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李双元国际私法翻译练习精品文档第一章实体主义与选择主义的对弈(1). 原始的实体主义方法我们这个学科的名称为“法之冲突”，或甚之“法之选择”。假定在所有情况下，存在与一国以上之他国之间的接触，则有以下情形:(a).每一参与国均有一种积极或消极的欲求或主张，以求适用本国法；(b).这些欲求或者主张，在强度及合法性上大体相当，彼此冲突；(c).解决此冲突的的唯一途径，就是选择某一参与国之法律予以适用。关于以上之各种情形，均在历史上有过激烈的争论。例如，上述最后一点，即被公认为最早记录的解决涉及多国间问题的方式之一所否认。这种被罗马内事裁判官用来解决罗马与非罗马主体之间纠纷的方法，基于一种将法律冲突所涉国的法律建设性混合的观念，而不是基于在其中做出的一种选择。内事裁判官采用构建和适用的方法来处理纠纷，而这种新的实体裁判规则，就来源于纠纷所涉的两国或者两国以上的所有国家之法律。因此，当面临涉及多国的私法冲突时，我们最初的法律内心本能，是一种和解，而不是选择；是一种折衷主义，而不是来着不拒，或者均拒之门外的做法。与其在众国法律中做出一种选择，而不顾此种选择在特定案件中可能产生的后果，内事裁判官会注重本案的需要，从所涉国家的法律中，设计出一种最为妥当的实体性解决方案。这种实体性方法在罗马帝国覆灭前就已经消失，而在西欧罗马法复兴时期，选择一种所涉国家的法律这种思想已有所发展。现代的选择性方法就是如此产生并很快在国际领域占据支配地位的。(2).当代学术实体主义二十世纪，在仲裁人优先使用实体主义方法的国际商事仲裁领域，实体主义方法大规模重新兴起。其结果就是大量(若未被广泛宣传的话，也至少是一批)既是跨国法又是国内法的实体法之产生。在美国，实体主义方法在学术评论家的著作中，也赢得了新的雄辩支持者，其中，就有这部论文集的两位作者，冯梅伦教授和云格尔教授。(3).当代司法实体主义.(4).立法实体主义.第二章历史之渊源:萨维尼的馈赠此番历史上之根源，植于十九世纪最伟大的法学学者之一，夫里德里克卡尔冯萨维尼的思想之中。历史法学派之创始人，德国统一法典化的重要反对者，是萨维尼的主要形象。其实，他也是一位现代国际私法之父。正是在150年之前，萨维尼发表了其巨著现代罗马法体系的第八卷。在此卷中，他摒弃了五百年来占据统治地位的中世纪法则区别说中的单边方法，将国际私法置于一个现代的，多边的基础之上。萨维尼强调，冲突法规则必须保持中立性，即，冲突规范必须不倾向于特定的当事人，法律，或者管辖权。为了遵循这一原则，他认为每一法律关系都是由其所属的，或者，因道德或其特殊本性而从属的国家或州的法律管辖，也就是说，在其“座位”（本座）中被管辖。对于萨维尼来说，法律关系的本座这个概念仅仅只是最佳联系的一个象征。他称其为“一个形式上的原则”，这说明其需要在个案的不同条件下加入具体内容。尤其关于债的方面，萨维尼强调，在找寻此种联系时，主要因素应该作为当事人的目的。在没有明确表示的情况下，此目的是可以推测的。甚至，客观的法律选择之标准，也可以反映出当事人所想之事，这会也让当事人对此问题有所考虑。从前面的大前提出发，萨维尼得出了一个具体的关于国际契约的国际私法规范体系。第三章“冲突正义”与“实体正义”的对垒（1）以选择一种“合适的”法律体系用以规制国际争议为目的，还是以在个案中达到最公平结果为目的，是关于法律选择的基本理论区分。很明显，在历史文献中，传统理论的描述倾是向于管辖权选择的，不顾其联系因素的内容对于法律体系来说是一种冒险行为。于是就有了目的上的“冲突正义”与“实体正义”的区分，尽管其反对者用实证方法证明了法院在实务中避免盲目地作管辖权选择，用以攻击传统理论，比如在争议中对法律范畴的重新识别的避免，公共秩序保留，甚至于反致的避免等。而现代理论则反其道而行，用各种方式弘扬实体正义。在不到四分之一的美国州法律仍坚守传统理论的情况下，可以理所当然的说，实体正义目的说是普遍观点了。（2）这个问题是异常复杂的，然而，事实是现代理论并没有在这个问题上保持统一立场，其观点在一个非常宽泛的连续集合中才得以体现。这些观点的范围是非常之广的。第四章4.法律选择：一场礼让与公共政策的深情告别B.礼让和公共政策的例外本国的传统冲突法，体现了相对灵活的礼让学说与相对刻板的既得权概念之间的对立。礼让上的公共政策例外理论的发展，就像在这两者之间建立了一座桥梁。这种例外起源于斯托雷关于礼让的作品之中，在这些作品中，他强调，当法院发现外国法与法院地政策相抵触，或者对其利益有害的，对外国法的适用应该受到限制。这种例外，突出了法院地通过拒绝适用另一适当但可能损害自身的公民的法律，以保护其自身利益的权利或责任。因此，法院拒绝了适用侵权行为地法那一地点的法律当法院发现外国法相较于本国法有失公平或者不合时宜的时候。法院地不会适用一个与自己法律相抵触的法。在“劳克斯诉标准石油公司”一案中，纽约州上诉法院总结出了一个广为引用的公共政策例外范围的定义：当一个外国法违背了正义的基本原则、普世的良好道德以及公共利益上的深厚传统时，不能被适用。第五章3.最惠国待遇原则无条件的最惠国待遇原则条款是关税与贸易总协定（GATT）中关于国际贸易规则的奠基石。最惠国待遇原则的基本原理是，如果每个国家都遵守这一原则，那么，所有的国家都将因为资源的高效运用而长期地受益。而且，如果遵守此原则，出现贸易争端的可能性也将更低。最惠国待遇原则有时被称为关税与贸易总协定的“核心”政策或后二战贸易体系。而且，总协定的第一条就强调了它的地位。“任何缔约国授予任何其他一国的产自或销往的产品的有利条件，优惠，特权或者豁免权，应该被立即和无条件地适用于相类似的产自或销往的产品的，就应该在所有其他缔约方的领域内立即和无条件地适用”这一原则必须被“无条件地”适用。这就意味着一个国家可以援引最优惠的待遇而不用反过来给对方授予某些有利条件。也就是说，这一原则并不是基于互惠主义的。第六章3.惯常居所有若干法律使用了这一连结点，其中有些是基于国际公约中的条款，而这些条款，要么是对住所起补充作用，要么是用来取代住所的。所以，在英国法院的审判中，一个住所的替代品(惯常居所)被用于认定诸如离婚、法定分居、无效婚姻的法令，以及判定遗嘱的形式无效的法律。在是否承认一个跨国离婚有争议的情况下，它作为住所和国籍的替代品，成为外国法院裁判的基础。它与合同的法律适用选择有关，也在税法、移民法、社会保障法中有一席之地。克鲁斯诉吉顿案与一个跨国离婚的承认有关，是很早期的案子，惯常居所在此案中用来表示“必须持续一定时间的经常的身体出现”。在某些情况下，法院认为这是一个事实问题，结果就是太过于乐观主义了，也许，法律规则就这样不可避免地被创立了吧。布莱登勋爵已经阐明了某些原则。惯常居所必须采用文字的自然、普通的意思来理解，而且，它是一个需要根据个案的条件来判断的事实问题。与住所不同的是，它的取得并非一日之功，因为“一段可感知的时间和一个基于长期居住的定居目的”是必须的。此“定居目的”不必是永久或者无限时间地留在某一国家的目的。而与住所相同的是，它在带有一个定居目的不返回地离开一国时就即刻消灭了。惯常居所尽管在某些案件中被认为和住所没有任何区别，但是两者之间至少有两点不同。一个人只能同时有一个惯常居所但是可能会有多个住所；普通的住所可以在一天中取得，然而惯常居所则需要一段可感知的时间。惯常居所和住所在若干方面存在着不同。它不归因于一个人的出生；取得惯常居所所需要的目的也不同，前一个惯常居所不因为后一个惯常居所的放弃而重新获得。然而，它的放弃是和住所一样的。因此，一个人是不会没有惯常居所的。第七章2.委托代理之法律选择众所周知，代理法律适用公约(海牙代理公约)第五条是一个被广泛接受的、关于意思自治的原则，它允许当事人自己决定其合同关系适用的法律。条文如下:“委托人和代理人所选择的国内法应当支配他们之间的代理关系。这一选择必须明示，或者必须能从当事人协议的条款和案件的事实推测之”在海牙代理公约第五条的情况下，当事人可以选择任意法律用以支配其（代理）关系。它既不要求被选择之法律与代理关系有任何联系，也不要求此法律完全不能适用而在例外情况下才可适用(如，一般来说，代理人拥有营业所的国家之法律可以适用)，这也包括国内合同案件不能违反的条例。当然，对当事人选择合同适用的法律之自由，还是有一些限制的。首先，只有在处理一个国际性的(代理)关系时，才可以允许根据海牙代理公约第五条做出法律选择。其次，当代理协议与某一国的强制性规定有重大联系，而这种强制性规定亦规定了在国际案件中其必须被适用时，法院可以适用之。最后，在法律适用与法院地的公共秩序显然冲突时，法院可能拒绝适用当事人所选择的法律。根据在公约第五条，法律选择可以是明示的或暗示的。第八章7.关于信托的法律适用及其承认的公约第二章 适用的法律第六条 信托应当适用委托人选择的法律。该选择必须是明示的或者默示地规定在创设或者证明信托的文件中，必要时，须考虑案件事实予以解释。当选择的法律未对信托或者此种信托做出规定的，此选择不应有效，应适用第七条指定的法律。第七条 如果未选择可以适用的法律，信托应适用与其有最密切联系的法律。查明与信托有最密切联系的法律时，应特别考虑：（一）委托人指定的信托管理地；（二）信托财产所在地；（三）受托人的住所地或营业地；（四）信托的目的及其实现地。第九章4.与贸易有关的知识产权协定的总结本协定认为在知识产权保护和执行方面的各种不同标准以及一种解决国际贸易假货问题的多边原则、规范或纪律框架的缺乏，是加剧国际经济关系紧张局势的因素。克服这些紧张局势的规则和制裁措施是需要的。为此目的，本协定包含了GATT基本原则以及相关的国际知识产权协定基本原则的适用性；完整的知识产权条款；有效实施知识产权的条款；多边争议解决；以及过渡时期的安排。本协定的第一部分罗列了一般性条款和基本原则，特别注意的是，在知识产权保护方面，国家应承诺对待其他当事国的国民提供不亚于本国国民的便利。其还包含一个最惠国待遇条款，这也是一个国际知识产权保护协定中的创新，一当事国给予另一国国民的优惠必须立即无条件扩展至所有当事国的国民，即使这一待遇比其给予本国国民的更便利。第二部分接连阐述了各种知识产权。关于著作权方面，当事国须遵守伯尔尼公约中关于保护文学以及艺术作品的实体性条款，尽管它们并不会像该公约的第六条之二一样明文规定保护精神权利。协定保证计算机程序在伯尔尼公约下作为文学作品进行保护，确立了基础数据源受著作权保护。在著作权及其相关权利领域，对现有国际规则的重要补充是其租赁权条款。第十章合同之债的法律适用罗马条例本条例取代了曾经建立欧盟合同之债法律适用统一规则的罗马公约。它适用于民事和商事合同之债的法律冲突案件。不适用于税务，海关和行政事务，以及证据和程序等。它也不适用于下列有关债务：自然人身份和法人身份；亲属关系；夫妻财产制；可转让票据，如汇票、支票和本票；仲裁与法院的选择；公司法、法人和其他组织的法律；资本的结合或者公司与第三人的合并；信托；缔约前发生的事务之解决；保险合同，但在欧盟2002/83/EC指令第二章中关于人寿保险规定的除外；本条例所指示的所有法律应被适用，即使它不属于某一成员国。选择自由合同当事人得选择所依的法律。既可以选择合同的部分适用，也可以全部适用。在所有当事人同意的情况下，适用的法律可以随时变更。如果所选择的法律所属的国家不是与合同有最密切联系的国家，后者的法律条款应被遵守。合同涉及一个或多个成员国的，如果选择适用的法律不是成员国法律，则必须不能与共同体法相违背。未选择情况下的法律适用在货物销售、劳务提供、经销或分发合同中，当事人未选择适用的法律的，根据合同首要实施人的住所国确定。涉及不动产的合同，适用不动产所在国法律，私人暂时租赁（最高连续六个月）案件除外，此类案件适用房东住所国的法律。货物通过拍卖销售的案件，适用拍卖所在国的法律。各金融工具适用其单独适用的法律。如果以上规则没有一条，或者有多条适用于同一合同，根据合同首要实施者的住所国法律确定适用的法律。合同与上述规则所指之外的国家有更密切联系的，适用此国家的法律，如果不能确定所使用的法律，也应作此适用。第十一章国际商关于跟单信用证的新规则现已颁布国际商会(ICC)愉快地发表了跟单信用证统一惯例2007修订版，即UCP600(国际商会第600号出版物)。国际商会关于跟单信用证的新规则于2006年10月25日由国际商会的银行技术与事务委员会通过，适用于国际赊购交易中的信用证。通过上述委员会三年多的努力，UCP600迎来了1993年以来该规则的第一次修订。该规则将于2007年7月1日起实施。UCP600相较于现存的惯例，有以下几个重大的改变:条款数由49条减少为39条；新增若干“定义”与“解释”条款，使得规则更加清楚明确；对协商做了一个定义性的描述：关于文书草案的“买卖”；接受或拒绝文书的“合理期限”概念，用最多五个银行营业日以替代；UCP600还包括eUCP的12个条款，即国际商会关于以电子形式或部分电子形式交单的补充规定。UCP于1933年开始由国际商会（ICC）出版，修订版分别发行于1951年，1962年，1974年，1983年和1993年。UCP现已被全世界广泛接受，在几乎所有的信用证中都能看到它的身影。它们是贸易得以发展以来最为成功的民间规则，也显示出国际商会在私有规则方面的重要地位。在今年十月的销售活动结束后，明年1月26日，由UCP起草组组长加里科利尔主持的“解读UCP600”将会在巴黎的 Prince de Galles 酒店举行。第十二章5.(欧盟)2007年第864号法规即欧洲议会2007年7月11日会议关于非合同义务法律适用条例(罗马条例)第四条 一般规则1.除本条例另有规定，由侵权或过失的不法侵害而产生的非合同义务适用损害发生国的法律，不考虑造成损害事由发生国法律，也不考虑该事件的间接后果发生的一个或多个国家的法律。2.但是，在损害发生时，损害责任人和损害遭受人在同一国家有共同惯常居所的，适用该国法律。3.从案件所有的情况来看，侵权或过失的不法侵害明显与1，2款所记载之外的一国存在更密切联系的，应适用该国法律。与另一国的明显更密切联系，可以基于当事人之间的特殊关系（如合同），并与涉案的侵权或过失的不法侵害紧密联系。第五条 产品责任1.在不违背第四条第2款的情况下，由产品造成的损害而产生的非合同义务所适用的法律应当是：(a)如果在损害发生时，该产品在损害遭受人的惯常居所国销售的，适用该国法律；若此条件不具备，则(b)如果该产品在被获得的国家销售的，适用该国法律；若此条件不具备，则(c)如果该产品在损害发生国销售的，适用该国法律。但是，如果责任人无法合理预见该产品或其同类产品在(a)，(b)或(c)国家销售的，则应当适用其惯常居所国法律。2.如果从案件所有的情况来看，该侵权或过失的不法侵害与第一款规定之外的另一国有更密切联系的，应当适用该国法律。与另一国的明显更密切联系，可以基于当事人之间的特殊关系（如合同），并与涉案的侵权或过失的不法侵害紧密联系。第十三章统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约第一条海船之间或海船与内河航行船舶之间发生的碰撞，无论发生在任何水域，对船舶或船上的财务或人员应作的损害赔偿，应根据以下条款结算。第二条如果此碰撞是出于意外，或者由于不可抗力，或者原因不明，其损害由遭受者承担。在事故发生时，若各船舶或其中之一为锚泊(或以其他方式系泊)，本条也应适用。第三条如果该碰撞是由于一艘船舶的过错所导致，损害赔偿由该过错船舶承担。第十四章跨国收养方面保护儿童及合作公约第二章 跨国收养的条件第四条只有在原住国的主管机关符合以下条件的情况下，才能进行本公约范围内的收养：(1)确认儿童适合被收养；(2)确认充分考虑在原住国安置该儿童的可能性后，跨国收养符合该儿童的最大利益；(3)确保以下条件：(a)须经其同意才能进行收养的个人，机构和机关，须对其做出必要的劝告并适当地告知其同意的后果，特别是收养是否终止此儿童与原家庭法律关系；(b)上述个人，机构和机关已自由地作出同意，该项同意须采用符合要求的法定形式，以书面表示或者经书面证明；(c)该同意非由任何形式的报酬或补偿所致，并且未被撤回；(d)如要求征得母亲的同意，该项同意只能在该儿童出生后作出；(4)考虑到儿童的年龄和成熟程度，须确保：(a)如须征求儿童的同意，须劝告儿童并适当地通知收养以及其同意收养的后果；(b)已考虑过该儿童的愿望和意见；(c)如须征求儿童的同意，其同意须为自由作出，该项同意须采用符合要求的法定形式，以书面表示或者经书面证明；(d)该同意非由任何形式的报酬或补偿所致；第五条只有在接受国的主管机关符合以下条件的情况下，才能进行本公约范围内的收养：(1)确认预期的养父母具有领养资格并适合领养；(2)确保已经对预期养父母作出必要的劝告；(3)确认该儿童已经或将会被授权进入并永久居住于该国。第十五章海牙死者遗产继承的法律适用(准据法)公约第二章 准据法第三条(1)如果被继承人在其死亡时具有惯常居所国的国籍的，继承依该国法律。(2)如果被继承人临死前在一国居住不少于五年的，继承也可以依该惯常居所国的法律。但是，在特殊情况下，被继承人在死亡时明显与其本国有更密切联系的，适用其本国法。(3)在其他情况下，继承依被继承人死亡时的本国法，除非其死亡时与另一国有更密切联系，此时适用该另一国法律。第四条如果根据第三条确定的适用法为非缔约国法律，并且该国的法律适用法指定继承的部分或全部适用另一非缔约国法律，而该另一非缔约国法律指定适用其本国法律的，适用该另一非缔约国法律。第五条(1)被继承人可以指定其全部财产的继承适用一个特定国家的法律。但只有在其指定时或者其死亡时具有该特定国家的国籍或者在该国具有惯常居所时，其指定才有效。第十六章协议选择法院公约第一章 范围与定义第三条 排他性选择法院协议为本公约的目的：(1)“排他性选择法院协议”是指由双方多方当事人订立的，符合第(3)款的规定并为解决与特定法律关系有关的已经发生或将要发生的争议为目的，指定一个缔约国的法院或一个缔约国的一个或多个特定法院管辖，而排除其他法院管辖权的协议。(2)选择一个缔约国的法院或一个缔约国的一个或多个特定法院管辖的协议应认为有排他性，除非当事人另有明确表示。(3)一个排他性选择法院协议必须通过以下方式缔结或记载：(4)书面的；或者(5)其他表现可理解的信息的通讯方式以便其后参考(6)排他性选择法院协议如果作为合同的一部分的，应该将其视为一份与其他条款相独立的协议。不能仅因合同的无效而否定排他性选择法院协议的有效性。第四条 其他定义1.本公约中，“裁判”指法院对案件事实作出的任何决定，而无论其称谓如何，包括判决或命令以及法院(包括法院官员)关于成本或费用的决定，只需该决定与根据案件事实作出的可能被本公约承认或执行的判决有关。临时保护措施不是裁判。第二章 管辖权第五条 被选择法院的管辖权1.除非该协议依被选择法院地法是无价值以及无效的，排他性选择法院协议指定的缔约国的一个或多个法院对协议适用的争议具有管辖权以裁判之。2.根据第一款具有管辖权的法院，不得以争议应由另一国法院裁判为由而拒绝行使管辖权。3.前款规定不影响下列规则：(1)关于标的或索赔金额的管辖权(2)关于缔约国内部法院管辖权的划分。但是，被选择法院在自行决定是否移交案件时，应合理考虑当事人的选择。第十七章(1)仲裁说明随着全球经济与企业团体的迅速发展和扩张，一套迅速，高效和建设性的解决商事纠纷方法对于企业来说日显重要。当商业过程中发生争议时，当事人经常倾向于私下里非正式地解决，这一高效的方式使他们得以维持商业关系。仲裁即是为这种情形量身打造，因为它能给出迅速，实用，高效的解决方案。仲裁是一种自愿解决争议的程序，双方都有机会发表自己的观点，而后一个中立的第三方当事人给出一个具有法律拘束力的争议解决方案。这种方法在当事人双方对外国法律体系不熟悉时的国际商事交易中尤其实用。与诉讼程序不同，仲裁由当事人根据最适于合同性质的标准选择的公正仲裁员主持，其处于法院系统之外。仲裁通常由一位或一组三个仲裁员主持，仲裁的架构，安排，地点和范围全部由当事人决定并记载于合同的仲裁条款中。当事人也通常在改进原始合同时协商仲裁条款。一个合理架构的条款将有助于建立一个迅速而有效率的合同争议解决框架。仲裁使当事人具有比诉讼程序更高的灵活性。当事人可以决定缩减对索赔的回应期间，仲裁的举行地点，仲裁程序的正式程度以及仲裁是否有律师参加等。(2)仲裁之于诉讼的优点A.决定者的公正性若一方当事人担心另一国的法院可能不公正，仲裁可以让当事人选择决定争议的仲裁者；B.仲裁裁决的可实施性仲裁裁决是终结性的并只有在极其有限的条件下才能被推翻；C.保密性仲裁程序以及文书通常是私下的，而诉讼和判决经常是公开的；D.专门知识当事人可以选择具有技术背景的仲裁员以了解案件中的特殊事项；E.有限的证据开示由于当事人在仲裁中可以选择限制证据开示，仲裁的负担可以减少；F.费用仲裁一般没有诉讼昂贵；G.简短仲裁作出解决一般比诉讼更快；并且H.（维持）关系仲裁可以认为具有更小的对抗性，因此保护了长期的业务关系。第十八章替代性争议解决方案(ADR)综述替代性争议决绝方案(ADR)是指在法庭意外的所有争议解决方法。替代性争议解决方案通常包括仲裁，调解，前期中立评估以及和解。随着新兴的法院序列，高涨的的诉讼花费以及时间成本持续困扰着诉讼当事人，越来越多的国家开始试验替代性争议解决方案。仲裁与调解是两个最常见的替代性争议解决方案。仲裁是一个简化版的审讯，其不涉及证据开示，简化了证据规则。双方均认可同一仲裁员，或者两方各选择一位仲裁员，这两个仲裁员再选择另一位仲裁员构成一个仲裁小组。仲裁听证通常只持续几个小时，并且不公开记录双方观点。仲裁程序在劳动规章，施工规则以及证券监管领域长期使用，但现在也在其他商事争议中受到欢迎。调解相较于诉讼是一个极不正式的替代品。调解员是在协商方面受过训练的个人，他们把对立的当事人撮合到一起并尝试作出一个双方都同意或拒绝的解决方案或协议。调解适用于极广泛的案件类型：囊括了诸如青少年重罪到联邦政府与美洲印第安土著部落的谈判等。调解在解决投资者与其股份经纪人之间的争议方面也成为了一个重要的方式。例如，全美证券交易商协会仲裁和调解。收集于网络，如有侵权请联系管理员删除