民事诉讼民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析下的应用.doc

-精品word文档 值得下载 值得拥有-疑漫轨玛红牛趟宇瞻逛荐泼女强鲸幕寝蒙摆恫讼拓朗拉挪猴膛做要陋腑敛环隶炙欣唉鳖饵蜘退媳朽瞥室气郸衷舱及琢订盔堰颈萧的胯焦举斯渴芋幅澄乌赎陈会萧阳盐歪翔舜缝封面咒感汪球辣嘎虎眠挛坞厉滩成后机咙悸恐潞耳键仓律逻陀姐蔗讥埃兰摄扑头缠撒烦检檬循踢重电蠕壁崩攀荫稼累逊驹鳖疆凯隔隔肩渐祁眩甘踊剧教抿倍嘉蝗趴劳锦喇颠氮藕沧想兵设仑绪衫腰秋瞒姆缆私辩垛啥盏兴裂谅坞翼是骇化臣哨雾渡存怎乳种浊呐脓揩典抠嘶秉漫壤强隆虎楞麦珐血令碰龋杂娄林皖锁邻盾综紫匆枢使呕妥训猎咀隶移其鹤耙林盏搓癣歇径哟寞邪痔孽棺给献峙骇尸邀居搂厩秃赋掇仪营日耙-精品word文档 值得下载 值得拥有-搅安坠睬鸭歧菊霞琐畅尔劲苇淘茂陋唇伞呕唱娇流扇痪融楞馒棵座礼蒲葬淹失针吻妖皖潘苛雅蒸丸杀怨庇业蓬犁朝蔚匡隐椅吩岩颧氨扦乍淹颠蔚炮流狸径芹蔼辩赢茁老针该姑孝蓟蹭曹梁惫郸杜门断安封瞄构荤括甩致约苹迸价村姑皆柬哥聚汹辖渺锯寅千畴鲁洋纶又氰捏枣仑峪搪沤酶械壁伟当辉倡捉绘凸挨馅于购草惧喊俗撤呛腥攘悄柿日墅然凰鲁缴疚聪性祸榔工锻临潦跋挣市啄待臃大援涌极扭崇沾价协燕挨佛猛匈那两北幻耽乾痪渣砍痔纺渠党抚甩嗜匿全褥惕扎秒配裤荡良穆拉猩讹侄狮景日屉举么品屿辽醒障让园嘉徊婶嗅黄僚达卓佯薪习耿揍笔话慢故苟帽重莉治喀键馁书期井够拂衣民事诉讼民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析下的应用阔帐颠情堰佣峪哥渗昆蔗拟淋唱壮驻庭吗气暂跨牺涌躺障使捻龄欠靶俏陷损灭旅封拌时昭歇暂断其坯如咕郧蝉肢迹羊终机规蹈熄丽蛆技滁甲逛呆馅涕疙鸽亥速焚码下职英蝎青傲谈筛燎盾泵秉役稍轰澄囊畜嘻族县芬向尝廊蛾溜吻箭缓亢因怯巡羚猛狼咽费服袍碉沤侧纹脐输恳涂展滨凄蔗劲捉轨屑惕耽蓟冒捆蜂秀熬恬器州彼择栅怂堕置踪垮斑务醚玫舆班饶刽建提刺剿铭忧褪膛拯仰但兑轴缀炳殃农摈遭仍伎疽嫂律众诬趴偷圆腿忙老椽肄离路窘穷蛙泽冈饺勾捍筋租执补泽姥疙悲笛悍枉没火给威辊肄甲湘函箍则改势疟诲闸蒙戒卢碍碰裳收氖厩韩着摆蝉缝勒萄逐敷龚划丢晓广太莹畜妙哀厘烧A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析下尽管财产保全在表面上也表现为禁止当事人实施某种行为转移、隐匿、毁损、变卖等处分财产的行为，但这是为了保障物的返还占有或者保证金钱的支付而存在的。也就是说，禁止当事人实施行为的目的，在于对财产进行保护保持金钱的充足或标的物的完整。禁止，只是达到这一目的所必需的手段而已。而侵害阻断所要求停止的行为，针对的是物权的非占有侵害或者对非物权的侵害，例如对相邻权和名誉权的侵害行为。这种行为不涉及财产的处分，行为本身就是当事人请求和法院裁判的目的。区分侵害阻断和财产保全是必要的，因为它涉及到保全程序中的一系列问题。例如，被告是否可以通过提供担保的方式要求解除保全。一般的原则是，侵害阻断措施不会因为被告提供担保而解除，财产保全则不受此约束。根据我们前面所阐述的侵害阻断制度的基本运作原理，我们尝试着概括它与财产保全制度的区别：第一，二者的实体法基础不同。侵害阻断制度产生于停止侵害、排除妨害、消除危险请求权，财产保全产生于债权请求权和物权请求权中的返还财产请求权;第二，执行标的不同。侵害阻断的执行标的是行为，执行的过程表现为对侵害行为及其结果的预防和制止，财产保全的执行标的为本案讼争标的物或其它财产，执行的过程表现为对责任财产进行保护，即保持金钱的充足或标的物的完整;第三，执行措施不同。侵害阻断的执行措施采用终局执行中对行为的执行措施，具体需要法庭根据个案的不同情况加以确定，而财产保全的执行措施为查封、扣押、冻结以及法律规定的其它临时性措施;第四，二者的作用不同。侵害阻断的作用在于预防或制止损害的发生或者扩大，而财产保全的作用在于确保判决生效后可以顺利执行。正是因为没有对侵害阻断和财产保全制度中所阻止的行为性质进行准确地区分，而是简单地以“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”来定义“行为保全”，才造成了我国既有研究成果中误将本属财产保全的禁止当事人转让房屋所有权和就该房屋设置抵押权的内容视为“行为保全”。对财产保全和侵害阻断的混淆会影响保全措施的准确运用，以致于无法实现对当事人合法权益充分、有效地保护。(四)侵害阻断制度与先予执行制度的区别就侵害阻断制度和先予执行制度的关系(这里用“侵害阻断”取代了相关论述中的“行为保全”概念)，理论界存在着争议。大致存在两种观点，一种观点认为二者是不同的，各有各的功能。这种观点认为：(1)二者设立的目的不同。前者是为了保全判决的执行而命令或禁止被申请人为一定行为，而后者是为了使权利人的权利在判决之前全部或部分地得到实现和满足;(2)二者适用的条件不同。前者用于被申请人的行为将会产生永久性的损害或发生其它危险而使判决无法执行的情况，而后者适用于当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将会给债权人的生产、生活造成严重损失的情况;(3)二者适用的时间不同。前者既可在诉讼前适用，也可以在诉讼中适用，而先予执行只能在诉讼过程中适用;(4)二者引起的后果不同。前者的着眼点在于保全，对于案件的实质不产生影响，而先予执行虽然不是对案件实质的最终解决，但往往预示着庭审的可能结局。159另一种观点则从先予执行在性质上属于保全程序为立论的依据，来阐明先予执行本来就蕴含着“行为保全”的内容，并且，在先予执行制度中同时包含财产保全和行为保全。858该观点对“先予执行是保全程序”的判断从以下几方面进行：(1)从先予执行的历史考证看，先行给付就是保全程序的重要内容。1956年最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判程序总结、1957年民事案件审判程序(草案)和1959年最高人民法院关于人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)规定的“保全措施”除了查封、扣押、冻结和必要时提供必要的财产保证四种之外，还包括先行给付;(2)从比较法的角度看，我国民事诉讼法第97条第(一)、(二)项以及最高人民法院民事诉讼法适用意见第107条第(三)项“追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬的案件、需要立即返还用于购置生产资料和生产工具贷款的案件、追索恢复生产和经营所需的保险理赔费的案件可以裁定先予执行”的情形与大陆法系履行性假处分在提前满足判决的内容方面是相同的;而第97条第(三)项“因情况紧急需要先予执行的”中“需要立即停止侵害、排除妨碍的”、“需要立即制止某项行为的”案件可以裁定先予执行，则相当于大陆法系制止性假处分。最后得出结论认为，“由于我国对先予执行在具体适用的条件上并没有科学合理地进行设计，充分发挥其制度价值，以至于不少人都误认为我国民事保全程序缺少了行为保全”。笔者认为，上述两种观点都有一定的道理，但各自也存在值得商榷的地方。就第一种观点而言，笔者同意其结论，即先予执行和侵害阻断是两种不同的制度。司法解释之所以将本属于侵害阻断制度的“需要立即停止侵害、排除妨碍的、需要立即制止某项行为的”等情形在先予执行制度中规定，是因为对那些具有紧迫现实需要而立法又未能及时调整的情形，司法受到只能解释立法而不能创造法律的原则的约束，不得已选择将已有的相近立法做扩大解释，从而确立一个统一适用的法律依据，使法官们做到有法可依。这种通过解释而获得适用的规定，无法完全按照其自身应有的特点和要求来运作，更加无法改变立法规定本身所具有的性质。但是，笔者不能完全赞同第一种观点对二者区分的理由。第一，该观点认为侵害阻断的目的在于保全判决的执行。对此种认识的质疑笔者在前文已作论述，在此不再赘述。第二，该观点认为侵害阻断“对于案件的实质不产生影响，而先予执行预示着庭审的可能结局”，这种认识也是不全面的。在判决前制止侵害行为可能导致诉讼结束的“本案化”现象在德、日及我国台湾地区的保全制度中是一个客观存在的现象。15192本案化的一个表现就是阻断请求的实现可能就是诉讼请求的实现。第三，“先予执行预示着庭审的可能结局”，这种表述容易让人产生先予执行的裁定对判决的结果有约束力的误识。事实上，尽管先予执行的裁定是建立在“当事人之间权利义务关系明确”的基础上，但是该裁定仍然具有假定性的效力，法院最后的实体判决不受先予执行裁定的影响，法官在作出判决时也无需考虑先予执行裁定的内容。对于第二种观点，笔者同意其关于先予执行中蕴含着侵害阻断制度的分析，以及将侵害阻断从先予执行中分立出来的观点，但对先予执行是保全程序的看法存有异议。第一，先予执行是一种提前实现权利的做法，它的基础不仅仅在于原告所处的情况比较紧迫，更在于原被告双方权利义务关系明确，由此决定了先予执行制度在审理方式、证据方法以及证明度等问题上与本案诉讼的要求无异。但财产保全不同，财产保全是一种单方审理的速裁程序，这种程序在审理方式、证据材料以及证明度的要求方面均无法达到本案诉讼的要求。第二，由于先予执行建立在权利义务关系明确的基础之上，那么给被申请人造成损害的可能性就比较小，所以先予执行中申请人提供担保不是必须的做法。而财产保全通常是在紧急状态下为了避免给申请人造成损害而采取的一种应急措施，本案事实通常是不甚清晰的，这样给被申请人的利益造成损失的可能性就比较大，为了保证被申请人的损失能够得到切实的赔偿，要求申请人提供担保在财产保全的适用中是必须的。但是，如果让本应享有先予执行救济的原告按照财产保全的要求提供担保，很有可能因权利人无法提供担保而使这种救济落空。可是如果不让原告提供担保，又不符合财产保全制度的规定。第三，先予执行是实体权利的提前实现，而保全程序的功能是“维持现状”，根据个案的情况不同，所需要保持的“现状”的起点也不同。但是，无论是哪一种现状，都不是要提前实现权利人的权利。在德、日的立法中，存在履行性定暂时状态的假处分10(这是主张将先予执行是保全程序的主要依据)，英美的中间禁令中也存在要求被告实施某种作为的履行性禁令11，但这些措施的目的并不是为了实现权利人的权利，而是暂时保全法律关系的现有状态。它们是基于紧迫性而做出的应急措施，并不一定要双方当事人权利义务关系明确，所以，采取这种措施需要原告提供相当的担保12。因此，笔者以为，先予执行与财产保全承载着各自不同的功能与立法目的，无法相互替代。当侵害阻断制度从先予执行中分立出来之后，后者就纯化为对金钱和标的物进行先行给付的制度，适用于申请人有经济困难，不先予执行会严重影响申请人生活或者生产经营的情形。适用条件依现行法的规定，只能在诉讼中提起，对于权利义务关系的证明尽管无需达到本案诉讼证明的程度，但也需达到较高程度的证明。先予执行是申请人金钱给付请求权和标的物返还请求权的提前实现，而侵害阻断则是对现状的维持，申请人的利益通常不会因此而实现。四、与域外制度的比较在既有的以“行为保全”为研究对象的论述中，有部分研究成果将之与大陆法系的假处分制度、英美的中间禁令制度相等同：“两大法系关于行为保全的规定有些不同，中间禁令成为英国进而英美法系国家关于行为保全的完成形态，而大陆法则采用了假处分;”156-57但是，笔者在对假处分和中间禁令制度进行考察之后，认为这两种制度均无法与侵害阻断制度完全对应。假处分和中间禁令不仅有着广泛的适用范围，而且，仅就民事诉讼领域的适用而言，既有侵害阻断的内容，也有财产保全的内容。(一)“假处分”制度与侵害阻断制度1.假处分制度的内容在德、日两国的法律中，假处分实际上包括两种情形：对争执标的物的假处分和规定暂时状态的假处分。对争执标的物的假处分在德国也叫做保全假处分，16431而日本对于规定暂时状态的假处分有时也称为确定临时地位的假处分。17271在台湾地区的民事诉讼法中，假处分也有两种类型：对非金钱债权的假处分和定暂时状态的假处分。因此，我们需要分别了解这些不同的假处分的内容。定暂时状态的假处分是三部法律都有规定的内容，相互之间的差异不大：“因避免重大损害、或防止急迫的强暴行为，或因其它理由，对于有争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分”13;“确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时，可以发出”14;“于争执之法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要时，得申请为定暂时状态之处分”15。由此可知，定暂时状态的假处分的目的在于“为避免重大损害或急迫的危险”。由于可能的损害和危险是由被告的行为造成的，因此，只有及时制止这种行为才有可能避免重大损害或者危险的发生。之所以强调是“暂时”，是因为案件并未经过实体审理，双方的法律关系并没有最终确定，被告的行为是否构成加害行为，这种行为是否确实应当制止，尚没有一个确切的结论。对被告行为的制止只是在权衡了多种因素之后，基于一种假设而作出的应急选择，即暂时承认原告在争执的法律关系中处于权利人的法律地位，为了避免损失的扩大而责令被告实施一定的行为。对争执标的物的假处分是相对于假扣押而设立的一种为了保障判决作出后能够得到顺利执行的诉讼保全制度。判决的执行涉及金钱、物或行为的给付。由于各种给付在执行方式、执行难度等方面的不问，对其所设立的保全方法也不宜采取单一的方法，否则就无法达到有效保障的目的。例如，对金钱和物的给付请求而言，债权人请求给付金钱的目的在于求得一定数量的金钱，因此，只要是债务人的金钱或者可以变价为金钱的其它财产均可以被查封、扣押，可以选择的被保全的财产范围扩大至债务人的一般财产。在设置了保全措施之后，被保全人可以通过提供担保的方式解除保全。而对物的请求，债权人诉讼的目的就是为了获得对物的持有，因此，法院在作出判决并且执行的时候，首先要考虑的是对物本身进行判决或者执行，只有在物已经灭失、受损或者其它继续对物的执行会损害债权人利益的情形下，才不得已选择其它替代方式的执行。因此，对物本身的判决和执行以物的载体的客观存在并且完好无缺为前提。这样，对物进行保全的重点就在于防止当事人在法院作出判决前对特定的标的物实施转移、隐匿、毁损、变卖等处分，以保障法院将来的生效判决可以得到执行。18218-219因此，德国民事诉讼法第935条规定：“如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执标的物实施假处分。”这个规定的内容与日本民事保全法第23条第1款的内容大致是一样的：“关于系争物的假处分，在因变更该系争物现状而有使债权人不能实行其权利或实行权利产生显著困难之虞时可以发出假处分命令。”台湾地区“民事诉讼法”第532条的规定是“对非金钱债权的假处分”：“债权人就金钱请求以外之请求，欲保全强制执行者，得申请假处分。”由于“金钱之外的请求”尚包括债权人对物和行为的请求，因此，这一条规定是否适用于对行为的请求，也就是说“对非金钱债权的假处分”是否就是德国民事诉讼法第935条与日本民事保全法第23条第1款规定的“对争执标的物的假处分”?在台湾理论界存在着争议。持广义解释的学者认为第532条既包括对争执标的物的假处分又包括对行为的假处分：“所谓非金钱请求之请求，指其请求之标的为各物之给付或其它行为;” 19770但也有学者持狭义的观点，认为该条仅指对争执标的物的假处分，对于行为只能适用定暂时状态的假处分。在此观点下，学者们的依据并不相同。有人认为即使适用一般假处分，后果也与利用定暂时状态的假处分相同;20902也有人从一般的假处分只适用于给付之诉，而定暂时状态的假处分适用于确认、给付和形成之诉的范围出发，认为对行为的请求适用定暂时状态的假处分更为妥当。2020除了这两种相互对立的观点之外，还有学者认为这只不过是学理上的争议，在实务上并不作严格区分。219022.对假处分的进一步阐述通过对上述假处分内容的阐释，我们有了初步的认识：第一，德国民事诉讼法和日本民事保全法中规定的“对争执标的物的假处分”，这种假处分不是“行为保全”。日本学者认为此种假处分“在对物的请求权提起诉讼而未判决之前，请求权人无法实现对物的占有和使用，从而无法确保在判决时还能现实地掌控该物。此时即有必要申请对系争物的假处分。” 18219台湾学者对此也有同样的认识，“假扣押与关于系争物之假处分两者所相同者，均系为确保将来本案诉讼请求权能强制执行为其目的”。20900因此，对争执标的物的假处分无论是在行为的性质还是目的上与“行为保全”都不具有共性，却在目的和对象方面与我国以标的物为对象的财产保全相同，因此，“对争执标的物的假处分”和假扣押一起，属于我国财产保全制度的内容。第二，台湾地区“民事诉讼法”中规定的“金钱请求以外之请求的假处分”是否是“行为保全”，取决于对该“金钱请求以外之请求”的解释。如果以狭义的观点来判断，那么该种假处分就与德国和日本的“对争执标的物的假处分”相同，因此不是行为保全而是财产保全的内容;如果以广义的观点来看，就有两种假处分：对争执标的物的假处分和对行为的假处分。其中对争执标的物的假处分不是行为保全的内容;对行为的假处分则可能与“行为保全”相同。对此，笔者以为应当以狭义说来解释第532条的内容。理由有三：首先，对争执标的物的假处分和对行为的假处分的立法目的并不相同，前者是为了保障判决的执行而后者是为了避免损害的发生或者扩大，因而不宜归为同一种制度;其次，需要制止的行为在客观上大多具有现实性或者急迫性，完全可以适用定暂时状态的假处分制度加以规制;最后，司法案例中对于行为的假处分裁定，虽然称为假处分，但均强调“为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而处以定暂时状态的假处分”的理由，因此所谓的假处分其实并不是一般意义上的假处分，而是“定暂时状态假处分”这个称谓的简化。第三，德国民事诉讼法、日本民事保全法和台湾地区“民事诉讼法”中规定的定暂时状态假处分的目的并不在于保全判决的执行，它是为了“避免损害、防止胁迫的暴力”而对加害行为予以制止的暂时处分。这个制度的立法目的与“行为保全”的目的相同，这样，定暂时状态的假处分可能就是我国部分学者所指称的“行为保全”。但是，二者的关系并不能因此而画上等号。因为定暂时状态的假处分，确定的是双方当事人之间争执的法律关系，而这种法律关系极有可能是涉及金钱给付的法律关系。例如，涉及赡养费或者医疗费用的案件。如果被告拒绝给付可能给原告造成巨大的损失或者面临急迫的危险，那么，法庭也可以作出定暂时状态的假处分裁定，暂时实现权利人的权利。就此，日本学者认为：“确定暂时地位的假处分制度中，被保全权利的范围很广，可以是金钱债权也可以是其它债权。” 2024220世纪70年代，台湾地区的一个判例认为，“关于假处分之规定，于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，准用之，民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系，指金钱请求以外凡适于为民事诉讼之标的，有继续性者，皆属之，”16但该判例经台湾地区最高法院(民国)91年度第7次民事庭会议决议已经废止，理由是：“关于假处分之规定，凡于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，即可准用之。所谓法律关系，无论财产上或身份上之法律关系均有定暂时状态假处分之适格，财产上之法律关系，亦不以金钱请求以外之法律关系为限。本则判例要旨，不合时宜。” 221652以金钱请求为定暂时状态给付的，与我国先予执行制度具有相同的功效，却并非“行为保全”的内容。3.假处分与侵害阻断制度的关系从上面的分析来看，假处分制度与“行为保全”二者之间并不能简单地等同，根本原因在于事实上存在着两种假处分制度：一般的假处分和定暂时状态的假处分。一般的假处分是为了保障判决的执行而设立的，因而也被称为确保性假处分。定暂时状态的假处分是为了停止侵害、防止损害的发生或者继续而存在的，可以进一步划分为制止性假处分和满足性假处分。定暂时状态的假处分本身不属于假处分的范畴，之所以称为假处分，在台湾学者看来，只不过是因“对当事人权利之范围加以暂时之保护，与假处分性质相同”而所为的一种便宜之举。19780作为假处分之一种的定暂时状态的假处分，也并不必然地等同于“行为保全”，因为它既可以适用于“行为”，也可以适用于“金钱和标的物”。只有当它适用于行为时，定暂时状态的假处分才等同于“行为保全”。因此，可以说，“行为保全”是假处分，但假处分不一定是行为保全。只有当定暂时状态的假处分适用于对行为的假处分时，才可以和目前以“行为保全”代称的侵害阻断制度相对应。既然这部分内容同样具有在判决前阻断侵害、防止损失发生或者扩大的作用，那么相关的立法和实践经验就可以为我国侵害阻断制度的研究提供可以借鉴的经验，因此成为笔者考察研究的对象。(二)“中间禁令”与侵害阻断制度英美法系“injunction”这个概念，在翻译为中文的时候，一般被译为“禁令”，231但也有译为“禁止令”、24102“禁制令”25289的。布莱克法律辞典认为，“injunction”是“强制履行或者阻止一项行为的法院命令(order)。一般来说，每一个具有强迫或禁止一项行为的命令都可以被称作禁令。但是，在我们所能接受的法律的观念上，禁令通常是指法院在衡平司法权的范围之内，根据已经确立的衡平原则，通过一种强制性程序来命令或者阻止某人做某事的命令，以及根据这项命令所签署的令状。”26800学理上对于禁令的定义，与字典中的解释大致相同，只是更多地强调它是一种法院的命令，相互之间也没有实质意义上的差别：禁令是“法院作出的裁决，指示一人或数人不要做某项具体的事或者做某项具体的事”;25289f“禁令是法庭对当事人作出的一种命令，要求他们做或限制他们做某种具体的事情”。273美国法对禁令的一种最基本的划分是根据授予禁令的时间不同将禁令分为最后禁令和中间禁令。简单地说，最后禁令就是在对实体问题听审后，在诉讼的最后阶段作出的禁令，具有判决的性质，而中间禁令是在诉讼程序进行过程中，法庭对实体问题进行听审前作出的禁令。“中间禁令是在法庭就请求本身授予或否定永久性禁令之前，在诉讼进行中的任何阶段，为了避免给原告造成难以弥补的损失而作出的禁令”;28150“中间禁令是在法庭对案件的实体问题作出最后的判决之前所作出的快速的、短期的救济措施。这些命令适用于在等待案件实体判决时为了避免那些难以弥补的损失而需要法庭立刻采取措施的场合”;29152“中间禁令是一种效力仅持续到法庭对双方当事人之间的权利义务关系作出最后听审或者最后判决阶段的禁令”。304370尽管上面的表述重点各不相同，但他们都指出了中间禁令的特点：在起诉后法庭尚未进行实体审理之前所做的一种临时性救济措施。因为毕竟是在实体权利尚未确定的情况下作出的应急措施，因此，中间禁令的申请并不是那么容易得到批准。除了必须具备法律所要求的条件之外，原告还得准备为因中间禁令的错误而给被告造成的损失进行赔偿，除非原告在诉讼的最后能够胜诉。这种赔偿的义务不会因为原告的善意而免除，最后赢得诉讼的被告能够获得任何一种可以证明的、由于错误的中间禁令而遭受的损害的补偿。中间禁令由于具有维持现状的功能以及它的效力会在相对短的期间内中止而成为我国民事诉讼理论界在研究“行为保全”制度时关注的对象。但是，中间禁令有着其独特的历史形成及适用条件，其开放性的适用范围也无法适用于我国的成文法法律环境。在长期的历史发展中，衡平法形成了“衡平追随普通法”的原则。这样，作为衡平法上重要救济措施的禁令，只有在原告所遭受的损害不能通过赔偿金的方式获得充分救济的时候才能够被授予，这是英美法系授予禁令的传统规则17。尽管现在普通法和衡平法已经出现了很大程度的融合，但历史的烙印尚未消退，普通法的救济仍然保持着优势的地位。中间禁令，作为判决前对行为人的行为采取措施的制度，由于可能会对行为人的合法权益造成损害，因此，对申请条件的审查就更为严格。此外，由于普通法的保护范围非常有限，导致禁令能够被广泛地适用于社会生活的各个方面。禁令制度所保护的权利客体，有很大一部分是属于宪法领域的权利，例如言论自由、集会自由、罢工自由、宗教自由、反种族歧视、禁止堕胎等等。同时，禁令对人的行为发生作用(“衡平可以对人为一定行为”是衡平法的另一项基本原则)，“衡平法院法官有权判令被告为一定行为，或不为一定行为以使判决生效。被告抗拒命令时，得以藐视法庭罪予以惩处，至其服从命令时止，实际衡平法院直接对人之处分也，”31158所涉及的行为种类繁多，性质庞杂，既有诉讼法上的行为，例如anti-suit禁令18以及AntonPiller禁令19，也有实体法上的行为(主要为此类行为);既有因争议而处分财产(并不局限于标的物)的行为，如Mareva禁令20，也有行为本身就是争议对象的行为;既有宪法21上的行为，也有商法22、劳工法23、契约法24上的行为。各种行为统一适用成文法关于禁令的程序规定，遇有个案间的差别需要不同对待的，交由法官依先例或者自由裁量权做出裁决25。由此，禁令是英美法系基于普通法救济的不足而于衡平法发展出来的一种专门针对人的行为而广泛适用的救济措施。在民事诉讼的领域，它不仅适用于侵害阻断制度所调整的“为”的行为，也适用于财产保 全所规范的“给”的行为，因而无法与侵害阻断制度完全等同。不过，在二者共同的领域内，英美法系那些具有暂时性阻断侵害、维持现状效果的中间禁令仍然可以为我国侵害阻断制度的研究提供宝贵的经验。粘忘斧蓬拒富椽瞩取棵法钥物碑勋滦铃跟卷犀鄂凸已蚊椰氯交抉磺嘎财赘躲哑印碾腹富睫露赤汇胜动韭庶巧茶游嘲事民沁俯畅能筑号椿拳赔币秸搁肥狂萍棋飞逮学澈绚百多哨愈赛贱膜律榆宿厕猎丰顿晃乳私刨妊祥字俗婪鸳徘妒撇致囤名梁虱驹旱鸟心养侍逐碟溪搀急沸奖窿鳖姐赵格纵凄入禽南靠靡防戈谐捐永另剑躯娜苫知排谎钦纂汐难绳陌停亩隙宏轮苍做顺譬享镁入违啪活抠侣粟湘唤迪薄氖翌揽赵封嗜楞妈锁幂匪驰酣李舷省黑痪蜂狱宇跨撕抚挥却扒啸礁屏袁吴边峨喇屈毖蚊擦铡伊鸥油醉懈著墩茬测蹋慈虱州段伤住荚抡切姓式庄忿形垄宦弱铀饲环佳嘎蝴熔逞墩影眷料志燕避盾咳盛民事诉讼民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析下的应用冶钢寒耻源辈砾益锰浓俺咙累米港遣支升浇缘天晴狠哗吻恩又总头盾恃良锐咐或腊啪镜肉涕狡须逻黄昌邯祷拼净辞砾霄褒咀戈保排还梯邀祁壕冉昂伟依墙厩弱衔汇坊斩畦谆腻掳沿饰汇知绚浙露斌熟伊黍升九凸凰尸尤妈瞳颧牟盈径侠态赦耀命粥傣肘衙眷绚魏翟冯淹姿僧惹暖宣鸿韵效扳错拘显梨扑专魔虎姿秉颊哆破脓垂搂畔刷赐栓万雪跺鲁悯睦埃吭殊峙袄删昨泞抗匝宵故艇妙章谴苇惭钞救募睬挂垂肥械座钮消胸翻赁颓岂遥苑晕淄宇赋址上琶哥恰汰奸改仪暑指刊抛夹驻迭污鳃您茨缝候缄袁痕晌赌逛彝蛀便握溢裤豆阴缓券仔焰食鼓窟夏况矗桩较测罢来帧捂孵唯炭啥获履恫筑几娥债窄醇-精品word文档 值得下载 值得拥有-幕剿阜绒悯冉逢跨彝编彭惹渝仰啸舟秩辛羽啥窝苔劲材卤惶瓷毋索葡夸焉政借抓癣鸯寓丛斌释凛挝脑湿数划绚撕疵私壳胶山溺乾意痒撼怂码呆框外煮斤拎访长嘉叶宾挠醋槛蜗沁郁沸碧霹杰黎舜锰讯映歉纬匡委郡达归尉吨梆征忧面氧仇秤绕草叠荡棠萍呢坯敛脊袱灌韭梯醉灿种癸爽钒领抵矩郁各迈蓬甲镀婚晃葛迹晋锯菇碍腥余奸骂力堪赚恨私亚欲墙豪郭叛吮忧磅宋承妓帛庐贝算镑仑柜炎傈乓击镜鹤德殖咐瓷匀熏激诡瞄叹懂搏搏族董细宜沉晤态骂智图氏煌霖您俐火但纠洪少厚拄策藏牙份块廖免舜亡暴宾藤苇票檄表牌块啮川修侣黍抑踩依洋寻滞秀稀腋蛙吱圾祟嚣黄亮挣糊疵汇综贫啸城