资产管理公司运作中的法律问题及立法建议上.doc

资产管理公司运作中的法律问题及立法建议上引言长期的计划经济体制和高度的垄断金融政策，使得我国的金融机构特别是国有商业银行形成了巨额的不良贷款。随着我国改革开放和市场化的深入进行，特别是我国即将加入WTO，外国金融机构即将参与到我国的市场竞争中来，我国的银行、证券、保险等金融机构面临着极大的风险与挑战。为解决国有银行的不良资产，有效防范和化解金融风险，迎接WTO的机遇和挑战，也为了使“金融-这一现代经济的核心”在推进我国的国企改革中，能够发挥“发动机”的作用，中央政府决定组建金融资产管理公司，以最大限度地收回、变现不良贷款，提高国有商业银行在市场上的竞争力，同时为推进国有企业和国有银行改革提供了契机。事实上，不良资产这一现象并非中国特有，由于经济本身具有的一定程度的“盲目性”，各国银行业都在不同规模上出现了不良资产。八十年代以来，处理银行业不良资产已是一个世界性的问题，各国处理危机性金融机构的传统做法主要有：由中央银行或政府注资救助，包括由监管当局、存款保险公司等机构进行接管;由其他机构全盘收购或吸收合并;放宽政策限制，对危机机构进行政策挽救;对危机机构进行破产清算等。但是，对于因出现大面积不良贷款而引发的一国系统性金融危机，就必须采取特殊办法尽快解决，因为拖延越久，代价越大。组建专门的金融资产管理公司即是各国普遍采用的特殊办法之一，因为金融资产管理公司可以利用专业优势和特殊法律地位，重组、经营和处置不良资产，既有利于实现贷款回收价值的最大化，又可将商业银行从巨额不良资产的负担中解救出来，使其能够继续从事正常的信贷业务。 各国资产管理公司在设立之初，一般都有相应的法律支持，如：美国的重组信托公司(Resolution Trust Corporation，简称RTC)是根据1989年金融机构改革、恢复和强化法(Financial Institution Reform， Recovery and Enforcement Act )成立的;马来西亚的资产管理公司Danaharta 是依据国会1998年初颁布的Danaharta法成立的。这些法律至少会赋予资产管理公司某些一般企业所不具有的特殊权利，如：(一)有权与原债权银行签订债权转让协议，此种协议可使贷款债权及其附属的担保权利转移生效，且无需债务人与担保人认可;(二)根据需要，资产管理公司可向欠债企业派驻专员，接管管理层，接管专员有权拟定企业重组方案或清盘方案;(三)有权检查债务人的帐目和制止其恶意逃债行为。各国资产管理公司的职能略有不同，主要分以下三种情况：(1)托管有问题的金融机构;(2)收购金融机构的不良资产;(3)同时承担上述两个职能。我国资产管理公司的职能属于第二种情况。正是看到了资产管理公司在处置银行不良资产方面的特点和优势，我国相继组建了四家资产管理公司。自1999年4月中国成立第一家资产管理公司以来，各资产管理公司已经初步完成了机构组建、债权接收、债转股等项工作，正在进行资产保全、资产处置、债务追偿等业务。随着资产管理公司业务的深入进行，在实践操作中遇到的法律问题越来越多，这些问题如解决不好，则将使建立资产管理公司的目的很难实现，资产管理公司将成为彻底的“背债公司” .为了使资产管理公司能够有效处置不良资产，并减少处置成本，制订与之相适应的特殊的法律、法规已成为一项非常迫切的任务。本文拟就资产管理公司运作中的主要法律问题及立法建议作一初步探讨。一、债权接收中的法律问题对从商业银行收购的资产，资产管理公司必需办妥各项法律手续，进行确权工作，如签定债权转移协议、办理抵押变更等。在此过程中，资产管理公司遇到的法律问题主要有：(一)关于债权转让通知形式的法律问题 合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，但是，法律对“通知”的形式未作明确规定，对是否要以债务人确实收到通知为要件，有关方面(包括司法部门)对此理解不一致。由于资产管理公司接收各国有商业银行的债权，涉及的贷款金额一万多亿，债务人近一百万户，债权近千万笔，如果要求每笔债权的转移均以债务人确认为要件，则几乎是不可能的，特别是还存在有些债务人为了逃废债务，故意不签收通知的情形，因此，我们建议在金融资产管理公司特别立法中能明确以下问题：(1)对新闻媒体的公告效力予以确认(同时其效力适用于担保义务人)，即资产管理公司可以通过报刊、电视等新闻媒体发布债权接受的公告，该公告对所涉债务人和担保人均具有效力;(2)规定只要资产管理公司有充分的证据证明其尽到了通知义务，即为“通知债务人”，而不以债务人确实收到通知为条件，以此防止债务人以未收到债权转移通知为由，拒绝向受让人履行债务。(二)债权转移中有关抵押的法律问题(1)关于最高额抵押的主合同债权不得转让的法律问题在国务院国办发199966号文件规定的资产管理公司收购国有商业银行不良贷款债权范围中，许多贷款设置了最高额抵押担保。担保法第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”，如果对这一条不做出专门解释，资产管理公司对许多最高额抵押贷款的接收将有可能被认定为无效，抵押人也将因此而免责。对于担保法第六十一条的规定，有两种不同的理解：一种意见认为，根据该条规定，不论是在最高额抵押担保的“一定期间”之内，还是“一定期间”结束以后，最高额抵押的主合同债权均不得转让;另一种意见则认为，结合担保法第五十九条的规定，第六十一条的规定仅指最高额抵押担保的“一定期间”尚未结束时的主合同债权不得转让，这是因为在“一定期间”内，被担保的主债权尚不确定，如变更债权人，则可能使债务人的利益受到损害。而“一定期间”之后的主合同债权与一般抵押债权并无不同，完全可以转让。 我们认为第二种观点是正确并有利于资产管理公司的。首先，对于最高额抵押担保的“一定期间”已过的主合同债权，由于主合同债权已得以确定，最高额抵押已转化为普通抵押，此抵押权亦转化为普通抵押权，因而主合同债权完全可以转让，没有理由对此加以禁止;其次，如果禁止转让最高额抵押担保的“一定期间”已过的主合同债权，不仅不利于银行将不良贷款剥离至资产管理公司，也不利于资产管理公司将来对不良贷款的保全和处置。 因此，我们建议将该条作限制性解释，即：“在担保法第五十九条、第六十条规定的”一定期间“内，最高额抵押的主合同债权不得转让;在该期间结束以后，最高额抵押的主合同债权可以转让，并适用担保法第三章关于抵押的其他规定。”或者在有关特别立法中，明确规定对以最高额抵押担保的债权，资产管理公司的收购有效，以保证资产管理公司接收的贷款债权设立的最高额抵押担保权的合法存续。(2)“设备抵押贷款”的法律问题在资产管理公司收购的金融债权中，以有不少是以债务人的主要设备作为抵押而发放的贷款。根据国有工业企业经营管理条例的规定，企业以设备作抵押时必须经企业行业主管部门批准，而金融机构发放贷款时，有的没有进行此项程序，导致抵押无效。这种企业行业主管部门的对抵押的批准权与担保法第四十一条、第四十三条有关抵押生效的规定是相悖的。为了更好的收回国有金融债权，化解金融风险，建议在资产管理公司的特别立法中明确规定此种未经企业行业主管部门批准的抵押有效。(3)房地产抵押未办理土地“他项权证登记”的法律问题资产管理公司在接收债权中发现，由于大部分城市的房地产管理实行的是房、地分离的体制，房屋产权和土地使用权分属不同的登记管理部门，使得许多以房地产作抵押的贷款，银行仅办理了房屋的他项权证登记，而没有办理土地的他项权证登记，有关主管部门据此认为土地使用权的抵押无效，不予办理因债权转移而发生的土地抵押变更登记，诉讼中法院也认定此类抵押无效，这无疑加大了资产管理公司债权实现的风险，不利于资产管理公司的运作。我们认为，对此问题应贯彻“地随房走”的原则，凡办理了房屋他项权登记的，则房屋范围内的土地使用权也视为随之抵押，土地使用权的抵押应为有效，当然，有关主管部门和人民法院可责令有关当事人补办土地使用权的他项权登记。只有这样，才能有效地为保护国有金融债权和提高资产管理公司债权实现的保障。 (4)“抵押物他项权证到期”的法律问题资产管理公司在接收债权中发现，许多设有抵押担保的借款合同都涉及他项权证“已过期或将过期”的情形，有关登记主管部门也规定“抵押物他项权证到期，需变更登记或办理延期手续”，并要交纳一定的费用;部分法院则将过期未办理变更或延期手续的抵押担保认定为无效。我们认为，根据担保法的规定和民法原理，抵押权属于物权，而物权是不具有期限性的，所以抵押权是没有期限的，只要主债权存在，抵押权就存在，而他项权证上的“期限”是指主债权的权利存续期限，而不是抵押权的存续期限。因此，他项权证上的“期限”到期并不意味着抵押权到期，抵押依然有效，直至抵押所担保的债权已经履行、债权人免除债务人的债务或者抵押合同被解除。鉴于目前有关部门对上述问题认识不一，建议最高人民法院以司法解释的方式予以明确。(5)抵押合同的变更登记问题虽然担保法第四十一条规定了“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”，但是，该条只是对抵押“合同”生效的规定，并不说明已登记生效的抵押合同，在其债权人转让债权时，抵押也必须以变更登记为有效要件。作为从合同的抵押合同一经登记生效，就应合法存在，债权人的变更，因不会损害抵押人的利益，不应成为抵押人免责的理由。担保法第二十二条规定“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任”。由此可见，担保法的立法意图是要保护债权人利益，在保证担保的情形下，债权人转让主债权，无需经保证人同意，保证人应在原保证范围内对债权受让人继续承担保证责任，担保法的这一精神应该是贯穿于整个担保法始终的，在抵押担保的情形下，也应如此。一旦抵押合同依法生效，债权人转让债权，抵押人仍应在原抵押担保的范围内继续承担担保责任，抵押权人的变更，并不能改变抵押物上存在抵押权的事实，因此也不应影响抵押合同的效力。 因此，为最大程度保全金融债权，防止抵押人为逃避担保责任，在债权转移过程中故意不予配合办理抵押变更登记，建议在资产管理公司特别理发中明确规定资产管理公司有权凭债权转移协议到有关登记部门办理抵押权变更登记，登记部门应该予以登记;或者规定在资产管理公司由于各种原因没有办理变更登记，也享有抵押权。马来西亚资产管理公司立法Danarharta Act就在该方面进行了规定。(6)变更抵押登记的有关费用的问题在变更抵押登记时，手续比较复杂(登记要去不同的部门，分别有土地局、房产局、车管所、国资局、工商局等)、费用较高(如过户费等)。尤其是对于国家法定转移债权的情形，由于其涉及资产数额大，户数、笔数多，资产管理公司难以承担，因此我们建议在资产管理公司特别立法中给予资产管理公司减免变更登记费用。概而言之，债权转让中的问题均属债权转让的效力问题，即债权转让应履行怎样的手续，才能使债权受让人拥有完全的、真实的、不次于原债权人的权利。针对一般意义的债权转让，从保护债权人和债务人双方利益考虑，现行法律做出了诸多的规定，如要求通知债务人、办理相关变更登记，某些事项还需征得债务人同意等。但如从资产管理公司的具体情况出发，考虑资产管理公司债权具体情况，由于资产管理公司拥有的是不良债权，而且债权数额极为庞大，其实际履行的难度明显比正常债权大得多，故法律应对其给予更多的特殊保护，这也是符合法律的公平原则的。实际上，国外法律在这方面也做出了一些特别的规定，如马来西亚的资产管理公司特别立法。鉴于此，我们建议，为提高资产管理公司的运作效率，特别立法应该赋予资产管理公司与原债权银行间的债权转移协议具有最终的法律效力，明确规定：资产管理公司无需履行通知义务，即拥有原债权银行对债务人的一切权利;仅凭债权转让协议，有关抵押、房屋、土地等登记部门就应该给予办理相关登记手续或免除一切登记手续;仅凭债权转让协议，人民法院应该给予办理诉讼中的有关变更手续。这是目前来看对资产管理公司最简便高效、国外亦有先例的一种做法。二、债转股中的法律问题从法律意义上讲，债权转股权(简称债转股)就是指债权人将其对债务人所享有的合法债权依法转变为对债务人的投资，增加债务人注册资本的行为，它包括债权的消灭和股权的产生两个法律关系。现阶段，由于我国的资本市场还不够成熟，资本市场的监控手段还有待于改进等因素，资产管理公司在债权转股权过程中遇到了许多障碍。究其主要原因还是在于相关的政策法律不配套。现就债转股业务操作中遇到的法律问题阐述如下：(一)对外投资数额与公司法规定冲突的法律问题公司法第十二条第二款规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资不得超过本公司净资产的50%.”，目前资产管理公司既非投资公司，亦非控股公司，其注册资本仅100亿元人民币，其在债转股后的对外投资将大大超过公司法的限制性规定，另外，在根据债权转股权协议由资产管理公司与转股企业共同出资设立新公司的情况下(对转股企业而言，我们暂且称之为分立式债转股)，转股企业对新公司的出资也往往超过50%.上述事实已完全与法律相悖，我们建议在有关资产管理公司的特别立法中对此作出变动性规定，即资产管理公司和债转股企业的对外投资不受公司法第十二条规定的限制。当然，最佳方案是修改公司法第十二条的规定，即取消公司对外投资的数额限制。(二)债转股所设新公司中，资产管理公司股东性质(或持股方式)的问题在债转股完成，新公司设立后，资产管理公司依据公司法是应该享有相应的股东权利的。但根据国家政策，资产管理公司应该是阶段性持股，并且不参与企业的日常经营活动，从而决定了资产管理公司与一般意义上的股东又有很大的区别。因此，国家应该尽快以立法的形式明确，资产管理公司作为债转股新设公司的股东，应享有的权利及承担的义务，否则的话，既不利于资产管理公司维护自身的合法股东权利，也不利于债转股新设公司法人治理结构的建立。对于资产管理公司持股的方式，我们认为采取优先股的形式较为合理，优先股股东通过放弃一部分股东的权利，如表决权、委派董事等权利，而获得一些与普通股股东所不具有的优先权利，如优先按固定比率分红、清算时优先受偿等，该种持股方式既体现了国家的政策，又符合资产管理公司的实际情况，并且有一定的立法基础，公司法第一百三十五条规定了国务院有权对发行其他种类的股票颁布规定。当然，若立法中规定资产管理公司持有优先股，则还须相应规定资产管理公司转让股份后，受让人的权利转化为普通股;或者新公司的其他股东违反重组协议或债转股协议时，此种优先股亦转化为普通股。 (三)新公司土地使用权的法律问题 土地使用权是国有企业资产的重要组成部分和赖以生存的基础，国企债转股都会涉及到原国有企业土地使用权转移至新公司，并且，国有企业所占用的土地绝大部分属于划拨国有土地。根据我国现行土地管理法律法规的规定，划拨土地使用权的转让需要经过评估作价、补办出让手续并补交土地出让金。1998年国家土管局发布的国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定，除继续规定出让、租赁、折股处置方式外，还增加了“保留划拨用地”方式，但“保留划拨用地”的适用范围非常有限，而且不超过五年期限。它同时明确规定：“国有企业改造或改组为有限责任公司或股份有限公司以及组建企业集团的，应当采取出让或租赁方式处置”。这意味着，如果国家不针对债转股问题出台新政策，那么，实施债转股后，原划拨土地使用权必须有偿使用，企业就要“额外”流出现金，而债转股本身并不使企业增加任何收入(至少是一定时间内)，这无疑增加了债转股的难度，甚至可能导致债转股无法完成。对此问题，我们认为有三种方案可供选择：其一，在资产管理公司特别立法中明确规定国家允许通过债转股成立的新公司继续以划拨方式享有土地使用权;其二，规定新公司以出让方式取得土地使用权，但对新公司取得土地使用权免征土地出让金;其三，允许新公司在资产管理公司股权退出之前缓交土地出让金。其中，以第一种方案为最优。 3、通过活动，使学生养成博览群书的好习惯。B比率分析法和比较分析法不能测算出各因素的影响程度。C采用约当产量比例法，分配原材料费用与分配加工费用所用的完工率都是一致的。C采用直接分配法分配辅助生产费用时，应考虑各辅助生产车间之间相互提供产品或劳务的情况。错 C产品的实际生产成本包括废品损失和停工损失。C成本报表是对外报告的会计报表。C成本分析的首要程序是发现问题、分析原因。C成本会计的对象是指成本核算。C成本计算的辅助方法一般应与基本方法结合使用而不单独使用。C成本计算方法中的最基本的方法是分步法。XD当车间生产多种产品时，“废品损失”、“停工损失”的借方余额，月末均直接记入该产品的产品成本 中。D定额法是为了简化成本计算而采用的一种成本计算方法。F“废品损失”账户月末没有余额。F废品损失是指在生产过程中发现和入库后发现的不可修复废品的生产成本和可修复废品的修复费用。F分步法的一个重要特点是各步骤之间要进行成本结转。()G各月末在产品数量变化不大的产品，可不计算月末在产品成本。错G工资费用就是成本项目。()G归集在基本生产车间的制造费用最后均应分配计入产品成本中。对J计算计时工资费用，应以考勤记录中的工作时间记录为依据。()J简化的分批法就是不计算在产品成本的分批法。()J简化分批法是不分批计算在产品成本的方法。对 J加班加点工资既可能是直接计人费用，又可能是间接计人费用。J接生产工艺过程的特点，工业企业的生产可分为大量生产、成批生产和单件生产三种，XK可修复废品是指技术上可以修复使用的废品。错K可修复废品是指经过修理可以使用，而不管修复费用在经济上是否合算的废品。P品种法只适用于大量大批的单步骤生产的企业。Q企业的制造费用一定要通过“制造费用”科目核算。Q企业职工的医药费、医务部门、职工浴室等部门职工的工资，均应通过“应付工资”科目核算。 S生产车间耗用的材料，全部计入“直接材料”成本项目。 S适应生产特点和管理要求，采用适当的成本计算方法，是成本核算的基础工作。()W完工产品费用等于月初在产品费用加本月生产费用减月末在产品费用。对Y“预提费用”可能出现借方余额，其性质属于资产，实际上是待摊费用。对 Y引起资产和负债同时减少的支出是费用性支出。XY以应付票据去偿付购买材料的费用，是成本性支出。XY原材料分工序一次投入与原材料在每道工序陆续投入，其完工率的计算方法是完全一致的。Y运用连环替代法进行分析，即使随意改变各构成因素的替换顺序，各因素的影响结果加总后仍等于指标的总差异，因此更换各因索替换顺序，不会影响分析的结果。()Z在产品品种规格繁多的情况下，应该采用分类法计算产品成本。对Z直接生产费用就是直接计人费用。XZ逐步结转分步法也称为计列半成品分步法。A按年度计划分配率分配制造费用，“制造费用”账户月末(可能有月末余额/可能有借方余额/可能有贷方余额/可能无月末余额)。A按年度计划分配率分配制造费用的方法适用于(季节性生产企业)