农村集体经济组织成员资格认定的立法路径选择_孙凌云.pdf

农村集体经济组织成员资格认定的立法路径选择孙凌云(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)摘要:农村集体经济组织成员资格的认定在理论界主要有法定化和自治两种立法路径的争论。为更好地维护成员权益，顺利推进农村集体产权改革，农村集体经济组织成员资格认定应选择法定化为主、自治为辅的立法路径。农村集体经济组织成员资格认定制度包括法定资格认定标准与程序、自治决定成员资格的范围与程序两方面。农村集体经济组织成员法定资格的认定标准应区分既有成员和新加入成员:对于既有成员的认定标准，法律应明确规定，同时明确，集体决议不应随意剥夺其成员资格;对于新加入成员的认定标准，除法律规定外，集体可以有更大的自治空间。农村集体经济组织自治决定成员资格的程序应交由集体决议。关键词:农村集体经济组织成员;资格认定;立法路径;法定资格;自治决定中图分类号:D923 2文献标识码:A文章编号:20953275(2023)02003611一、问题的提出农村集体经济组织成员资格认定，又称农村集体经济组织成员身份的确认，是当前农村集体产权制度改革中面临的普遍性难题，也是频频引发集体利益分配纠纷诉讼案件的起因。2016 年 12 月 26 日中共中央 国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见(以下简称意见)提出:“科学确认农村集体经济组织成员身份，明晰集体所有产权关系，发展新型集体经济。”构建归属清晰的农村集体产权制度，保护和发展农村集体经济组织成员的权利，必然以科学认定农村集体经济组织成员资格为基础。尽管我国 中华人民共和国土地管理法(以下简称 土地管理法 )、中华人民共和国农村土地承包法(以下简称 农村土地承包法)和 中华人民共和国民法典 等都对农村集体经济组织有所规定，但对农村集体经济组织成员的具体认定没有涉及。为应对法律规则供给不足的困境，不少地方制定了相应的地方性规范。从这些地方性规范的内容上看，认定中需要考量的因素很多，如“户籍”“履行义务”“实际生产生活”和“土地承包经营权”等，但侧重点各有不同。从我国农村实践来看，农村集体经济组织成员身份一般直接由农村集体经济组织或者村委会按照村规民约进行确认。由于立法的缺63河南财经政法大学学报2023 年第 2 期(总第 196 期)*收稿日期:20221010基金项目:本文是 2020 年国家社会科学基金项目“解决相对贫困的再分配调节机制及其法律构造”(项目编号:20XFX022)、2021 年重庆市教育委员会人文社会科学研究项目“乡村振兴背景下闲置宅基地使用权入股的制度回应 以重庆实践为分析范本”(项目编号:21SKJD031)、重庆市社会科学规划重大项目“重庆农村 三变 改革法治化研究”(项目编号:2021NDZD02)的阶段性成果。作者简介:孙凌云，女，西南政法大学经济法学院博士研究生，河南财经政法大学民商经济法学院副教授，研究方向为经济法学。村规民约泛指根据 中华人民共和国村民委员会组织法 第二十条规定的村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项。因为我国大部分农村地区农村集体经济组织和村民委员会是合二为一的，实践中往往是由村民委员会代行集体所有权。位，导致司法适用的困难和不统一，案件裁判结果差异较大。所以，当务之急是从理论上和实践上明晰农村集体经济组织成员资格的认定，而关于农村集体经济组织成员资格的认定首先要解决的问题是，如何选择农村集体经济组织成员资格认定的立法路径。关于农村集体经济组织成员资格认定，目前主要有法定化路径和自治路径两种观点。所谓法定化路径，是指通过法律规范明确农村集体经济组织成员资格认定的标准和程序，以此排除农村集体经济组织对其成员资格认定的自治权限。所谓自治路径，是指法律规范赋予农村集体经济组织自治权利，即通过集体章程或者其他集体决议的形式对其成员资格进行认定的权利。在已经正式启动中华人民共和国农村集体经济组织法 立法工作的背景下，本文通过运用经济学、社会学、法哲学等理论对法定化路径和自治路径进行比较分析，提出认定农村集体经济组织成员资格应坚持法定化为主、自治为辅的路径建议，以期对未来的立法和实践有所裨益。二、农村集体经济组织成员资格认定立法路径论争及其评析(一)农村集体经济组织成员资格认定法定化路径持法定化路径观点的学者多数认为，农村集体经济组织成员权是民事基本权利，其资格认定是成员权享有的前置性、基础性问题，属于成员权制度构建的基础1，所以，包括农村集体经济组织成员资格认定问题在内的成员权问题的立法权限应归属于全国人大常委会2。对此，最高人民法院审判委员会也有相同看法3。除此之外还有学者从别的角度论证了应坚持法定化路径的观点，如戴威认为，法定化模式一般适用于具有特定社会功能的团体组织，应坚持集体资源分配的公平性以及保障和经营职能，以法定化规范划分集体自治的范围4;管洪彦认为，村规民约具有诸多的局限性，从立法上完善有关农民集体成员资格认定的法律规则应是理想选择5;方志权认为，成员资格的界定必须要有统一的界定原则和具体的界定标准，应在国家层面制定法律予以明确。(二)农村集体经济组织成员资格认定自治路径持自治路径观点的学者认为，从私法团体的一般规则出发，农村集体经济组织应坚持成员自治，成员资格认定归属于农村集体经济组织自治权限内事项。如黄延信认为，成员身份不宜由法律规定，因为农民与集体经济组织的关系是，有财产关系才是成员，没财产关系不是成员，成员身份的确认目前在全国难以制定统一的认定办法，只能由农民民主协商确认，但政府可以提出指导性意见6;王思民、刘红岩认为，农村各类特殊人群要求参与集体分配和维护财产权利的诉求愈加强烈，有的甚至引发了社会矛盾冲突，对于这一问题的解决，应该在村民自治的范畴内通过协商治理的方式解决7;侯德斌认为，农民集体成员资格取得机制仍应尊重双方的意思表示，即在成员资格确认问题上应以意思表示而不是立法者对事实的简单判断作为解决问题的根本线索8;房绍坤等明确提出，成员资格认定属于集体自治的范畴9。此外，也有学者认为应当结合法定化和自治两种路径进行成员资格认定。如韩松认为，依法律明确规定或者依社会习惯和公平正义原则应接纳为集体成员的，集体不得拒绝;除此之外的集体成员的加入，由集体自治决定10。再如韩俊英认为，立法仅规定成员资格认定的基本要求和典型形式，立法未规定情形由自治决定11。73孙凌云:农村集体经济组织成员资格认定的立法路径选择大部分法院认为应当受理，但判决结果差异很大，如李丽红与郑州中原区中原乡朱屯村村民委员会集体劳动收益分配纠纷案(2003 中民初字第 121 号)和邹静与长沙市雨花区跳马镇金屏社区水竹塘组侵害集体经济组织成员权益纠纷案(2017 湘 0111 民初6418 号);有的法院认为此类纠纷属于村民自治范畴而拒绝受理，如刘玲承包地征收补偿费用分配纠纷二审民事裁定书(2015 六民立终字第 00004 号)、李记妹与霍莹、霍晶、霍健、李会琼农村土地承包合同纠纷二审民事裁定书(2016 民辖终 3562 号)、刘建光与农村土地承包合同纠纷二审民事裁定书(2016 冀 02 民终 2114 号)等;有的法院认为此类纠纷属于行政机关先处理事项拒绝受理，如赵怀容与密云县穆家峪镇西穆家峪村经济合作社等农村土地承包合同纠纷二审民事判决书(2010 二中民终字第02334 号)、林亚绸与厦门市海沧区东孚街道东瑶村民委员会水头一组农村土地承包合同纠纷一审民事裁定书(2016 闽 0205 民初 707 号)等。参见方志权 农村集体经济组织成员资格界定与农龄统计研究 ，科学发展 2013 年第 4 期，第 99103 页。但从实际看，短时期内难以实现，所以应遵循“依据法律、尊重历史、照顾现实、实事求是”的原则。(三)农村集体经济组织成员资格认定立法路径论争评析要回答农村集体经济组织成员资格认定是否属于农村集体经济组织自治范畴的问题，必须要明确农村集体经济组织的属性。如果农村集体经济组织属于纯粹的私法组织，那么，成员资格认定问题自然应属于组织自治范畴，反之，国家法律就可以规制。显然，法定化路径观点认为，农村集体经济组织并非纯粹的私法组织，因为从其成立、发展的历程看，农村集体经济组织是担负着特定政治、经济和社会目的的团体。而认定农村集体经济组织成员资格的目的，是解决目前集体统一经营、不可分割的资产归属问题，是为了实现集体收益分配的公平和集体资产产权改革起点的公平。所以，应以国家法律的形式确认农村集体经济组织成员资格认定的规则，以确保农村集体经济组织成员在集体财产分配上的公平正义。自治路径观点则认为，因为在农村集体经济组织成立和发展中国家公权力往往管控太多，过度挤压了集体成员的意志空间，所以，应将农村集体经济组织塑造为纯粹的私法组织，即重新阐释农村集体经济组织的属性，赋予农村集体经济组织成员资格认定的权限，以强化或者恢复其私权组织的成员自治的属性。关于农村集体经济组织成员资格认定问题，法定化路径和自治路径都有一定的合理性。但实践中的农村集体经济组织并非具有单一属性的状态，而是介于私法组织和公法组织中间的一种状态。基于此，在农村集体经济组织成员资格认定问题上，单纯采用法定化路径或者自治路径都是不可取的。三、农村集体经济组织成员资格认定应选择法定化为主、自治为辅的立法路径“制度是一个社会的博弈规则，或者更规范地说，它们是一些人为设计的、形塑人们互动关系的约束。”12 恰当的制度选择可以降低复杂组织中的协调成本，减少甚至是消除人们之间的利益冲突，并能在更大程度上实现个人自由。(一)非法定化为主、自治为辅立法路径存在一定的局限性关于农村集体经济组织成员资格认定的立法路径，目前选项有三种:法定化，自治和法定化为主、自治为辅。但单纯的法定化和自治路径虽具有一定的合理性，但存在着一定的局限性，不宜采取。1 单纯的法定化路径存在一定的局限性。单纯的法定化路径局限性表现在很多方面，但是最大的障碍莫过于立法目的和统一立法实现困难问题。(1)“知识问题”限制成员资格认定立法目的的实现。坚持法定化路径的学者认为，集体自治易产生“多数的暴政”，所以应由立法统一规定成员资格认定的问题。这一观点内含的前提是立法不仅可以解决“多数的暴政”的问题，而且可以实现成员资格认定的公平与正义。但是，人类的知识和智慧是有限的，并不总能找到并选择解决问题的最佳方案。首先，“知识问题源于这样一个事实，即人类在开发、验证和应用知识上只具备有限的能力。因此，无知是人类存在的一个构造性要素”13。而且这种“知识问题”会随着科学的发展和文明的进化进一步扩大，因为现代社会的自我调适机制变得越来越复杂。这一点也适用于立法问题。正是因为“知识问题”的存在，人类的理性才是有限度的，立法也不是总能解决所要致力于解决的问题。其次，知识从来不会以集中的形式存在，“知识只是作为个人的知识而存在”，而“合理的决策需要知识，并要在各种可选方案中做有意识的选择。为了做出合理选择，必须了解各种可选方案。然而，获取不同方案的信息所需要的资源和时间都十分稀缺和昂贵，所以不可能无止境地收集信息”14。知识的分立性特征，使得寄希望于将所有分散的知识汇总于“立法者”这样的集团以期做出公平、正义的抉择是不现实的。再次，只要参与立法的个人的客观利益、主观认知存在不同，那么，即使在民主的立法程序下也无法保证立法者的意图总能实现。固然，作为一种现代民主制度，民主的立法程序体现了大众参与的特征，适用的也是“多数决”的原则。但是，正如自由主义对民主思想的质疑一样，“政府的所作所为应得到多数人的同意，这项原则并不一定意味着，多数人从道德角度看有权利为所欲为”15，而且，多数人之意见并不一定是最优、最公正的决定。正如诺思所指出的:“政治市场的高额交易费用以及行为人的主观感知因素，似乎更容易产生那些无法引致经济成长的产权，而随之产生的组织则可能根本没有创造出一些更具生产性的经济规则的动力。”16 所以，在“多数决”的原则没有受到限制的条件下，同样会产生“多数83河南财经政法大学学报2023 年第 2 期的暴政”问题。(2)成员身份的多样性制约成员资格认定立法的统一。“在现代国家里面，按照通常的理解，除非经由特别规定放宽或限制所适用的范围，否则一般性的法律一概会把其疆域内的所有人民纳入其管辖之下”17。严格意义上的法律规则，应当具有普遍性和一般性，即使不对所有成员适用，至少也要对同一个成员阶层适用。成员资格的认定涉及多方面因素，至少应考虑所在组织的级别、规模、发展水平、资产的数量和质量及成员和所在组织之间的关系等。在全国范围内，农村集体经济组织在这些众多因素方面存在很大的差异。目前试图通过立法统一界定农村集体经济组织成员资格的做法，本质上是通过相对稳定、高度权威的法律来明确这一集合传统习俗与政治政策因素的身份权内容。农村集体经济组织成员资格认定的立法虽然不属于完全的制度创新，但于立法者而言，既没有现成的法权习惯为基础，也没有域外国家或地区的法律可以移植，难度可想而知。2 单纯的自治路径存在一定的局限性。自治的立法路径选择的局限性表现在很多方面，其中，有两个问题不容忽视，一是“多数的暴政”问题，二是组织自身的自治能力问题。(1)“多数的暴政”是团体民主自治不可避免的缺陷。在民主政治制度下，可能出现多数的意志干涉个人自由和侵犯少数权利的危险，即“多数的暴政”，如密尔所指出的:“人民的意志实际上是最大多数人的或者最活跃的一部分人的意志，即多数或者那些成功地使自己被承认为多数的人们的意志。结果是，人民可能希望压迫他们中的一部分人。”18 从理性人的角度讲，“多数的暴政”是集体自治不可避免也难以克服的缺陷。从某种意义上讲，集体自治是多数人对少数人的统治，而这必然违背了集体组织团体设立的目的。为多数人利益的实现侵害少数人的利益的集体决议形式上是正义的，但实质是非正义的，因为团体组织是为增进成员的共同利益而设立的。所以，“多数的暴政”实质是集体自治权利滥用的结果，即通过民主的形式将多数成员的意志形成集体意志，而这集体的意志可能以损害少数成员的根本权利为目的。然而，如孟德斯鸠所言:“一切手握权力的人都有滥用权力的倾向，且一直要用到极致才肯停下，这点已被从古至今的经验证实。”19 集体自治的权利也不例外。(2)成员自治路径的实现程度受限于组织的自治能力。农村集体经济组织成员资格认定自治路径的实现，依赖于成员的积极参与。若是没有成员的积极参与，自治将只是一种制度形式，而无法成为一种制度规范。由此可见，并不能从法律条文的规定简单推断出成员自治的实现程度，必须以成员的实际参与自治的情况加以确定。长期以来，农村集体经济组织的自治职能是受到抑制的。自 1982 年宪法明确“村民委员会是基层群众自治性组织”以来，国家试图通过村民自治制度扩大农村集体经济组织的自治，但在事实层面两种组织职能的混同使农村集体经济组织自治职能受到抑制。所以，毋庸置疑，目前农村集体经济组织自治能力是严重不足的，单纯的成员资格认定自治路径也因此难以成为一种有效的制度规范。(二)农村集体经济组织成员资格认定应坚持法定化为主1 成员资格认定属于立法法保留事项。作为农村集体经济组织成员享有的一项基本民事权利，农村集体经济组织成员权的内容既涉及农村集体经济组织成员的人身权，也涉及财产权，属于中华人民共和国立法法 第八条的立法保留事项。农村集体经济组织成员资格的认定则是涉及谁能享有成员权的问题，是决定农村集体经济组织成员权这一基本民事权利的前置性或基础性的问题。换句话说，成员权的内容是关涉成员的权益多少的问题，成员资格认定的问题则是关涉成员权益有无的问题。而成员权益有无的问题则不仅仅是一个微观层面的问题，而是可能由点及面进而影响到社会稳定的问题。所以，包括农村集体经济组织成员资格认定问题在内的成员权问题的立法权限应归属于全国人大常委会。2 法定化为主的立法路径能确保组织生存保障职能的实现。从历史上看，我国农村集体经济组织的设立、发展完全是国家公权力意志的体现，没有集体成员农民意志的发挥空间。尽管有很多学者提出将农村集体经济组织形塑为私法团体是今后的发展方向，但是现阶段农村集体经济组织仍然承担着成员生存保障职能。保障职能的制度逻辑在于，保持农村居民与农村集体经济组织之间的一一对应关系，赋予其特定的农村集体经济组织成员身份，使之能够在集体范围内获得维持生计的土地资源20。93孙凌云:农村集体经济组织成员资格认定的立法路径选择质言之，农村集体经济组织成员资格认定的目的是为实现集体资产及其收益分配的公平。在各地实践中，却频频出现集体在分配收益时将特殊人群排除在外的情况，而这正是团体自治“多数的暴政”弊端的集中体现。法定化为主的立法路径通过为自治划定界限的方式适当限制了自治权限，从而可以防止农村集体经济组织通过“多数决”的形式对少数异质性群体利益的侵害及对他们生存的影响。故农村集体经济组织成员资格认定立法路径应以法定化为主，以确保其生存保障职能的实现。3 法定化为主的立法路径可以有效降低成员资格认定的成本。农村集体经济组织是共性与个性的统一体。不同地区的农村集体经济组织虽然存在诸多差异，但同样存在很多共性，如对基于血缘关系取得成员身份的认同、对户籍在成员资格认定中重要性的确认、对在集体实际生产生活与成员资格之间的密切联系的认可等。各农村集体经济组织在成员资格认定中的共性问题由立法统一规定，这一规则供给路径能有效避免各集体经济组织重复协商。另外，基于立法的权威性，立法关于成员资格认定中共性问题制定的规则具有强实施性，能得到各集体经济组织及其成员的承认和执行。当然，统一立法也需要一定成本，但这一成本与各农村集体经济组织自治成本之和没有可比性。“用最少费用提供给定量服务的制度安排，将是合乎理想的制度安排”21。因此，法定化为主的立法路径在制度安排的效益上具有不可比拟的优越性，应成为农村集体经济组织成员资格认定制度的选择。(三)农村集体经济组织成员资格认定应当辅之以必要的自治“中国的乡民社会是地缘文化和血缘文化的结合体，传统的乡村自治使得当代中国的社会规范控制系统绝不仅仅是国家正式法律的一家独霸，而在广泛意义上被称之为民间法 或乡规民约 的规则体系更在实际地规范着乡民们的日常生活”22。在农村集体经济组织成员资格认定问题上，成员自治同样具有不可或缺的地位。1 自治可以弥补因“知识问题”所导致的立法不足。一切思想都必定保有不同程度的抽象性，从而不可能仅凭借自身的力量就完全决定特定的行动或事项。相比较于法定化路径，自治路径更有利于认可并采纳分散的不同的农村集体经济组织及其成员的信息或知识，并结合所在集体的客观情势做出相应的抉择。在农村集体经济组织市场化属性不断增强的背景下，其与内部成员之间与其说是命令与服从的关系，不如说是服务与被服务的关系。所以在农村集体经济组织成员资格认定过程中，可以借助于各成员自身的力量实现认定的相对公平正义。正如哈耶克所指出的，“建构论理性主义在努力使所有的东西都受制于理性控制的过程中，在偏好具体者并拒绝服从抽象规则的戒律的过程中，渐渐与非理性主义携手联合起来了”23。所以，我们应认识到理性不及的特点，并将理性控制在一定范围之内，进而将根据我们的偏好建构世界的程度限于某些一般性特征层面。我们在农村经济组织成员资格认定方面坚持法定化为主的立法路径过程中，也必须坚持以成员自治路径为辅，才不至于高估理性力量而不服从抽象规则。2 自治可以克服立法难以统一的局限性。在传统乡土社会的农村，农村集体经济组织成员资格的界定一定是融合了当地传统习俗的一个问题，自治路径恰恰可以尊重并体现传统习俗。从农村集体经济组织成员资格认定的原理看，农村集体经济组织成员资格的取得是集体范围内自然人因其与集体土地世代相沿的自然状态及伦理关系而产生，与集体生产、生活的联系而形成。在农村集体经济组织存续期间，除非成员与集体的这种身份关系被改变，否则成员资格不丧失。同时，农村集体经济组织不得以任何理由否定任何成员的资格，也不得以任何理由拒绝任何符合条件的自然人成员资格的取得。农村集体经济组织成员资格自治决定的标准或者规则往往是该集体在长期的演化过程中自发形成的规则，是哈耶克“社会秩序规则二元观”中所谓的内部规则，是严格意义上的法律规则。这种自发形成的规则具有“适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果”24 的特性，在实践中被所有成员接受并遵守。这些内部规则是农村集体经济组织与成员在长期的生产、生活中反复博弈形成的，但同样存在着不具有完全确定性的特点，完全由立法机关统一立法上升到确定的规则的层面尚有难度，而由农村集体经济组织借由集体决议的形式予以实践更为可行。04河南财经政法大学学报2023 年第 2 期四、基于农村集体经济组织成员资格认定法定化为主、自治为辅立法路径的规则设计农村集体经济组织成员资格认定是农村集体产权改革面临的普遍性问题。如此背景下，我们面对的现实是，成员资格认定问题涉及改革之前和之后两个时间段。尊重历史事实和保障未来自由对农村集体经济的发展同样重要，因此，以农村集体产权改革为契机，把农村集体产权改革作为区分既有成员和新加入成员的时间节点是必要和合理的。既有成员是指改革之前已经与组织的生产、生活融为一体的成员;新加入成员是指改革之后加入组织的成员。既有成员资格应予以固化，即由法律明确规定既有成员的资格认定标准;对于新加入成员的资格认定标准，除法律规定外，自治应当有一定的空间。以下关于法定化为主、自治为辅立法路径的农村集体经济组织成员资格认定的具体规则设计将是于此基础上的探讨。(一)农村集体经济组织成员法定资格认定标准与程序法定资格规定是确定农村集体经济组织成员资格认定问题的关键，应遵循的原则是，凡影响到社会稳定等社会公共利益的成员资格认定问题皆应由法律明确规定。1 法定资格认定标准。(1)既有成员法定资格认定标准。既有成员法定资格认定标准，应坚持既得利益不得随意被剥夺的原则。既有成员往往是和农村土地联系最密切的、以土地作为最后生存保障的成员，所以其成员资格的取得和丧失标准应由法律明确规定。如此安排，可以有效防范组织通过民主决议方式侵犯少数成员合法权益的行为，从而确保少数成员的基本权利的享有及组织承担的生存保障功能的实现。任何社会制度的改革都立足于普遍化的社会实践，我国自 1978 年始的农村土地制度改革是源于农民基层的实践，属于自下而上的诱致性制度变迁模式25。作为农村土地制度的主体，农村集体经济组织有关规则的创设也应深入实践考察。在成员资格认定常用的实践标准中，户籍、“实际生产生活”及土地承包经营权的标准是形式因素，是效率价值的体现;“生存保障”标准则是实质因素，是正义价值的体现。形式因素可以确保标准的可操作性，实质因素则可以确保标准的合理性。所以，从发挥人类理性的角度看，在确定成员法定资格取得标准时，应同时衡量实质因素和形式因素。关于既有成员资格取得标准。首先，关于户籍因素，不仅其基于户籍管理而易于判断、易于操作26，而且在绝大部分情况下与集体经济组织成员身份相一致。自 1958 年施行户口登记条例 以来，我国形成了严格的城乡二元结构。一般拥有农村户籍的事实可以作为与农村集体经济组织生产、生活相联系的唯一证明因素。因此，户籍因素从某种意义上说不仅仅只是效率价值的体现，也是正义价值的体现。所以，在认定组织成员资格时应以户籍为基本因素，同时衡量其他因素。其次，关于“实际生产生活”因素，类似于“时效取得”制度27。正如梅因所指出的那种“人对事实上的占有存有敬畏之心”28 的现象一样，“实际生产生活”因素既是形式因素，也是事实性要素，是对成员现状的确认。再次，关于土地承包经营权、宅基地使用权因素，似乎是成员身份与成员权利因果关系颠倒的表现。成员身份是取得成员权利的前提，享有成员权利是成员身份获得的结果。在司法实践中，基于成员身份产生的纠纷，法院常见的一种做法是，通过证明当事人实际享有的集体土地权利状态倒果为因地反推当事人具有成员身份。这种反推规则是对成员资格认定反向思维的应用，可以减轻证明责任，同时，反推结果通常也与当事人身份的状态相一致，所以在司法实践中加以运用具有一定合理性。为了保证法院裁判公正性，应当允许农村集体经济组织提出反证，如举证证明，享有土地权利的当事人具有国家公务员的身份等。故土地承包经营权因素可以作为实践中认定成员资格的一项重要因素，但不宜作为重要标准。最后，关于“生存保障标准”，其在实践中缺乏可操作性。以什么标准来确认集体土地等对成员生存保障具有价值是困难的。改革开放以来，成员兼业日益常态化，以集体土地收入是否作为主要生活来源或者以与组织是否形成权利、义务关系作为判断标准是不妥当的。在司法实践中，法院常常以获得“稳定的生活来源”作为可替代性的标准。但是“稳定的生活来源”同样没有客观的、确定的标准14孙凌云:农村集体经济组织成员资格认定的立法路径选择2011 年最高人民法院 全国民事审判工作会议纪要 提出了“可替代性保障”裁判标准。供适用。实践中，成员虽长期在外务工，而且以务工收入作为主要生活来源，但是这种情况不具有长期性或可持续性，务工收入会随着成员年龄、健康因素的变化而发生很大的改变，甚至是丧失。这也是司法实践中法院并没有以成员暂时脱离土地经营而认定其已经获得“稳定的生活来源”的原因。无论是基于“生存保障功能”还是获得“稳定的生活来源”都是一种主观的事实判断。综上，笔者认为，法律应当明确既有成员资格的取得标准是以“户籍”因素为主，“实际生产生活”因素和“生存保障”因素为辅。关于既有成员资格的丧失标准，也应由法律明确规定。换句话说，即非经法律规定，集体决议不可以随意剥夺既有成员的资格。既有成员资格丧失，应当规定的情形包括:死亡或被宣告死亡的、获得可替代的生存保障、取得其他农村集体经济组织的成员资格、农村集体经济组织依法解散的、自愿申请退出的等。其中，争议较大的是获得可替代的生存保障情形，这种情形与既有成员取得标准的“生存保障”实质因素相对应。是否获得可替代的生存保障是一种主观性的事实判断，从其规定的目的看，是要结合成员的职业、收入、受教育状况等因素进行综合判断。由集体决议成员是否获得可替代的生存保障是不可行的，因为集体对成员离开集体后的职业、收入等情况并不了解，而且集体决议易通过“多数决”的形式侵害少数成员的合法权益。所以，关于可替代的生存保障仍应由法律明确规定。在实践中，过去常以获得城镇社会保障作为获得可替代生存保障的标准。随着城乡二元结构的弱化和集体成员合法权益保护的加强，2018 年修订的 农村土地承包法 第二十七条规定，国家保护进城农户的土地承包经营权，并且不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。从此规定的精神看，不应以进城落户或者获得城镇社会保障作为剥夺农户土地承包经营权的情形。故在现行法语境下，笔者认为，获得可替代的生存保障应限制为取得收入来源于财政供给的国家公务员、国家企事业单位等人员身份。(2)新加入成员法定资格认定标准。相比较于既有成员而言，新加入成员与土地的联系不那么密切，身份结构更加多元化。所以，在义务教育普及、城乡劳动力自由流动、农村集体经济持续发展的背景下，新加入成员资格认定必须尊重新加入成员的主观意愿。德国法学家卡尔拉伦茨指出:“当抽象 一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是 类型。”29 目前，新加入成员应包括四种类型:因出生、收养事实取得，因婚姻事实取得，因农业生产者的职业取得和基于国家政策性原因取得。新加入成员法定资格认定针对前述第一和第四种类型。基于出生、收养的血缘关系事实取得，对此法律应明确规定，此种类型取得属于当然取得，除非新加入成员有相反的意思表示。如此规定的理由在于，一方面，我们仍应尊重这种以血缘关系作为界分成员的传统，另一方面，也要赋予成员一定自主意愿的空间，即尊重成员非农职业选择的意愿。关于此类基于血缘关系的新加入成员的资格丧失标准，也应当由法律做出明确规定，而且应与既有成员资格的丧失标准一致。基于血缘关系事实取得成员资格历来是我国农村集体经济组织无可争议的取得情形，也是传统上成员更新换代的最主要方式。进而言之，通过此种途径成为农村集体经济组织的成员与既有成员相比而言，区别只在于时间的先后，所以其成员资格丧失可直接适用既有成员资格的丧失标准。基于国家政策性原因取得成员资格，如国家建设、知识青年“上山下乡”等，对此法律应明确规定，迁入的农村集体经济组织不得予以拒绝。对于未返城的“上山下乡”知识青年已经与土地形成生存依赖关系，并且为所在的集体做出了长期的贡献，自然应取得成员资格。对于因国家建设等其他政策性原因的成员资格取得予以肯定的原因在于，迁入的农村集体经济组织已经列入政府的统筹规划之中，这些规划不仅涉及土地等资源型财产的分配，还包括政府扶持发展的政策照顾及政策性资金的配置等。同时，此类成员资格丧失标准也应与既有成员一致。2 法定资格认定程序。“公正程序乃是 正当过程 的首要含义。”30 实体性标准的中心任务是公24河南财经政法大学学报2023 年第 2 期参见天津市高级人民法院 关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见(津高法民一字 2007 3 号文)。平公正的成员资格认定选择机制的形成，而公正的程序正是改进选择条件和结果的有力工具。而且在一定条件下，把价值判断问题转为程序公正问题来处理，也是解决利益衡平难题的一个明智选择。就法定资格认定法律制度而言，实体性标准和程序性规则各有其独特的制度功能，在法律制度上具有同等重要的价值，两者的关系是相互依存，同时各自独立、互不从属的。法定资格认定程序同样应区分既有成员和新加入成员，采用身份确认程序的“双轨制”。对于既有成员资格认定而言，关键在于选择一定的时间节点固化其身份，于认定程序而言，基于成员与农村集体经济组织、集体土地的密切事实关系，无需成员提出申请，成员所在集体一般可予以直接确认。但对于依该集体土地为生存保障的迁入和迁出人员的身份有争议的，仍然要赋予当事人一定的法律救济，即交由司法机关予以裁判。既有成员身份确认之后，还应赋予一定的身份外观，以便于农村集体经济组织职能的发挥及成员权利的主张。所以，应建立专门的农村集体经济组织成员资格登记制度，即以成员资格登记作为取得成员身份的形式要件，使得成员身份在集体之外也具有可识别性。对于新加入成员，应充分尊重成员的自主意思。在市场经济意识深入、教育水平逐步提高和城乡劳动力流动频繁的大背景之下，法律赋予新加入成员申请加入的权利，而不是代其确定当然加入的结果。据此，新加入成员首先要向所在集体提出加入申请并提交相应的证据材料，如出生证明或者收养证明等文件，集体收到新加入成员的申请后进行审查。此种审查是实质性的审查，但基于传统乡土社会各成员之间的紧密联系，也是简单易行的，审查结果也会与事实相符。“有权利必有救济”，这是现代法治的必然要求。如果新加入成员不予认可审查结果，根据 土地管理法 等规定，可以由基层政府、人民法院及农业主管部门予以确定。在所有权利救济途径中，司法救济是权利保护的最后一道防线。与既有成员一样，新加入成员在身份确认之后仍然要予以登记，才能具备成员资格的外在形式。(二)农村集体经济组织自治决定成员资格的范围与程序农村集体经济组织成员资格认定关系到谁可以享有集体资产的利益，不仅涉及是否取得或丧失的当事人的利益，而且同样极大地影响到已有成员的利益及集体自身的生存和发展。同时，我国乡土社会中生活的成员对所在集体资产的形成和发展的情况非常了解。所以，无论是基于利益相关者的地位，还是基于信息占有者的优势，都不能否定农村集体经济组织在成员资格认定问题上的自治权限。1 自治决定成员资格的范围。法定资格是界分农村集体经济组织自治决定的成员认定范围的唯一标准。进而言之，法定资格之外的成员认定皆在农村集体经济组织自治范围之内。目前看，应交由集体决议的成员认定主要包括新加入成员中的基于婚姻事实和基于农业生产者职业两种类型。基于婚姻事实取得或丧失成员资格的，应交由集体决议。婚姻是建立家庭进而产生血缘关系的基础，婚姻关系的产生、变更或消灭往往意味着家庭的变化。我国的家庭联产承包责任制是以家庭为基础建立的，再加上传统的男权主义观念，导致在理论界和实践中往往将婚姻关系视为成员资格当然取得或丧失的情形。但是我国农村集体经济组织成员的配偶人口结构也是多样化的，或是其他农村集体经济组织成员，或是具有行政单位、国家企事业单位等财政供给单位人员的身份，或是没有任何社会保障的人员，因此其法定化的规范意义不大。但是，对于实践中发生的大量“外嫁女”成员认定纠纷还是应区别对待，法律应做出反向规定:集体经济组织不应强制剥夺“外嫁女”的成员身份。因为，“外嫁女”在我国有着男权主义传统的社会中属于少数的弱势群体，法律应予特别保护。基于农业生产者的职业取得或丧失成员资格的情形，应交由集体决议，判断依据是是否具备农业生产者要素。意见 明确指出农村集体经济组织的市场化改革方向，这意味着改革将越来越强调组织的私法属性。组织的私法属性要求其对于是否接纳新成员、接纳哪些新成员等问题要有一定的自主权。所以，基于农业生产者职业因素的新加入成员资格的取得和丧失标准应交由集体决议。同时，基于农村集体经济组织市场化改革方向的需求，此类成员取得和丧失标准往往从资金、技术或经营能力等方面去衡量。但无论标准如何，都应保持此类成员的取得和丧失标准的一致性。2 自治决定成员资格的程序。民主是迄今为止发现的能和平解决利益冲突的唯一方法，而且它可以有效提高民众对公共事务的理解水平，也可以有效保障个人自由的实现31。民主本身不是正义的源泉，只是达到某种人类目标的一种方法。英国有“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式34孙凌云:农村集体经济组织成员资格认定的立法路径选择加以实现”的法谚，民主正是以人们看得见的方式实现正义的方法。农村集体经济组织成员之间的利益诉求不尽相同，特别是在组织利益一定的前提下，成员之间的利益冲突是不可避免的，通过集体决议来制定成员资格认定程序可以在一定程度上实现和平解决成员利益冲突的目的。同时，成员资格认定程序由集体决议，既是成员参与集体事务的体现，也是保障成员个人自由和利益实现的方式。正是在这个意义上，意见 提出“要探索在群众民主协商基础上确认农村集体经济组织成员的具体程序、标准和办法”。自治决定成员资格的程序应于成员民主协商制定的法人章程中明确规定，主要应包括三个方面的问题:一是程序的内容，二是程序的效力，三是合法性监督机制。首先，关于自治决定成员资格程序的内容，包括但不限于以下方面:表决的形式(成员大会或成员代表大会)、会议召集、参会人员资格、参会人数比例及表决通过人数比例等。其中关于表决的形式，笔者认为应采用成员大会的形式，原因有二:一是农村集体经济组织成员之间的联系，无论是在地域上还是在生产、生活上都是很紧密的，采用成员大会的形式是可行的;二是农村经济组织成员资格的认定事关所有成员的根本利益，应赋予每个成员表示意思的权利。如果剥夺了部分成员自主意思表示的权利，则可能造成该部分成员与农村集体经济组织及其意思形成机关之间的冲突，甚至影响到成员资格认定结果的执行。故尊重并赋予每个成员参与农村集体经济组织成员资格认定程序的权利也是必要的。其次，关于自治决定成员资格程序的效力。自治决定成员资格程序的效力，是指对组织及其成员的约束力问题，主要依靠组织自身的力量，并且以公共舆论和说服教育为主要手段。自治决定成员资格的程序是一种内生性规则，呈现出与法律不同的效力基础、依据和内容。集体决议程序承载着组织权力的运行与实施，组织权力奠定了程序的效力基础;成员基于共识和信任对程序产生的自愿认同是程序效力彰显的内在依据;程序主要通过权利义务的确定、多元利益的实现、制裁的说服教育等实现它的规范作用。最后，关于合法性监督机制。自治决定成员资格的程序交由集体决议，是组织集体意志的体现，具有较强的民意基础，具有调整组织自身与成员之间及成员与成员之间利益关系的重要作用。但是，不能妥善平衡与整合异质性利益群体的不同利益诉求，是“多数决”这一民主制度的内生问题。基于此程序做出的决议，有可能严重地侵害少数成员的利益，特别是在程序内容不够明确、