5问股权代持-帮你避开那些坑.docx

5问“股权代持”，帮你避开那些坑
——陈俨
一问：“股权代持”是什么？
股权代持是指实际出资人与他人约定，以他人的名义（名义股东）代其履行股东权利和义务的一种股权持有方式。通常实际出资人与名义股东会就股权代持一事签署相关协议，将其股权以名义股东的身份登记在工商管理部门，并由名义股东代其对外行使相应的权利。
二问：“股权代持”合法吗?
许多人会有这样的困惑，代持合法吗？代持协议有法律保障吗？关于这两点，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）作了如下解释：
第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予以支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
根据司法的解释，实际上代持是合法的，同时只要代持协议不违反《合同法》第五十二条的强制性规定，都是有效的。
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效。
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
三问：选择“股权代持”的驱动力是什么？
不论是对于名义股东还是实际出资人来说，一旦选择股权代持都是要承担一定风险的。可是为什么代持现象还是大量存在呢？华扬资本分析是由于存在以下三方面的驱动力：
（一）保护实际出资人的隐秘性
在日常的经营活动中，有时由于实际出资人的身份比较敏感，于是出于保护自身隐私的需要，实际出资人会选择其他人来代其持有股权，这样既能避免身份敏感问题带来的不必要麻烦，又能取得相应投资收益。
（二）股权转让更加灵活
在一些创业公司中，创始人为了吸引优秀人才加盟，往往会通过给予一定比例的股权。如果采取直接在工商层面持股，那么一旦这些人才离职，就会带来频繁工商变更的麻烦。在这种情形下，很多公司会选择代持方式进行持股，一般会由大股东代持，等到未来公司要上市时，再把股权还原。
同时对于搭建了VIE架构的公司，在进行股权激励时，采用代持模式还能避免员工境外持股的麻烦。
（三）规避法律法规的强制性规定
《公司法》对有限责任公司股东人数最高50人的限制，对股份有限责任公司最高股东人数也有200人的限制（超过200要受《非上市公众公司监督管理办法》监管），为规避这种限制，常采用代持方式进行持股。
同时为避免关联交易表决程序的限制，上市公司同业竞争与股权禁售期的限制，也常采用代持模式。
四问：“股权代持”会面临哪些法律风险？
（一）实际出资人可能面临的风险
1、股权代持协议如果违反《合同法》第五十二条规定，那么实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利；
2、名义股东可能擅自对股权进行处分。这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险，因为工商登记的股东是名义股东的名字，只要签署相关文件名义股东就可以将股权转让或质押给第三方；
3、根据最高人民法院的解释，如果实际股东得不到公司半数以上股东认可，那么实际股东人可能面临无法转正的尴尬局面；
4、名义股东如果有债务欠款，其所代持的股权可能会被查封或拍卖；
5、如果名义股东去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权的处置将成为一项难题。
（二）名义股东可能面临的风险：
1、实际出资人出资不到位，可能会被公司债权人或其他股东追索出资；
2、如果是由实际出资人参与公司管理，那么，一旦其因为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，名义股东很可能被牵涉其中。
五问：如何防范“股权代持”中的法律风险？
可以看出股权代持还是有非常大的风险，如果不是迫不得已，建议实际出资人还是自己掌握股权。若不得不进行“股权代持”时，又该如何防范这些风险呢？华扬资本分享以下几个防范小妙招：
1、在签署股权代持协议时，确保所签署的协议为有效协议，如果拿不准，建议咨询相关专业人士（这里主要防范是否违反《合同法》第五十二条的规定）；
2、选择可以信赖的人士作为合作对象，慎重考虑对方的信誉、做事方式。比如名义股东的选择其实不太需要其具有良好的资金实力，但是信誉品质是首要考虑因素；
3、代持协议的条款，务必仔细考量、量身定制，特别是交易的性质、双方权利和义务、是否参与公司经营、特殊情形的处理等。切记：要详细规定如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时，双方应向对方承担的违约责任，具体落实到违约金额以及损失赔偿的计算数额层面；
4、如果有必要，设置其他担保措施来保证各方履行各自的义务。