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浅析电子证据摘要：2012年3月，新的中华人民共和国刑事诉讼法被全国人大通过。新的刑事诉讼法将“电子数据”规定为法定证据种类之一，首次以立法形式肯定了电子证据的法律地位，解决了学界长期争议的电子证据的法律地位问题。然而电子证据作为一种新型的证据类型，与传统证据在搜集、认定等方面有着很大的不同，立法上面的不完善对司法实践提出了更高的要求。正确适用法律，充分发挥电子证据的作用，对打击犯罪、解决纠纷有着重要的作用。关键词：电子证据 电子数据 证明力 现代社会，人类与电脑及网络已经密不可分，据数据显示，中国大陆互联网用户已经突破五亿人，直接从事电子商务的人员已经接近200万人。电子信息时代的到来对司法实践带来的影响是与电子相关的电子数据作为一种新的证据形式的出现，即所谓的“电子证据”。然而，在学术界和实物中，对电子证据的看法却莫衷一是。什么是电子证据，电子证据是一种新的证据类型么，电子证据的真实性如何确定等等一系列问题，引起了广泛的关注与讨论。一、电子证据的概念及性质（一）电子证据的概念在讨论任何问题之前，必须要明确我们要讨论的问题是一个什么样的问题，即应当先定义它， 然后再进行讨论。但在讨论 “电子证据”这一问题时，当人们试图用传统的思路去作定义时，会遇到这样一个问题即抽象与具体的矛盾。一方面，我们要在实践中运用电子证据，因此需要将其标准化、具体化；但是电子证据属于一种新技术下的产物，随着技术的发展，电子证据的外延会不断的扩展。如果电子证据的内涵过大，就会影响其外延，进而影响其伸缩性。正是遇到上述的抽象与具体的矛盾，英美法系和大陆法系对于 “电子证据”的定义采取的是不同的方法英美法系采取从外围向内侧扩展的方法来界定电子证据，而大陆法系则是通过确定的内容来赋予电子证据以明确的概念 花秀艳，浅析电子证据的法律地位及认定【J】，信息网络安全，2011（3）。在我国学界中，对于电子证据的定义，可谓是众说纷纭、莫衷一是。不仅有广义之说还有狭义之说。广义的电子证据是将所有与计算机相关的证据都纳入电子证据的范畴。狭义的电子证据是与电子计算机紧密联系的电子证据。笔者赞同狭义说，因为如果把电子证据界定为广义的电子证据， 那么它将会出现与我国现有的证据分类相矛盾，或者交叉的现象。比如，证人证言，如果采用计算机记录的方式予以固定，从本质上来说这依然还是证人证言，只是采取的固定证据的载体不同而已。对于如何理解这里的 “紧密联系” ，笔者认为应从两方面来认识：一是原始生成的电子证据必须以电子计算机为必要手段； 二是收集、 审查电子证据时，必须以电子计算机的相关专业知识为依托。（二）电子证据性质我国现行民事诉讼法第63条规定，证据有一下几种，书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等。其中并没有包含电子证据，我国证据合法性要求证据进入诉讼必须具有法定形式。电子证据是一个内容宽泛的概念，与其他证据种类的概念难免发生交叉，导致在电子证据的种类归属上面出现了多种学说。1视听资料说早期人们基本上认为电子证据即视听资料，法律对视听的资料的定义为，是计算机数据，录音或录像，也可以是以图形好声音形式证明案件真实情况的一切证据。也有专家学者认为，视听资料，即通过录音、录像、电子计算机及其电子方式储存的信息来证明有关事实的材料。 将电子证据归为视听资料主要是因为视听资料与电子证据都是以电磁形式储存于非纸质介质上，存在形式相似，并且都需要借助工具转化为其他形式，才能被人们感知。视听资料说具有一定的合理性，却过于片面。首先，电子证据不仅仅包括声音和图像形式，还应当包括网络IP地址、网络监控记录、服务器日志等一些不具有直观性的形式，例如，行为人修改银行用于结算的计算机程序，被修改的程序虽然也可以被显示出来，但却是以其功能和处理结果来反映其遭到修改的事实；其次，电子证据包括但不限于计算机数据或者电子计算机内存信息。电子证据不但包括存放于计算机存储设备中的静态电子证据，也包括在计算机处理器中或在网络系统中传输的动态电子证据；不仅包括计算机存储设备中的的数据，还包括了其他数字化设备中存储的数字化电子信息。2书证说采取此种学说的认为，传统的书证是以文字和符号等记录方式表现在纸质介质上以输出某一内容，而电子证据是通过电磁、光等物理形式将该内容记录于非纸质的介质上，虽然两者的介质和形式有所不同，但是由于两者都能记录相同的内容，所以，应当那个将电子证据归为书证。我国合同法第11条将数据电文纳入书面形式中，这为将电子证据（如电子合同）采纳为书证提供了有力地支持。全国首例以电子邮件作为定案根据的劳动争议案中，上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具了一份电子邮件书证意见书，就是将电子邮件视为书证的。反对书证说的人则认为，电子证据和书证虽然都是以记录的内容来证明案件事实，但是书证是以书面文字和符号作为表现形式，而电子证据是一种电磁记录物，以更加直观的数据和储存资料来再现案件事实，更具有动态反映案件事实的直观性和逼真性。即使电子证据和书证之间可以相互转化，但也仅仅是在特定条件下才成立，故把电子证据归入书证类不妥。3混合说主张混合说的学者们认为电子证据不是一种独立的证据形式，而是分别属于传统证据的革新形式。有学者主张应当将利用电子计算机来储存和显示的音像资料纳入视听资料；以电子计算机来储存和打印的数据，除了人证外，属于书证；用电子计算机进行的检查、勘验和鉴定， 得到的结果应当分别归入检查、勘验笔录和鉴定结论。也有学者认为，电子证据应当被分别归类为电子形式的书证、物证、证人证言、视听资料以及电子形式的当事人陈述，不能把电子证据作为一种新的证据，而是若干证据的组合。中国人民大学法学院 电子证据法研究课题组认为, 电子证据不是一种全新的证据, 根据电子证据作证时的属性或特征，应分别纳入现有的7种法定证据种类中。如非法入侵计算机系统中留下的使用计算机的“痕迹”是电子物证，以电子证据中记载的信息内容来证明案件事实的就是电子书证，电子形式的音像资料就是电子视听资料，电子聊天记录就是电子证人证言等。4独立说在北京关于“中华人民共和国民事证据法 (草案 )初稿”研讨会上,有些专家认为，任何一种传统的证据形式都无法将电子证据完全涵盖进去，随着时代的发展，电子证据在司法实践中将起到越来越大的作用，而法律必须有一定的前瞻性，因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。而新修订的刑事诉讼法将法定证据形式部分修改为：“证据包括：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据。” 首次在基本法律层面涉及电子证据问题，也使得对电子证据的讨论有了明确的立法依据。虽然此前学界对电子证据的讨论已有一定规模和成果，但在立法做出规定后有必要以立法为基础，从“电子数据”出发对电子证据的概念作出厘清。二、电子证据的收集由于利用电子信息技术实施的犯罪具有高技术性、高隐秘性和高智能性等特点，侦查机关在打击此类犯罪时往往在电子证据的收集方面遇到一系列难题。“取证难”已经成为打击利用电子信息实施犯罪的“瓶颈”。 收集证据是查明案件事实的基础，也是有效打击犯罪的关键所在，收集不到确实充分的证据，打击犯罪也就无从谈起。根据各国的立法和实践 电子证据的收集方法可以分为两个层面：一是法律层面的收集方法。 因为针对犯罪行为收集电子证据，首先是法律意义上进行的诉讼活动，刑事诉讼法通常会对侦查机关可以采用哪些法律措施收集电子证据作出规定；二是技术层面的收集方法。由于电子证据具有高技术性特征，收集电子证据较之收集其他证据具有更高的技术要求，专业性较强，较为复杂，因而刑事诉讼法通常不会对技术层面的收集方法作出具体规定 汪振林，网络证据证明解析【J】，重庆邮电大学学报（社会科学版），2011（4）。（一）法律层面的电子证据收集 1搜查和扣押即为了收集电子证据，侦查机关可以搜查犯罪嫌疑人的计算机信息系统、计算机机房、原始计算机资料的存放场所或与犯罪有关的其他场所并可以扣押有关的电子资料载体。从各国刑事诉讼立法来看，搜查和扣押是侦查机关收集电子证据的主要方法据的主要方法。如英国1984年警察与刑事证据法第19条第4款规定：对于存储在计算机之中且在该场所里即可获取的任何信息，如果警察有合理的理由相信该信息是与他正在侦查的某一犯罪或其他任何犯罪有关的证据；或者是因为实施某一犯罪而取得的并且是为防止其被藏匿、遗失、损坏或毁灭所必需的证据，警察可以要求将其制成有形且可读的、能被带走的形式加以扣押。第20条规定：已经进入房屋的警察有权要求存储在计算机里且可以进入的信息以能够带走且可见、易读的形式展现出来。我国刑事诉讼立法对于采用搜查、扣押的方法收集电子证据也作出了相应规定。根据刑事诉讼法的规定：为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押。这些规定同样适用于电子证据的搜查和扣押。人民检察院刑事诉讼规则第192条规定：“扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报或者电子邮件应当经检察长批准，通知邮电机关或者网络服务机构将有关的邮件、电报或者电子邮件检交扣押。不需要继续扣押的时候，应当立即通知邮电机关或者网络服务机构。”此处的“电子邮件”即是一种常见的电子证据。2运用技术侦查手段截取电子信息即侦查机关利用计算机、网络等设备，通过网络监控、电子监听、电子跟踪、电子邮件检查甚至卫星定位等技术手段，截留收集电子信息。司法实践中，截取电子信息包括两种方式： 一是经过信息发送人或者接受人的同意而截取有关信息；二是未经过信息发送人或者接受人的同意而截取有关信息。我国国家安全法和人民警察法赋予了国家安全机关和公安机关采取技术侦察措施的权力。国家安全法第10条规定：国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施；第11条规定：国家安全机关为维护国家安全的需要，可以查验组织和个人电子通信工具、器材等设备、设施。人民警察法第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。国家安全法和人民警察法的前述规定涵盖了采用技术侦查手段截取电子证据信息。3要求有关单位或个人协助收集或提供电子证据即侦查机关在侦查过程中，有权要求网络运营商等有关单位或个人协助、收集或者提供所掌握的与犯罪有关的电子信息、资料或数据文件。这也是侦查机关收集电子证据的方法之一，并在很多国家的立法中都有所体现 吴映颖，周璐，陈婵，电子签名证据及其应用【J】，重庆邮电大学学报（社会科学版），2010（6）如法国1991年7月10日第91-646号法律规定：预审法官或其委派的司法警察警官，可以要求受电讯部长领导或监督的部门或组织中任何有资格的工作人员，或者要求经营需要经过批准的通讯业务的电讯网或服务部门的任何有资格的工作人员予以协助，以安装截收通讯的设备。我国刑事诉讼法第110条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。”可见，我国侦查机关在侦查网络犯罪和侵犯知识产权犯罪等犯罪时是有权要求有关单位和个人协助收集或提供电子证据的，有关单位和个人负有协助收集或提供电子证据的义务。对此，在我国已经公布的有关计算机信息网络安全保护管理的相关行政法规中也有所规定 如1997年国务院公布的计算机信息网络国际联网安全保护管理办法规定：从事国际联网业务的单位和个人应当接受公安机关的安全监督、检查和指导，如实向公安机关提供有关安全保护的信息、 资料及数据文件，协助公安机关查处通过国际联网的计算机信息网络的违法犯罪行为。发现有利用国际联网进行违法犯罪活动的，应当保留有关原始记录，并在24小时内向当地公安机关报告。（二）技术层面的电子证据收集随着信息网络技术的不断发展，电子证据的收集也愈来愈复杂、困难，其技术要求越来越高 所采用的方法也不断更新，如目前收集电子证据在技术上主要采用的是静态方法，即在事件发生后对数据进行提取、分析，抽取有效的证据，这种方法具有事后性被动性、消极性等弱点，随着网络信息技术的发展，单凭这种方法取证已经无法适应现实要求。发展趋势是将电子证据的收集结合到入侵检测等网络安全工具和网络体系结构中，进行动态取证而动态取证的技术要求较之静态取证要高得多。以动态取证为主，静态取证为辅，动静结合的取证方法将是电子取证的发展方向。司法实践中，之所以出现电子证据“取证难”的现象，主要有两个方面的原因：一是法律规定不完善。我国对电子证据收集的法律规范散见于一些法律、司法解释、行政法规之中，虽然在一定程度上解决了电子证据收集无法可依的状况，但总体看规定极不完善而且缺乏系统性，导致侦查人员在实务操作中很多时候无所适从；二是侦查人员的电子技术知识水平总体相对较低。这在很大程度上影响了打击利用电子信息进行犯罪的侦查工作的开展 马进保，刘祁宪，智能诉讼【M】，北京，群众出版社1990：43 针对前述问题，首先，我国应该在电子证据收集的相关问题上在立法上作出明确系统的规定，其次应该扩充电子警察队伍，建立电子警察培训机制。三、电子证据的认定证据的认定是审判者对证据的可采性和证明力大小进行认定，换言之，电子证据的认定包括两方面的内容： 一是电子证据的可采性认定；二是电子证据的证明力认定。（一）可采性认定电子证据的可采性问题解决的是哪些电子证据可以被法官采纳用来证明案件的事实，哪些证据因不符合法律规定的标准而被排除在外的问题。我国法律对于电子证据可采性标准的规定有缺确定性。现在中国的主流学者的意见认为，对于电子证据的可采性标准还是应当采用传统证据的可采性，即某一证据必须具有关联性、合法性与真实性才能作为认定案件事实的依据。但是由于电子证据本身的特殊性和复杂性，在电子证据的认定标准上还需一定的变通，否则将会造成实践中的困境。1电子证据的关联性认定证据的关联性又称证据的相关性，是指证据必须与待证的案件事实存在客观的联系 宋朝武，民事诉讼法学【M】 ，厦门 ：厦门大学出版社，2007 ：215。在审查电子证据时，应查明该电子证据所反映的事实是否与本案件的待证事实有无联系。只有当电子证据所反映的事实与案件相关事实存在逻辑上的联系时，电子证据才具有可采性。我国台湾学者陈朴生认为，所谓关联性是指就要证实具有可推测其存在或不存在之可能的关系。该项可以推理的事实即经特定，则可供推测资料的事实范围也随之而特定。由于电子证据本身是一种数字化的证据，目前法律还不能穷尽所有的关联性法则，这就需要我们司法机关工作人员在司法证明活动中予以具体的适用。2电子证据的合法性认定证据的合法性是指在诉讼过程中使用的证据必须符合法律对证据的要求，并且以合法的手段和程序收集、提供 宋朝武，民事诉讼法学【M】 ，厦门 ：厦门大学出版社，2007 ：215。要使电子证据具有可采性，须对其合法性进行审查。因为并非所有与案件有关联性的证据都可以作为证据，只有经过法定程序的证据，才具有证据的资格。而电子证据合法性的审查内容主要集中在这两个方面：主体合法性以及收集过程的合法性。另外还要注意下，收集电子证据的过程是以公开的方式还是以秘密的方式。如果是以秘密的方式获得电子证据的，就要审查其是否获得了合法的授权、是否违反了法定程序收集等。以秘密方式收集的电子证据具有的违法可能性比以公开方式收集的电子证据要大，因此，应审慎对待。3电子证据的真实性认定所谓证据真实性，是指在诉讼过程中，用于证明案件事实真实性的证据必须至少满足在形式上或表面上是真实的要求。对于完全虚假或者伪造的证据， 不得采纳。国内外的实践来看，对于电子证据真实性认定的方式上，大都采取直接认定和间接认定相结合的方式。间接认定的方法主要包括自认方式、证人具结方式、推定方式、电子签名方式以及专家鉴定方式。只要通过其中的任一种方法检验，就可以认为此电子证据具有可采性。（二）电子证据的证明力认定在电子证据的可采性问题解决后，随之而来的便是电子证据的证明力问题。电子证据的可采性问题主要是指电子证据能否作为证据，是一个法律问题； 电子证据证明力问题主要是指电子证据与其他形式的证据相比较时所体现出的证明力大小问题。电子证据的证明力不仅仅涉及到法律问题还涉及到事实与逻辑问题。 认定电子证据的证明力，最主要的包括两方面：一是对电子证据可靠性的认定；二是对电子证据完整性的认定。1可靠性认定电子证据的可靠性认定主要包括：电子证据从生成、传递、存贮到收集各环节的可靠性等 滕岩，电子证据法律效力的难点及其对管理的启示【J】，辽宁警专学报，2011（1）。电子证据从生成、传递、存贮到收集各环节的可靠性，主要审查电子证据是否是在正常的活动中按常规程序自动生成，或者是否在严格的控制下按照操作规程、采用可靠的操作方法进行的人工录入；传递、 接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，电子证据在传递的过程中是否采取了安全加密措施、是否未被非法截获；存贮电子证据的方法是否科学、存贮介质是否可靠，存贮电子证据的第三方是否公正、独立，所存贮的电子证据是否未被非法接触；收集电子证据作证的过程是否遵守了法律的有关规定等。2完整性认定电子证据的完整性的认定主要是看电子证据本身是否完整和电子证据所依赖的电子计算机系统是否完整。电子证据本身的完整性是指电子证据保持其生成之时的原状，没有经过非必要的删除、添加等修改。电子计算机系统的完整性是电子证据具有完整性的前提条件，而电子证据本身的复杂性和特殊性造成了法官认定电子证据的高难度性，因此我国学者大致认为可以通过推定的方式来认定电子证据的完整性。对于具体的推定方式可以归纳为以下几点：一是以电子计算机系统的正常的运行状态来推定电子证据的完整性；二是以数据记录的时间来推定电子证据的完整性，即在业务活动的当时或即后制作的电子证据具有完整性。另外当事人也可以在民商事活动中约定认定电子证据完整性的标准，这不仅有利于提高当事人民商事活动的效率，还有利于纠纷的解决。 四、结语随着互联网飞速发展，电子证据立法相对落后，而2012年新刑事诉讼法的通过，对电子证据首次给予了法律上的承认。刑事诉讼法对电子证据的认可对司法实践有着重大指导作用，明确了电子证据在本质上是电子数据，其外在表现形式上的多样性不改变其本质。这就解决了学界长期争议的电子证据的法律地位问题。然而电子证据有着区别于传统证据的特点，储存方式特别，易篡改，难以识别真伪等等，因此对电子证据的搜集和认定上面都对立法和司法提出了较高的要求，因此，充分借鉴国外先进立法成果，结合我国实践中出现的问题，加快立法进程，成为建设我国社会主义法治国家的重要任务。【参考文献】1花秀艳，浅析电子证据的法律地位及认定【J】，信息网络安全，2011（3）2汪振林，网络证据证明解析【J】，重庆邮电大学学报（社会科学版），2011（4）3吴映颖，周璐，陈婵，电子签名证据及其应用【J】，重庆邮电大学学报（社会科学版），2010（6）4马进保，刘祁宪，智能诉讼【M】，北京，群众出版社1990：435宋朝武，民事诉讼法学【M】 ，厦门 ：厦门大学出版社，2007 ：2156滕岩，电子证据法律效力的难点及其对管理的启示【J】，辽宁警专学报，2011（1）