涉电信诈骗资金交易黄金行为的司法认定——以深圳黄金公司涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪案例为视角.pdf

22中图分类号:D922 文献标识码:A 文章编号:16729285（2024）0100226涉电信诈骗资金交易黄金行为的司法认定以深圳黄金公司涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪案例为视角贾 迪 谢雄伟*【摘 要】黄金公司以涉诈资金交易黄金行为应当适用“综合”认定规则适用罪名。在客观上，“涉诈资金”与“交易黄金”要素不仅符合帮助信息网络犯罪活动罪“提供支付结算功能”，还符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“以其他方式掩饰、隐瞒”。在主观上，黄金公司只要行为人认识到他人实施的是刑法分则规定的行为类型，就已经满足帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“明知”要素。在完善“竞合说”的基础上，提出上游既遂犯罪前、既遂后仅提供账户成立帮助信息网络犯罪活动罪；既遂后提供账户并实施转账、取现等行为二罪想象竞合的“综合”认定规则，同时，判断犯罪数额，应当以狭义和广义的“涉诈资金”概念区分二罪的刑事责任。【关键词】帮助信息网络犯罪活动罪 掩饰、隐瞒犯罪所得罪 诈骗罪 想象竞合一、问题的提出自 2021 年以来，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）案件数量持续飙升，这一严峻形势亟待关注和解决。帮信罪案件数量已跃居各类刑事案件第三位，法学界开始关注其背后所反映的社会问题。实践中，帮信罪案件犯罪活动涉及的案件类型以“两卡”（手机卡、银行卡）案件为主，占据了帮信罪案件总数的近八成。犯罪分子利用这些卡进行转移支付、套现、取现等非法活动，成为了电信网络诈骗等上游犯罪的重要工具。但随着社会的不断进步，帮信罪的具体形式也在不断的变化。2022年7月25日，桂林市雁山区人民法院判决，深圳两家黄金公司成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。该案件中两家黄金公司明知购买资金是犯罪所得资金，仍提供账户接收资金并进行黄金交易。该两家黄金公司的辩护人指出，黄金公司提供账户交易的行为属于正常市场行为，打击犯罪不能破坏正常市场秩序，黄金公司没有掩饰、隐瞒犯罪所的犯罪故意等辩护理由。对涉诈资金交易黄金的行为应当如何定性，司法实践存在不同意见。第一种意见认为，黄金公司的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称“掩隐罪”）。黄金公司提供账户接受涉诈资金并进黄金交易的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为，并且明知购买黄金的资金可能系涉诈资金，构成掩隐罪。第二种意见认为，黄金公司的行为成立帮信罪。黄金公司明知购买黄金的不明资金可能涉嫌违法，仍为该资金提供支付结算*贾迪：广东省饶平县人民检察院四级检察官助理；谢雄伟：广东财经大学研究生院院长，教授，法学博士。本文系广东省人民检察院 2023 年检察理论研究一般项目“帮助信息网络犯罪的司法适用疑难研究”的阶段性研究成果，项目编号：GDJC202045B。贾迪谢雄伟：涉电信诈骗资金交易黄金行为的司法认定232024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期帮助，构成帮信罪。厘清上述争议需要从涉诈资金交易黄金行为的客观、主观要素进行分析。二、涉诈资金交易黄金的客观要素认定（一）“涉诈资金”认定狭义的“涉诈资金”是指经查证的诈骗资金，但实践中，只有小部分涉诈骗资金系经查证的，而大部分资金系没有涉诈案源的异常流水资金。因此，为了完整追缴涉诈资金，应当使用广义的“涉诈资金”，即“涉诈资金”包含了经查证的诈骗资金与异常流水资金。关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要（以下简称断卡会议纪要（一）、关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要（以下简称断卡会议纪要（二）具体规定了异常流水资金的认定标准。断卡会议纪要（一）规定，涉诈信用卡内流水金额超过三十万元的，应当认定为帮信罪的“情节严重”。同时，断卡会议纪要（二）规定，单向流入涉案信用卡的资金超过三十万元，且其中至少三千元有案源。换句话说，只有入账流水资金超过规定数额，且具有至少三千元有案源，才能认定整体异常流水资金属于“涉诈资金”。2019 年关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简网络犯罪解释）第十二条第一款第二项规定，提供支付结算帮助且金额二十万元以上，应当认定为帮信罪“情节严重”。同时，因客观条件无法查证上游犯罪是否达到犯罪程度，但相关数额总计达到五倍以上，应当认定为帮信罪。但在司法实践中，“涉诈资金”达到一百万元以上，仍要求至少具有一宗涉诈案源，才能认定整体异常流水资金属于“涉诈资金”。网络犯罪解释第十二条第一款第二项、断卡会议纪要（二）第四条、网络犯罪解释第十二条第二款均是构成帮信罪的数额标准。实践中，行为人通常以包含异常流水资金的信用卡进行黄金交易，而该异常流水资金系帮信罪的犯罪数额，因此，认定交易黄金的异常流水资金需符合帮信罪的数额标准。（二）交易“黄金”行为认定近些年来，黄金洗钱成为金融行业反洗钱监管的重点。黄金具备流动性且变现能力强，通过购买黄金容易变现且交易时大量资金不会引起监管机关的注意和怀疑。上游犯罪行为人在取得上游犯罪收益后，以黄金交易为媒介，通过黄金变现，将犯罪所得进行资金转移、转换，实现非法资金的“清洗”过程。1交易行为是将“涉诈资金”转换为黄金，符合“通过支付结算方式转移资金”的行为方式，属于支付结算帮助类型化行为。2支付结算帮助行为不仅符合掩隐罪的客观构成要件要素，还符合帮信罪的客观构成要件要素。帮信罪的客观构成要件要素文义上表述为“提供支付结算帮助”，本罪帮助的对象是信息网络犯罪，黄金公司以交易黄金协助“涉诈资金”变现结算，符合提供支付结算帮助，构成帮信罪。掩隐罪的客观构成要件要素文义上表述为“窝藏、转移、收购、代为销售或者其他方法掩饰、隐瞒的”，最高人民法院关于修改关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释的决定（以下简称掩隐罪解释）第十条第二款规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而采取其他方法，如协助将赃物转换为现金、金融票据、有价证券等，应当认定为掩隐罪的“其他方法”。黄金公司的交易行为改变了资金的形式与性质，将涉诈资金转换为黄金，符合以“其他方法”掩饰、隐瞒犯罪所得。综上，“涉诈资金”交易黄金的要素在客观上既符合帮信罪的客观构成要件，又符合掩隐罪的客观构成要件，但实践中要厘清“涉诈资金”交易黄金的罪名适用疑难，还需分析行为人的主观要素是否符合帮信罪和掩隐罪的主观要素。1尹志锋、逯晔慧：防范黄金实物供应链洗钱风险，中国金融2022 年第 2 期，第 80-81 页。2唐逸伦：帮助信息网络犯罪活动罪司法疑难问题研究，武汉大学 2022 年硕士学位论文，第 15-20 页。24三、涉诈资金交易黄金的主观要素认定网络帮助行为的法律属性与中立的业务行为紧密相连。中立业务行为是指行为主体为合法的经济利益而从事某种具有业务经营性质的行为，例如提供兑换黄金的业务行为。在实践中，有观点认为中立业务行为的主体在客观上从事合法的业务行为，主观上并无帮助违法犯罪的故意。因此，他们认为中立的业务行为既缺乏与实施行为者的共谋，也不存在推动犯罪事实的意思，不应被认定为共同犯罪。然而，我们认为帮助行为是与违法犯罪行为相对的。如果行为主体对犯罪行为持有帮助意识，那么该行为就不具备中立属性，而是推动了犯罪结果的发生。这种行为已构成共同犯罪中的帮助犯，具有严重的社会危害性。因此，认定是否具备故意，重点应当判断黄金公司在是否在“涉诈资金”交易黄金中有“明知”的要素。（一）“明知”的认定1.“明知”的类型。“明知”既包含确定性认识，又包含可能性认识。刑事审判参考第二百八十六号案例汪照洗钱案中，裁判理由的结论认为，行为人对于赃款存在可能性认识，应认定其具有“明知”。确定性认识与可能性认识区别在明知程度不同。3在汪照洗钱案中，法官认为明知包含确定性认识与可能性认识，实际上是持知道或应当知道说的观点，区分了两种不同明知程度的心理样态。司法实践中，认定“明知”要素也是采纳知道或应当知道说，例如，关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十条规定，行为人行为的“明知”，是指知道或者应当知道；关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见第五条规定，“明知”是指行为人知道或者应当知道；关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见第十九条第一款规定，性侵不满十四周岁的幼女时，“明知”的认定标准采纳知道或应当知道说。4确定性认识是有证据证明的，而可能性认识是以证据推定的。前者因确定而无疑，后者因推定而可反驳，因此，可能性认识又被称为“可反驳的客观推定”。例如，异常的交易方式与工具、低于市价的交易价格等要素推定行为人具有可能性认识，除非行为人能够就异常情况做出合理说明且具有证据证明。网络犯罪解释第十一条规定了“交易价格或者方式明显异常的”等推定规则；断卡会议纪要（一）第四条规定，行为人多次提供账户的，应当结合其他情况认定“明知”，同时，要注重行为人对主观的辩解；断卡会议纪要（二）第一条规定帮信罪中推定“明知”的情形。在实践中，“洗钱”的犯罪类型各有不同，包括但不限于利用银行卡、虚拟货币、黄金等渠道进行结算、交易等。这些犯罪类型中，如何适用“明知”推定，确实需要更加深入的思考和研究。一般来说，“明知”推定的前提是“洗钱”的行为人对于自己所实施的行为具有明确的认知和理解，而且这种认知和理解需要通过证据来证明。因此，在帮信罪的案件中，如何准确把握证据标准，证明行为人具有“明知”的主观心态，是司法官需要解决的重要问题。在实践中，一些司法官会根据犯罪嫌疑人的供述、交易记录、聊天记录等证据来推断行为人的主观心态。例如，如果犯罪嫌疑人供述自己知道所使用的黄金被用于“清洗”诈骗等犯罪赃款，或者在交易记录中发现有异常的交易行为，例如以不合理的高价兑换黄金、以隐秘的方式交易黄金等，那么这些证据就可以作为“明知”推定的依据。2.“明知”的标准。一种观点认为，“明知”应该被理解为“确定性认识”，即行为人在主观上需要确切地涵盖到罪名的每一个构成要素。这意味着，如果某一行为被认定为犯罪，那么行为人必3陈兴良：协助他人掩饰毒品犯罪所得行为之定性研究以汪照洗钱案为例的分析，北方法学2009 年第 4 期，第35-44 页。4陆建红：刑法分则“明知”构成要件适用研究以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为视角，法律适用2016年第 2 期，第 77-83 页。贾迪谢雄伟：涉电信诈骗资金交易黄金行为的司法认定252024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期须清楚地知道他正在进行的是犯罪行为，并且清楚地知道这种行为将导致什么样的后果。另一种观点则认为，“明知”应该被理解为“概括性认识”，即行为人在主观上只需要涵盖到罪名的部分要素即可认定为“明知”。这种观点降低了“明知”的认定标准，因为在这种情况下，行为人只需要对犯罪行为的大致性质和后果有概括性的了解，就可以被认定为“明知”。如果采用“确定性认识”的观点，那么对“洗钱”类犯罪行为的认定就会更加严格，因为行为人必须清楚地知道他帮助的是什么类型的犯罪行为，并且清楚地知道这种行为的具体方式与具体危害结果。相反，如果采用“概括性认识”的观点，那么对“洗钱”类犯罪行为的认定就会更加灵活。在这种情况下，只要行为人对犯罪行为的大致性质和后果有概括性的了解，就可以被认定为“明知”。对“明知”要素的解释方法不同，会扩张或限缩“洗钱”类犯罪行为的处罚范围。笔者赞成采取将“洗钱”类犯罪行为的“明知”解释为“概括性认识”+“可能性认识”。将对上游犯罪仅具有“概括性认识”的帮助行为人纳入刑法处罚范围内，这种做法无疑会扩张“洗钱”类犯罪行为的处罚范围，但这种扩张具有实质解释的合理性。第一，在当今社会，电信网络诈骗等网络犯罪活动日益猖獗，给人民群众的财产安全带来了严重威胁。为了有效遏制这种犯罪行为，对帮助行为进行处罚显得尤为重要。因为这种犯罪行为往往不是单独一人所能完成，而是需要借助他人的帮助或者参与。因此，对帮助行为的处罚必要性不言而喻。第二，从司法实践的角度来看，将“明知”解释为“概括性认识”+“可能性认识”，有利于提高司法效率，降低证明标准，惩治犯罪。在实践中，许多犯罪行为人常常通过各种手段来掩盖自己的犯罪事实，或者对自己的犯罪行为进行辩解和否认。如果要求对“洗钱”类犯罪行为的证明标准过高，需要证明行为人对自己的犯罪事实有明确的认识，这不仅会浪费大量的司法资源，而且降低司法效率。因此，将“明知”解释为“概括性认识”+“可能性认识”，可以使司法机关在证明犯罪行为人的犯罪事实时，更加灵活和有效，同时也能够更好地保护社会的公正和公平。在黄金公司掩隐罪中，辩护人辩解的理由是以黄金公司不具备确定性认识，从而不具备“明知”要素。但是司法实践中，“明知”不仅包含确定性认识，还包含可能性认识，只要客观上能够推定黄金公司具有可能性认识，就可以认定黄金公司具备“明知”要素。（二）“明知”的内容虽然帮信罪的主观要素系“明知他人利用信息网络实施犯罪”，而掩隐罪的主观要素系“明知是犯罪所得及其产生收益”，但二罪在“明知”的内容趋近类同，因此，澄清二罪在“明知”内容上的关系，对认定黄金公司交易黄金行为有所裨益。帮信罪“明知”的内容是“他人利用信息网络实施犯罪”，但“犯罪”一词具有争议。第一种观点认为，“犯罪”是指符合刑法分则构成要件，并达到刑罚处罚程度的行为。5第二种观点认为，“犯罪”是指符合刑法分则规定的具体犯罪的行为类型，无需达到犯罪程度，即只要行为人认识到他人实施的是刑法分则规定的行为类型，即成立帮信罪的“明知”要素。6网络犯罪解释第十二条第二款规定，因客观条件无法查证，但数额达到规定标准，应当认定为帮信罪。虽然在实践中，该款认定的标准还额外增加判断是否具有一宗涉诈案源，但对该涉案案源犯罪数额并没有规定；网络犯罪解释第十三条规定，被帮助对象程序法上尚未取得人身管辖权或者因缺乏责任要素等原因未处罚的，也成立帮信罪。网络犯罪解释条款持的是第二种观点，即“犯罪”是指符合刑法分则规定的具体犯罪的行为类型，因此帮信罪的“明知”内容是“犯罪”的不法。掩隐罪“明知”的内容是“犯罪所得”或“犯罪收益”。司法实践认为，只要是认识到赃物是“犯罪”所得即可，无需认识到具体的数额或种类等情况。掩隐罪解释第八条规定，程序法上还未判决，但查证属实的，或行为人欠缺责任要素的，也成立掩隐罪。掩隐罪解释条款同样也采取了第二种观点，即行为人认识到犯罪所得系他人实施刑法分则规定的行为5刘宪权：论信息网络技术滥用行为的刑事责任 刑法修正案(九)相关条款的理解与适用，政法论坛 2015年第6期，第 96-109 页。6皮勇：新型网络犯罪独立性的教义学分析及司法实证，政治与法律2021 年第 10 期，第 91-106 页。26类型所产生，就已经满足掩隐罪的“明知”要素。虽然在“明知”要素上，帮信罪与掩隐罪所使用的“犯罪”概念等同，但是在帮信罪与掩隐罪的“明知”要素依旧具有区别。在具体上游犯罪数额方面，帮信罪的网络犯罪解释第十二条第二项使用了广义的“涉诈资金”概念，而掩隐罪的掩隐罪解释第八条使用了狭义的“涉诈资金”概念。四、涉诈资金交易黄金的责任认定（一）罪名的认定1.区分说与竞合说。在学界，帮信罪与掩隐罪的关系具有争议，具体包括区分说与竞合说。区分说包含客观行为说与上游犯罪既遂说。7客观行为说认为，行为人单纯提供具有支付结算账户的行为，构成帮信罪，如果继续实施转账、取现等帮助行为的，构成掩隐罪。上游犯罪既遂说认为，行为人在上游犯罪行为前提供支付结算功能账户，后续实施转账、取现的帮助行为，则后续的帮助行为被提供支付结算功能账户的行为吸收，构成帮信罪；行为人在既遂后，提供银行卡，实施转账、取现行为的，构成掩隐罪。竞合说认为，掩隐罪的行为要件包含帮信罪的行为要件，二罪属于想象竞合关系。笔者认为，区分说与竞合说均有值得商榷之处。客观行为说不符合文义解释。“提供支付结算的功能”，从文义解释的角度出发，应当理解提供银行卡、转账、取现等行为都符合条文字面上的意思。上游犯罪既遂说的观点存在问题。第一，吸收关系虽然存在争议，但学界达成共识的吸收关系类型主要有三种：重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为。8事前提供银行卡，后续转账、取现的行为被事前提供银行卡的行为吸收并不符合吸收关系的类型。第二，行为离上游犯罪越近危害性越大，而事前提供银行卡，后续转账、取现的行为的量刑却轻于既遂后提供银行卡，后续转账、取现的行为。竞合说会导致量刑畸重。帮信罪的构成要件包含于掩隐罪的构成要件，但帮信罪与掩隐罪两罪的量刑幅度相差较大。2.“综合”认定规则。笔者赞同竞合说，但帮信罪与掩隐罪并非完全竞合。第一，在事前提供帮助的场合下，难以成立掩隐罪；第二，在事后仅提供账户，没有参与转移资金的场合下，难以成立。笔者在竞合论的基础上，综合上述两点，提出综合认定帮信罪与掩隐罪的规则。上游犯罪既遂前，仅成立帮信罪。在上游犯罪尚未既遂之前，难以成立掩隐罪，因此，帮信罪与掩隐罪不可能竞合。在上游犯罪既遂前，难以产生“犯罪所得及其收益”，掩隐罪没有成立空间。上游犯罪既遂后，帮信罪与掩隐罪均属于事后帮助行为。行为人在上游犯罪既遂后，仅提供具有支付结算功能的账户，只认定为帮信罪。断卡会议纪要（二）第五条第三项规定，仅提供支付结算功能账户的，达到情节严重标准的，可以认定为帮信罪。行为人在上游犯罪既遂后，不仅提供具有支付结算功能的账户，还实施转账、取现等行为的，构成帮信罪与掩隐罪，二罪想象竞合。断卡会议纪要（二）第五条第二项规定，行为人提供支付结算功能账户后，明知是犯罪所得，又实施转账、取现等行为的，可以认定为掩隐罪。两家黄金公司是在上游犯罪既遂后，为上游犯罪行为人提供黄金交易账户，并进行黄金交易的行为，因此，认定两家黄金公司构成掩隐罪符合“综合”认定规则。（二）犯罪数额的认定为了解决竞合论量刑畸重的问题，笔者认为可以通过犯罪数额平衡两罪的量刑幅度。在司法实践的立场上，掩隐罪与帮信罪的对上游犯罪数额是否经查证规定不同。掩隐罪解释第八条规定，只有产生“犯罪所得”的事实成立，才能认定掩隐罪；网络犯罪解释第十二条第二款规定，无法查证的，但数额达到规定标准，成立帮信罪。司法实践中，掩隐罪解释要求掩隐罪的对象必7张艳：支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪认定中的争议问题，中国检察官2022 年第 8 期，第 27-31 页。8周光权：法条竞合的特别关系研究兼与张明楷教授商榷，中国法学2010 年第 3 期，第 158-171 页。贾迪谢雄伟：涉电信诈骗资金交易黄金行为的司法认定272024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期须是经查证的，而网络犯罪解释 断卡会议纪要（二）降低帮信罪提供帮助数额的经查证程度。因此，在掩隐罪与帮信罪竞合的场合下，二罪计算的犯罪数额是不相同的。掩隐罪解释 第七条规定，行为人构成掩隐罪，又构成其他犯罪的，应当适用处罚较重的罪名。掩隐罪使用的是狭义的“涉诈资金”，即经查证的涉诈骗资金；帮信罪使用的是广义的“涉诈资金”，即包含异常流水资金和经查证的涉诈骗资金。掩隐罪与帮信罪竞合的场合下，应当分别使用狭义和广义的“涉诈资金”计算犯罪数额，依照处罚较重的罪名定罪处罚。因此，应当以经查证的“涉诈资金”计算黄金公司构成掩隐罪的犯罪数额。五、结语“涉诈资金”交易黄金的案例常有发生，作为黄金供应主体的黄金公司既有可能成立掩隐罪，也有可能成立帮信罪。掩隐罪与帮信罪的构成要件交叉竞合，在客观上“涉诈资金”交易黄金即符合掩饰、隐瞒方法，又符合提供支付结算帮助，在主观上，黄金公司至少对“犯罪”系符合刑法分则具体行为规定有可能性认识，就具备帮信罪与掩隐罪的明知内容，因此，“涉诈资金”交易黄金在客观、主观上符合掩隐罪与帮信罪的构成要件。但二罪并非简单的区分关系或竞合关系，要根据犯罪停止形态与具体行为进行综合认定。深圳两家黄金公司一审被判处掩隐罪是“综合”认定规则适用的结果，但在打击下游“洗钱”犯罪的同时，还应当注意掩隐罪与帮信罪不同的犯罪数额计算规定，贯彻罪行均衡原则。（责任编辑：关志国）【Abstract】The gold company should be subject to the comprehensive identification rule applicable charges for the gold transaction involving fraudulent funds.Objectively,the elements of involved in fraudulent funds and trading gold are not only consistent with the crime of assisted in information network crimes providing payment and settlement function,but also consistent with the crime of the covering up and the concealment crime obtained covering up and concealing in other ways.Subjectively,as long as the perpetrator realizes that others have carried out the type of behavior stipulated in the criminal law,it has satisfied the knowing elements of the crime of helping information network criminal activities and the crime of covering up,concealing the proceeds of crime and the proceeds of crime.On the basis of perfecting the theory of competition and cooperation,the crime of providing only the help of account establishment before and after the completion of the upstream crime is proposed.After the account is provided and the comprehensive rules for the identification of the imagination and competition of the two crimes such as transfer and cash withdrawal are implemented.At the same time,the criminal responsibility of the two crimes should be differentiated by the concept of fraudulent funds in a narrow sense and a broad sense in judging the amount of crime.【Keywords】the crime of assisted in information network crimes;crime of covering up and concealment;crime of fraud;imaginary concurrence