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监外执行软监督的适用与建议

监外执行软监督的适用与建议
◎唐 健
【摘要】检察机关的书面意见，其方式无非是发出检察建议或者纠正违法通知书，且没有相应的法律执行力，没有处置权，被监督单位只是应当立即对该决定进行重新核查，是明显的“软监督”。监所检察部门在进行监外执行时，依职能开展的检察建议、纠正违法等法律监督活动的法律适用，在监外执行监督实践中的价值则更为明晰，并取得了很好的效果。
【关键词】监外执行；检察监督；法律适应
新《刑事诉讼法》第255 条规定：“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。”检察机关的书面意见，其方式无非是发出检察建议或者纠正违法通知书，且没有相应的法律执行力，没有处置权，被监督单位只是应当立即对该决定进行重新核查，是明显的“软监督”。监所检察部门在进行监外执行时，依职能开展的检察建议、纠正违法等法律监督活动的法律适用，在监外执行监督实践中的价值则更为明晰，并取得了很好的效果。
一、发挥检察建议作用，堵塞监外执行监管漏洞
“检察建议是检察机关履行法律监督职能的一种重要形式。” 是在检察机业务工作中使用频率较高的一种法律文书。“作为一种方式和手段，检察建议没有自己独立的法律品格。” 在性质上属于“建议”，不具法律强制力和法律效力，属于“软法”的范畴。检察建议对象一般是执法单位和发案单位，它作为检察机关履行法律监督权的一种文书载体，虽没有强制力和法律效力，但因其“检察机关”的名义而对被建议方施加一定的影响。同时作为一种非诉讼性的活动，检察建议以较灵活的方式方法提出，相关单位比较容易接受。因此，检察建议属于典型的软法现象。
司法实践中，检察建议能不能收到实际的效果，取决于双方的博弈过程，更多地依赖双方的对话与沟通，基于双方合意作出决策，从而增强监外执行软监督的实效。在具体操作时，监所检察部门一般采取电话沟通、座谈会等形式与对方交换看法、征求意见、达成共识，双方共同研究整改措施、帮助建章立制、建立长效机制。一些具有广泛共性或社会影响力的重大的检察建议，可根据具体情况抄报给同级人大常委会或同级党委，有的地方领导对此作出了批示，协调召开了联席会议，推进地方党委政府出台了一些相应的规范性文件或机制。这些规范应该属于典型的软法规范，它内容具体明确，操作性很强，在一定区域和期间内是反复适用的，助推了监外执行的创新，确保了经济社会的平稳发展。
二、通过纠正机制，纠正监外执行罪犯脱管、漏管问题
硬法在权力控制和规范上可以发挥刚性的效果，但无法有效地解决公权力异化问题。“诚然公权力的异化有多方面的原因，其中与硬法的不完备、控制方式单一有很大关系，硬法无法对公权力的运作进行全方位的监督和控制，而软法可以形成社会公众更广泛更直接公众参与，建立起更透明的权力控制机制，同时也可以通过内部的自律性规范进行自我调节和规范，从而可能形成对公权力更实际有效的监督和制约作用，防止公权力异化。”
监外执行罪犯脱管、漏管问题，很大一部分是执行机关的渎职行为等公权力异化造成的。监所检察部门每年要对监外执行情况进行定期检察，在公安机关没有及时接收监外执行罪犯，对监外执行罪犯没有落实监管责任、管理措施的或对违法的监外执行罪犯依法应当给予处罚而没有依法作出处罚或者建议处罚的等监外执行罪犯出现脱管、漏管情况的，应当及时向有[来自WwW.L]关责任机关发出《纠正违法通知书》，提出纠正意见。对监外执行中出现的问题有关责任人的责任，检察机关一般没有惩处权，只是纠正违法的，是一种典型的“软监督”，在实践中，视情节轻重，后果和影响，建议被监督机关依法纠正。为强化软监督，可依据“两高三部”联合发布的《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》的渎职行调查权，起渎职行为调查机制，对司法工作人员渎职行为进行监督，依法依纪建议给予批评教育、纪律处分，需追究刑事责任的，可以建议反渎职侵权部门立案侦查，达到“硬性监督”的目的。
三、制订规范性文件，建立监外执行监督新机制
规范性文件是对法律规范所作规定的具体化，没有创设新的权利义务，并不具有法律规范的功能，不可以由法院强制执行，不具有法律上的约束力。
检察机关应当建立健全搞好监外执行罪犯监督管理工作的激励机制和管理机制，通过与公安、法院、司法联合出台新机制，形成区域联动、上下一体、指挥有力、协调高效、工作到位的监督管理体系。检察机关可以尝试与执行机关联合出台文件，或出台具体的实施意见和制度，加强监督工作与执行工作的衔接，从而从源头上规范执法行为。在及时、准确地掌握监外执行工作动态信息的基础上，监所检察部门应前移监督关口，变事后软监督为[来自wwW.L]同步软监督，重点在交付执行环节、执行变更环节和执行终止环节，建立起一整套的同步监督机制，增强法律监督的效果。
四、权力的软控制机制
长期以来，“通过硬法的权力控制”成为法治领域权力控制的唯一途径。 但硬法的刚性难以满足现代社会治理的需要。目前，监外执行中存在的大量脱管、漏管现象也拷问刚性的硬法，在是在这一基础上，通过软法的权力控制已成为监外执行监督一个正当性命题。
从社会管理模式向社会治理模式转变，改变检察机关在监外执行监督中单纯使用检察权的强制性方式的思维方式，监督权的使用方式朝着多样化、多维度、非强制化方向进一步发展。这一转变意味着监所检察部门必须更重视社会公众参与，更注重协商、沟通、互动的软控制机制。在推行社区矫正的社会管理的创新中，监所检察部门必须扬弃‘末端治理’的做法，侧重源头控制制度。
软法虽然没有拘束力，但具有重要的社会规范作用，可以通过利益诱导、羞耻感、谴责以及相互模仿和学习等方式对社会进行软性约束。监所检察部门与相关部门建立机制，通过广泛的有效的自律、互律和他律机制加以保障。如全国检察机关可以建立起联动的监外执行“防脱漏监督网”，在全国的范围内形成一个比较健全的预防监外执行罪犯脱管、漏管的监督网络。加大对公安机关监外执行监管工作的监督考察力度，以监督履行监管职责，落实监管措施，对监督管理活动中的违法行为，监所检察部门应当及时向执行机关提出纠正意见；对监外执行考察不力的单位或者工作中的漏洞，也要发出相应的检察建议。
五、开放协调机制
从软法的实施过程来看，开放协调机制不是一个立法决策机制，而是一个以激励为主、目标为导向、进程灵活的软法治理机制。相对于硬法强制性的命令而言，软法在与引导和鼓励主体借助利益诱导、开放协商机制及其激励机制等软性手段来建立制定规范的框架。
软法的实施过程中，与封闭性的传统管理模式相比，检察机关在开放协调机制下实施的法律监督权是一个强调双赢的博弈过程，通过检察建议、纠正违法等对话与沟通，并在此基础上达成共识，虽然没有法律的强制性，但却有很大社会影响力和法律影响力，实践证明是行之有效的。开放协调机制没有期望“毕其功于一役”，但非常重视执行程序协商性和循环性，在其实施过程中亦发挥着举足轻重的作用。
监所检察部门在对监外执行监督过程中要明确自己的工作内容，加强对考察机关工作的监督。要把专门检察工作与依靠群众相结合，充分运用社会机制，整合社会资源，充分发挥人民群众的作用。目前，监外执行趋向开放性，相关社会团体、民间组织以及社会志愿者均参与了社区矫正，检察机关对他们授权实施的矫正行为享有监督权，其监督有别于对司法机关的法律监督，应当对他们进行分类软监督。
作者：
唐健，广西壮族自治区资源县人民检察院。

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