取消继教记录 + 公布 3、无证————警告 + 责令停止违法活动 + 罚款1—3万 4、其他————警告 +责令改正 + 罚款1万或3倍—3万第三部分 1Z303000 建设工程发承包制度 ●1Z303010 建设工程招投标制度 ▲1Z303011 建设工程必须招标的范围、规模和招标方式 1、必须招标的范围——3类: 大型基建、公用事业项目等关系公共利益、公共安全的项目全部或部分利用国有资金或国家融资项目使用国外贷款、援助的项目 2、必须招标的规模标准：施工——单项-—200万↑ 重要采购-—单项—-100万↑ 勘察、设计、监理的采购—-单项-—50万↑ 项目总投资额————3000万↑ 4、可不招标的规模标准：国家扶贫专利自建自用在建工程追加的小型 6、招标方式——公开招标——国家重点项目地方重点项目全部使用国有资金或国有资金占控股地位的项目邀请招标-—向3人↑——应公开但邀请的-— 技术复杂或有特殊要求自然环境限制涉及国家安全秘密、抢险救灾，但不宜公开招标费用不值得的法律法规规定不宜招标的 ▲1Z303012 招标基本程序和禁止肢解法发包的规定 1、资格审查——预审或后审(择一） 2、开标——当众拆封、宣读 4、评标委员会组成——招标人代表 + 专家 ——5人以上的单数技术、经济专家不少于2/3—-——与投标人无利害关系 5、禁止将建设工程肢解发包-—将应由一个承包人完成的过程肢解发包 6、几种情形：废标================ 不按规定交投标保证金不符合——没密封、没签章、没委托书、没按格式、内容不清不一致-—2份标书、2个报价、名称、组织机构联合体没附共同投标协议拒收、不予受理======= 逾期送达标书或未送达到指定地点未按要求密封标书的重新招标—============ 投标人少于3人 ▲1Z303013 招标文件的法定要求和投标保证金 1、投标有效期--提交投标文件的截止时间--中标通知书签发日 2、投标保证金： (1）没收投标保证金: 投标有效期内撤回投标文件中标后放弃、不签合同、不交履约保证金（2）投标保证金:不超过投标总价的2％，但最高不超过80万有效期超出投标有效期30天 ▲1Z303014 禁止投标人实施不正当竞争行为的规定 1、禁止——串通投标、行贿、低于成本价竞标、弄虚作假 1 ▲1Z303015 联合体投标的规定 1、联合体——2人共同投标-—1个承包合同--连带责任——不是法人 2、联合体确定资质标准——按资质等级较低 3、保证金缴纳—-联合体各方名义或牵头人名义 ▲1Z303016 中标的法定条件 1、中标——签订合同——自中标通知发出之日起30天内 2、阴阳合同——无效——按备案的中标合同计算工程款 3、招标人不得向中标人-—压低报价、增加工作量、缩短工期、其他违背意愿 4、认定投标人报价低于成本的===不推荐位中标候选人或中标人低于成本--设有标底——低于标底一定幅度未设标底——明显低于其他投标报价，可能低于成本 ●1Z303020 建设工程承包制度 ▲1Z302021 建设工程总承包的规定 1、所有单位-—在其资质等级许可的业务范围内承包 2、工程总承包方式—— 设计采购施工(EPC）\交钥匙总承包设计—-施工总承包（D-B）设计——采购（E-P) 采购—-施工(P—C） 3、总承包单位——可承担项目管理业务(代表建设单位管理，不具体勘察设计施工）—— 不得再同一项目上同时担任总承包和项目管理—— 不得与总承包或项目管理的另一企业有隶属或利害关系 4、总包、分包单位—-连带责任 ▲1Z302022 建设工程共同承包的规定 1、共同承包-—大型、复杂工程 2、资质——按等级低的资质 3、责任——连带 ▲1Z302023 建设工程分包的规定 1、分包类型--专业分包-———总承包企业发包劳务作业分包-—总承包企业、专业分包企业发包 2、分包的要求—-总承包协议中约定可分包 √ 经建设单位认可√—-建设单位直接指定× 3、违法分包—— 个人承揽分包业务-—无资质——包工头× 合同未约定（建设单位不认可）-—实施分包的再分包×-—但,专业承包企业把劳务作业分包√ 主体结构未由总承包人自行完成总承包人、专业承包人不与劳动者签订书面合同，或不办理社保-—视为 4、禁止转包、工程肢解后以分包的名义全部转包—-工程没分包，但项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人、安全管理人不是本单位的===允许他人以自己名义承揽===视为转包 ●1Z303030 建筑市场信用体系建设 1、分类——良好行为记录、不良行为记录 2、不良行为认定标准——单位——资质、承揽业务、质量、安全、拖欠工程款和工资建造师——违法的都是 3、公布——一般—-—行政处罚决定作出后7日内公布——建设部——公布期6月—3年招投标-—行政处罚决定作出后20日内公布——建设部——公布期6个月良好记录———-—-———-————---——建设部—-公布期3年 4、同步推进政府守法诚信评价 + 中介综合信用评价第三部分 1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度 ●1Z304010 建设工程合同制度 ▲1Z304011 合同的分类特征和订立原则 1、原则——平等、自愿、公平、诚实信用、合法 2、建设工程合同——有名合同（承揽合同)-—双务合同————诺成合同————主合同单务（赠与）实践合同（保管）从合同（担保合同）定金、质押、民间借款 ▲1Z304012 合同的要约与承诺 1、合同订立的方式-—要约、承诺 2、要约—— 条件：(1）内容具体确定（2）表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示的约束要约邀请——无法律约束力——价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告√ 要约生效——到达要约撤回-—要约生效前-—同时或先要约撤销—-要约生效后、承诺前不得撤销之要约—— a。有承诺期、表明要约为不可撤销之要约 b.受约人有理由认为要约不可撤销,并已为履行做了准备(习惯） 3、承诺—— 承诺内容——与要约内容一致承诺方式-—通知、行为承诺生效——达到生效实质变更===新要约-—8大条款 4、招标公告==要约邀请投标======要约中标======承诺 ▲1Z304013 建设工程施工合同的法定形式和内容 1、形式-—书面、口头、其他 2、内容—-姓名、标的、数量、质量、价金、履行期限地点方式、违约责任、争议解决办法 3、建设工程施工合同中的权利义务——合理的都选 ▲1Z304014 建设工程工期和支付价款的规定 1、竣工日期-- 竣工验收合格的================竣工验收合格之日=================竣工日； • 发包人拖延验收的==============承包人提交验收报告之日============竣工日 • 未经竣工验收，发包人擅自使用的==以转移占有建设工程之日============竣工日 2、工程款的支付—-验收合格后支付--按合同约定结算程序-—承包人在验收合格后28天内交结算书-—发包人在收到结算书后28天内审核—— 承包人收到工程款后14天内交付工程承包人未在28天内交结算书，发包人可要求交付工程——发包人不要求的,承包人有保管责任 3、黑白合同-—以中标备案的合同未结算依据 4、争议解决： (1)发包人在接到竣工结算文件时，没有在约定时间内答复====视为认可竣工结算价（2）工程量的计算--以签证为依据无签证的-——以其他证据认定实际发生的工程量（3)工程款的利息计算标准--按约定—-无约定的，按同期银行贷款利率利息计算时间-—有约定的--应付工程款之日无约定的-—工程已交付的———---—交付日=============应付工程款、利息之日工程未交付的—————-—提交竣工结算文件日==应付工程款、利息之日工程未交付+价款未结清——起诉日=============应付工程款、利息之日（4)垫资本金——有约依约，无约按拖欠工程款处理垫资利息-—有约依约，无约按无息处理（5)偿还顺序：全款或大部分款的购房人——→工程款优先权——→抵押权——→债权材料款、工人工资√ 违约损失× 6个月内行使优先权 ▲1Z304015 建设工程赔偿损失的规定 1、损失赔偿范围--直接损失间接损失——订立合同时预见到或应当预见到的损失 2、违约金低于、过高于实际损失的—-当事人可请求法院裁量增加、减少 3、发包人、承包人的损失赔偿-—违约、违法的都要承担 ▲1Z304016 无效合同和效力待定合同的规定 1、无效合同：（1）自始、绝对无效（2）无效合同5类型—— 欺诈、胁迫—-损害国家利益恶意串通以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定 (3）免责条款无效——- 造成对方人身伤害的因故意或重大过失造成对方财产损害的（4）三个无效施工合同-— 无资质借用资质必须招标，而未招标或中标无效的转包、违法分包（5）无效合同的工程款--施工合同无效——验收合格—-应支付工程款√ 施工合同无效-—验收不合格—-修复后验收合格—-应支付工程款√、修复费∈承包修复后验收不合格——不付工程款× 2、可撤销合同：（1）自始、相对无效——必须启动撤销权才无效（2）可撤销合同3类型—- 重大误解（理解错误—-较大损失）订立时显失公平——订立时，利用优势或没有经验欺诈、胁迫、乘人之危—-损害个人利益 (3)撤销权消灭——1年没行使撤销权—-知道或应当知道放弃撤销权 3、效力待定合同：（1)概念-—成立后是否有效不确定，有权人追认则有效，不追认则无效（2)效力待定合同的3个情形-- 限制民事行为能力人签订的合同无权代理无处分权人 2个例外—-限制能力人——纯获益、与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同==有效，不用追认表见代理、表见代表 ▲1Z304017 合同的履行、变更、转让、撤销和终止 1、履行--当事人不得因名称、法人代表等改变而不履行(劳动)合同 2、债权转让—————————————通知其他任何变动（债务转让、变更）——同意 3、终止—— (1）终止情形—— 履行解除提存抵销混同（2）解除—— 有效合同法定解除的条件——因不可抗力致使不能实现合同目的—-———————根本违约履行期届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明将不履行主要债务迟延履行,经催告后在合理期内仍未履行-—---—一般违约迟延履行,或其他违约，致使不能实现合同目的—-——根本违约解除应尽通知义务（3）施工合同解除——发包人解除—- 明确表示或以自己的行为表明将不履行主要债务迟延完工，经催告后仍未完工质量不合格，且拒绝修复

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