浅谈正当防卫制度及其完善样本.doc

浅谈正当防卫制度及其完善内容摘要：正当防卫是中国刑法一项关键法律制度，是法律给予公民同违法犯罪行为作斗争一个关键权利和手段，其目标是激励公民和正在进行不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民正当权利免受正在进行不法侵害。本文经过对正当防卫概念、特征进行评析，并叙述正当防卫必需程度具体内容，由此而提出相关正当防卫在司法实践中怎样正确利用相关问题。并结合中国刑法相关正当防卫内容要求，对正当防卫制度完善提出了自己见解和见解。关键词 正当防卫 不法侵害 必需程度一、正当防卫目标和意义：（一）、正当防卫目标正当防卫作为国家机关公力救助补充，受到各国普遍重视。从正当防卫法定概念中我们能够看出正当防卫行为目标是为了使国家、公共利益、本人或她人人身、财产等正当权利免受正在进行不法侵害。正当防卫目标在正当防卫要领中占有主导地位，它对于了解中国刑法中正当防卫本质和确定正当防卫组成条件全部含相关键意义。目标正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人处罚，它含有正当防卫性质，是一个有程度防卫行为。它充足说明了正当防卫行为仅仅是在正当权利被正在侵害或威胁之中一个紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其它正当权利免受不法侵害而采取紧抢救助方法，是针对正在进行不法侵害有利反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定人身或财产损害，所以含有犯罪外在形式。不过，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质区分。我们只有明确正当防卫目标，才能知晓正当防卫阻止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其它正当权利本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任法律依据。（二）、正当防卫意义正当防卫不负刑事责任，它关键意义在于保障社会公共利益和其它正当权利免受正在进行不法侵害，激励公民和正在进行不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。能够说正当防卫不仅是免去正当防卫行为刑事责任法律依据，而且是公民和正在进行不法侵害作斗争法律武器。尤其是现行刑法中对正当防卫要求作了重大修改补充，关键立法精神是合适地放宽正当防卫组成条件，除标准性地要求正当防卫行为不负刑事责任以外，还对一些特定情况下正当防卫不负刑事责任作了尤其要求，这就有利于公民大胆地利用正当防卫法律武器同不法侵害作斗争。所以，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民主动行使正当防卫权提供了强有力法律保障。二、正当防卫概念和组成条件（一）、正当防卫概念新刑法第二十条分三款进行了要求：“为了使国家公共利益、本人或她人人身、财产和其它权利免受正在进行不法侵害，而采取阻止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫显著超出必需程度造成重大损害。应该负刑事责任，不过应该减轻或免去处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其它严重危及人身安全暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。从以上要求能够看出，新刑法中正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害内容，从而使正当防卫概念愈加明确，也为正当防卫认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫程度条件。79刑法要求，正当防卫超出必需程度造成不应有危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫显著超出必需程度造成重大损害是防卫过当。可见，新正当防卫程度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上刑事责任时，必需程度成为参考标准而不再是绝对标准。4、要求了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度最关键修改。5、将正当防卫行为由“应该酌情减轻或免去处罚”改为“应该减轻或免去处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上误区，使减轻或免去处罚成为法定硬性要求，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任同时，必需给予减轻或免去处罚，而不象以往那样在综合防卫过当动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给减轻或免去处罚。这么就确保了对防卫过当“罪法其罪”。（二）、正当防卫组成条件法律给予每个人正当防卫权利不可滥用，必需符合一定条件：在刑法理论上，必需同时含有五个条件（1）正当防卫起因条件必需有不法侵害行为发生，1、必需有不法侵害行为发生。对正当行为不能实施防卫。2、不法侵害行为必需是真实存在，而不是假想。没有不法侵害，行为人误认为有法侵害发生而实施所谓防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有没有罪过而确定行为人是否负担刑事责任。3、不法侵害行为通常应是人不法行为。对于不法侵害了解，刑法中并未给出明确解释。我们认为不法侵害含义含有三方面特征：1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”含义是侵入，靠近，“害”含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一个含有主动攻击性，并有可能会造成损害行为。首先，不法侵害必需是一个行为，能够是自然人行为，也能够是单位行为。其次，这种行为必需含有社会危害性，这是正当防卫本质特征，亦即它是对法律所保护正当权益攻击，或会产生一个使正当权益感受危害状态，并达成一定程度，才能成为正当防卫前提条件，不然谈不让进行防卫问题。2、违法生。从新旧刑法相关条文看，刑法全部包含“不法侵害”一词，一定有其内在特定含义，能够看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚犯罪行为，同时也应该包含于犯罪手段基础相同，但还未触犯刑法通常违法行为或即使触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大行为。很多学者全部认为防卫行为是针对不法侵害行为实施，而不法侵害行为，既包含通常违法行为，也包含犯罪行为。法律没有要求无责任能力人含有侵害她人权力，只是要求了无责任能力人不负担法律责任，法律这一要求也说明无责任能力人可能会产生侵害她人行为。笔者认为，正当防卫性质决定了它只能经过对不法侵害人人身或财产造成一定损害方法实现其目标。3、可阻止性。“阻止”从词义上来讲有其停止之意，可阻止性就是致使不法侵害得以停止，或有效预防危害结果发生，或降低危害结果发生可能性。不法侵害行为即使能够是不作为行为，但通常全部是以主动作为形式表现出来，而且这种主动作为行为往往带有暴力或侵袭性质，肯定带有一定强度。假如一个不法侵害行为一经发生，危害后果随之造成，即使实施正当防卫，也不能阻止危害后果发生或即使即地挽回损失。这么不法侵害没有可阻止性，所以不能进行正当防卫，同时也存在这么情况，即使不再实施正当防卫，也不会再发生危害后果或危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害即使没有结束，危害结果也没有继续发生，假如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经推进了对不法侵害可阻止性，所以就不能对之实施防卫行为。（2）正当防卫时间条件不法侵害行为正在进行。即已经开始，还未结束。这个条件处理是不法侵害真实性和适时性问题。假如不符合这个时间条件防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害还未开始实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于有意犯罪。（3）正当防卫对象条件只能对不法侵害者本人实施，而不能及于和侵害行为无关第三人。假如对第三者实施，属于有意犯罪。假如针对不法侵犯人以外第三人包含其亲友进行防卫，不仅不能达成阻止不法侵害，保护正当权益目标，反而可能新不法侵害。（4）正当防卫主观条件防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或她人人身、财产等正当权利，而决意阻止正在进行不法侵害心理状态。所以，防卫意图又包含两个方面内容：1、对于正在进行不法侵害认识，即正当防卫认识原因。2、对于阻止正在进行不法侵害决意，即正当防卫意志原因。然而我们应该注意，一些行为从形式上似乎合正当防卫客观条件，但因为主观上不含有防卫意图。所以，其行为不能视为正当防卫。这种情况能够包含以下两种：1、防卫挑拨。即是有意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人行为。它即使存在着一定不法侵害挑拨人也实施了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫客观条件。但因为该不法侵害是在挑拨人挑逗下有意诱发，其主观上含有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，所以是有意犯罪依法应该负担刑事责任。2、相互斗殴。是指参与者在主观上不法侵害有意支配下，客观上实施连续相互侵害行为。在相互斗殴情况下，因为行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。（5）正当防卫程度条件我们每一位公民在利用正当防卫这个法律武器同时，也必需要把握住正当防卫界限，预防滥使用方法律给予权利，造成防卫过当。依据新型法第20条要求，正当防卫显著超出必需程度造成重大损害，是防卫过当。防卫过当应该负刑事责任。所以我们应正确把握正当防卫程度，能够从以下三个方面进行考察：1、不法侵害强度。在确定必需程度时，首先需要确定不法侵害强度。所谓不法侵害强度，是指行为性质、行为对客体已经造成损害结果轻重和造成这种损害结果手段、工具性质和打击部位等原因统一。对于不法侵害实施正当防卫，假如用轻于或相当于不法侵害防卫强度不足以有效地阻止不法侵害，能够采取大于不法侵害防卫强度。当然，假如大于不法侵害防卫强度不是为阻止不法侵害所必需，那就是超出了正当防卫必需程度。2、不法侵害缓急。是指侵害紧迫性，即不法侵害所形成对国家、社会公共利益、本人或她人人身、财产等正当权利危险程度。不法侵害缓急对于认定防卫程度含相关键意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度情况下，确定该行为大于不法侵害防卫强度是否为阻止不法侵害所必需，更要以不法侵害缓急等所以为标准。3、不法侵害权益。不法侵害权益，就是正当防卫保护权益，它是决定必需程度原因之一。依据不法侵害权益在确定是否超出必需程度中作用，为保护重大权益而将不法侵害人杀死，能够认为是为阻止不法侵害所必需，所以没有超出正当防卫必需程度。而为了保护轻微权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人重大伤亡，而就能够认为是超出了必需程度。三、刑法对正当防卫要求不足之处及完善意见（一）、相关正当防卫适用对象限定存在缺点刑法第20条第3款之要求，无过当之防卫适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其它严重危及人身安全暴力犯罪。那么，怎样了解这里行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其它严重危及人身安全暴力犯罪。那么，怎样了解这里行凶、杀人、绑架呢？严格地说，行凶并不是一个正式法律术语，所以其含义十分宽泛，难以界定。比如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳能够行凶、手持凶器能够行凶。所以，修订后刑法采取行凶一词，存在一定缺点。对此，我们认为应该对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器暴力行凶。所以组成无过当之防卫行凶，应该是指使用凶器、对被害人进行暴力攻击，严重危及被害人人身安全。在这种情况下，才能对之实施无过当之防卫。杀人、是指有意杀人，而且在通常情况下是指使用凶器，严重危及被害人生命安全情形。对于那些采取隐蔽手段杀人，比如投毒杀人等，实际上也不存在防卫问题，更谈不上无过当之防卫，抢劫和强奸，依据修订后刑法第20条之要求，是无过当之防卫对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪全部能够实施无过当之防卫呢？我们回复是否定，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其它方法之分。这里其它方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然能够实施无过当之防卫。但对于采取胁迫或其它方法实施非暴力强奸、抢劫能否实施无过当之防卫，我们认为是值得商榷，在我们看来，对这种非暴力强奸、抢劫不能实施无过当之防卫。至于绑架，通常情况下是采取暴力，所以能够实施无过当之防卫。但也有部分情况下，是非暴力。比如胁迫等，在这种场所，通常不许可进行无过当之防卫。总而言之，在认定无过当之防卫对象时候，应该以暴力犯罪来严格界定和限制修订后刑法所列举行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全以暴力手段实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，才存在特殊防卫问题。（二）、提议增加正当防卫民事责任要求中国相关法律中未明确要求正当防卫民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其它民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害她人为关键目标而滥用权利，又尽了预防过当义务，其行为现有理、有利、又有制，和所产生损害结果之间，只有实际上因果关系，没有法律上因果关系，不含有损害赔偿或其它民事责任原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己行为负民事责任。相反，依据正当防卫完全正义性和有利无害社会性，防卫一方在要求不法侵害者负担其直接侵权行为所造成损害责任同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成物质上和精神上多种损害权利，这乃理所当然。四、结束语新刑法明确要求正当防卫不负刑事责任，不过既然正当防卫有利无害社会效果，是应受完全表彰，其中见义勇为、舍生取义英雄行为，还当歌颂：则法律良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应该深入从主动方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律充足保护。尤其是当今社会治安往往因多种暴行而趋于严峻，法律倘能促进社会群起而攻之，则其阻止和预防犯罪立即有效性，便相对大于司法机关事后究办。可是很多正当防卫案件处理，尤其是那些为保卫重大利益作殊死斗争，所以轻易涉嫌过当甚至被误以有意行凶论罪防卫合适行为，即使最终最终水落石出，假如司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护效果，则甚至会因这种不作为抑制、减弱、伤害公民正当防卫主动性。现时，公众面对歹徒逞凶，即使对被害人也寄予同情，但不少人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律社会效果落后于时代要求，这确是十分遗憾！参考书目 王作富，中国刑法研究中国人民大学出版社，1998年7月版，193-194页。 刘守芬，刑法学概论，北京大学出版社，3月1日版，第111页。