诉讼和解制度初探.doc

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行政诉讼中引入和解制度的现实基础一、行政诉讼和解制度的建立符合中国的传统观念二、行政诉讼和解制度的建立符合诉讼经济的要求三、行政诉讼和解制度可以使当事人规避风险降低成本四、行政诉讼和解制度是对行政诉讼制度的完善第四章 对在我国行政诉讼中建立和解制度的几点设想一、立法模式的选择二、行政诉讼和解的一般程序性规定三、对行政诉讼和解的限制四、行政诉讼和解的效力注释参考文献中文摘要行政诉讼和解制度契合现代行政法的价值理念，其所包含的诉讼当事人主义思想和自由、平等、意思自治等契约观念使之成为现代市场经济条件下诉讼理论和实践中一项重要的制度。德国行政法院法和我国台湾地区的行政诉讼法都对行政诉讼和解制度作出了明确规定，日本学界和实务界也对行政诉讼中能否建立和解制度展开了热烈的讨论。相比而言，我国的行政诉讼制度在理论研究和制度建设上均与发达国家或地区存在较大的差距，难以适应我国行政法治建设发展的需要。探讨在行政诉讼中建立和解制度从而完善行政诉讼的理论和制度，对于保障公民的合法权益，保证行政机关灵活高效地行使行政权具有重要意义。因此，对行政诉讼和解制度的研究具有重大的理论意义和实践价值。基于此，本文尝试着对行政诉讼和解制度的相关问题作出初步研究。全文共分四章。第一章对诉讼和解的概念、性质、特征以及诉讼和解与其他相关概念的联系与区别进行了阐述。诉讼和解作为以合意解决纠纷的制度，在许多国家的民事诉讼立法中均有体现。广义的诉讼和解包括诉讼外的和解与诉讼中的和解两种。诉讼外和解又叫庭外和解，它在性质上接近于民事契约，完全是当事人行使自己权利的表现。和解协议一经形成，双方的权利及责任关系便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼。诉讼中的和解，又叫庭内和解，是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，并经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以解决纠纷、终结诉讼的行为。由于本文主要是以诉讼制度为基点来探讨诉讼和解，因此本文中诉讼和解仅指诉讼中的和解。关于诉讼和解的性质，国内外学者们的认识并不一致，主要有以下三种观点：第一，私法行为说。该说认为诉讼和解是当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。第二，诉讼行为说。该说认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。第三，两种性质说。该说认为诉讼和解兼有民法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系：如果和解契约无效撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。笔者认为，把诉讼和解的性质理解为“诉讼行为”更具有合理性。 “私法行为说”忽视了诉讼和解和诉讼外和解的差别，并与诉讼和解的实际过程不相符。“两种性质说”承认诉讼和解是诉讼行为，但同时却认为关于和解协议的效力应适用民法上契约有效的要件，这本身是自相矛盾的。因此，作为一种纠纷解决方式，诉讼和解只能被看作“诉讼行为”。关于诉讼和解的特征，学者们有不少论述。笔者认为，诉讼和解的特征主要表现在如下四个方面：第一，与诉讼程序相关联，即诉讼和解所要解决的纠纷属于司法解决范畴，且实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围。这是诉讼和解与诉讼外和解的区别所在，也是诉讼和解的时间性界限。第二，当事人之间的合意性，即属于当事人行使处分权的行为，是通过双方或一方的让步、妥协所达成的意思表示一致的结果。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商，就解决纠纷的方式和内容达成意思表示一致的过程。第三，和解协议须经过法院审查。双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对和解协议的合法性进行审查。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。这一点也是诉讼和解与原告撤诉的区别所在。第四，合法和解协议效力的法定性。经法院确认的合法的和解协议，一般而言，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。为了进一步明确诉讼和解的含义，有必要对诉讼和解与其他相关概念进行辨析。笔者主要将诉讼和解与法院调解、诉讼外和解等概念进行了区分。首先，笔者分析了诉讼和解与法院调解的关系。诉讼和解与法院调解是两种具有较多共同点的纠纷解决机制，两者的共同点主要表现在如下方面：第一，两者的制度基础相同；第二，两者制度运作的外观相似；第三，两者的处理结果相似。但诉讼和解与法院调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，而且从立法者的立法本意来看，也是将两者区别开来进行制度设计的。因此，两者的区别也是显而易见的，主要表现在如下方面：第一，两者的立法理念不同；第二，法官在两者中所起的作用有差别；第三，两者的适用时间有所不同。其次，笔者还对诉讼和解与诉讼外和解进行了区分。诉讼和解与诉讼外和解的区别主要表现如下三个方面：第一，是否有主审法官的参与；第二，是否有审判权对其加以认可；第三，两者的法律后果不同。第二章对域外有关行政诉讼和解制度的理论与实践进行了考察。笔者主要以德国、日本和我国台湾地区等具有大陆法系背景的国家和地区为参考进行的。在德国，行政诉讼中的和解制度是有法律明文规定的。笔者主要介绍了德国行政诉讼中和解的性质、形式、内容以及和解的效力和效力范围。关于诉讼和解和性质，立法和理论界均认为：诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。诉讼和解的形式不同于通常的和解合同，就其性质而言，诉讼和解只能在处理该案的法院（包括行政法院法第96条第2款中所指的受委派的法官面前），并在有拘束的诉讼的参加人面前达成。根据行政法院法第106条之规定，达成和解时还必须在法院或者在指定的或受委派的法官面前作成笔录。此外，诉讼和解还可以由法院根据法庭和解以裁定的形式作出。从内容上看，和解十分典型地包含了涉及诉讼标的一种（部分）调整，但也可以包括并非诉讼标的请求权甚至私法上的债权。通常，和解中也包含对诉讼和非诉讼费用达成的一致。在德国，有效的诉讼和解等价于一个相应的法院裁判。而且，诉讼和解协议也是完全可以作为执行凭据的。值得注意的是，诉讼和解的效力只能针对和解双方当事人，而一般不针对第三人。关于诉讼和解的效力范围，可以适用行政程序法第58条及第59条的规定，主要需要注意以下三个方面的问题：其一，一个为第三人施加负担的诉讼和解，只能在第三人的同意下才会有效；其二，和解合同的有效性必须以和解双方对标的有处分权为前提；其三，如果和解本身由于形式上的原因而导致无效，包含于和解中的实体合同也不一定因此而无效。在日本，行政诉讼和解还没有法律的明确依据，行政案件诉讼特例法以及行政案件诉讼法上也没有有关诉讼和解的一般根据的明文规定。因此，本文关于日本行政诉讼中和解问题的介绍只是日本学者在学理意义上的探讨，主要包括三个方面：第一，行政诉讼中和解的一般基础。在日本，行政法学通说认为，行政案件诉讼中，不能当然地适用民事诉讼法。南博方教授认为，只要不违反行政案件的特殊性质，行政诉讼就可以适用民事诉讼法。大多数学者认为，鉴于行政案件的公益性和发现实体性真实的必要性，在行政诉讼中职权主义和职权探知主义占支配地位，和当事人处分主义支配的民事诉讼具有不同的特殊性质。但南博方教授认为，诉讼中和解并不是与职权主义和职权探知主义不能两立的，而且在不适用职权探知主义的日本行政诉讼法下，这并不能成为阻碍和解的理由。所以，南博方教授得出结论，至少应该说，在诉讼程序上，不能发现承认和解的障碍。第二，行政诉讼中和解的法律性质。南博方教授认为，行政诉讼中和解，既是诉讼行为，又具有公法契约的性质。第三，对行政诉讼中和解的限制。南博方教授认为，对行政诉讼中和解的限制主要有如下四个方面：其一，作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时，由于不能在和解中取得权利和承担义务，所以不能缔结和解。其二，不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。其三，行政主体，不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位，或者约定放任该地位。其四，和解，在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下，不能允许。违反上述规定而缔结的和解协议无效。在我国台湾地区，诉讼和解是有明确的法律依据的。学术界对诉讼和解在行政诉讼中的适用也是持肯定和赞同态度的，而且诉讼和解在行政诉讼实践中也并不少见。笔者主要介绍了三个方面的内容：第一，诉讼和解的性质。在我国台湾地区，诉讼和解具有双重性质：一方面为公法契约；另一方也是诉讼行为。第二，诉讼和解的成立要件，包括形式要件和实质要件两个方面：其一、形式要件，包括两个方面：1、诉讼和解必须由诉讼当事人在诉讼进行的过程中在主审法官（受命法官或受托法官也可）面前就涉诉的争议达成和解协议。2、成立和解协议后，还必须由法院根据协议内容制作和解笔录。其二、实质要件，主要包括三个方面：1、当事人就诉讼标的具有处分权；2、不违反公益；3、和解标的必须与诉讼相关，但是不必完全一致。和解标的可以是诉讼标的的一部分，也可以超出诉讼标的范围而包括其他请求权，甚至还可以包括民法上的请求权。第三，诉讼和解的效力。学理上认为，合法有效的和解协议与法院的确定判决具有相同的法律效力。第三章分析了我国行政诉讼中引入和解制度的理论及现实基础。笔者在分析行政诉讼中引入和解制度的理论基础时，主要从行政诉讼中和解制度生成的内在机理和外在环境两个方面展开的。笔者认为，行政诉讼和解制度具有存在的法理基础，并不违背行政权的性质，也符合现代行政法的价值理念。首先，在现代社会，公权力理论已由原来的威权国家公权力至上向带有协商、合作精神的公权力转变，服务与合作精神已经成为现代行政法上占主导地位的人文精神。其次，在行政诉讼中承认和解并不违背行政权的特殊性质。学界一致认为不能和解的传统观点，是在大陆法系国家有关行政行为的权力性和不可处分性的观念影响下形成的。行政行为的不可处分性，其成立前提应是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政自由裁量权（这个行政自由裁量权包括行为与否、怎样行为、事实认定、法律适用及行政程序选择上的自由裁量权），那么就应该是可以和解的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已。在行政诉讼中，只要对诉讼标的有处分权，就存在和解的基础。比如，有瑕疵的行政行为，在一定制约之下，作出该行为的行政主体及其上级行政主体具有撤销权限。行政诉讼原告请求中有一种是以被告行政主体的具体行政行为违法为理由的撤销请求。在行政诉讼过程中，作出具体行政行为的行政机关承认其具体行政行为具有违法或不当的瑕疵，因而承认相对人的请求，双方达成和解，在实体法上应该说不存在任何障碍。笔者认为，诉讼和解制度实际上依托于两重环境：一是当事人主义的诉讼模式。笔者认为，姑且不论随着行政诉讼法、最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释以及最高人民法院关于行政诉讼据若干问题的规定等一系列法律、司法解释的相继出台，我国行政诉讼模式实际上已经开始由职权主义模式向以当事人主义为主的模式进行着有益的转变，即使如有些学者所言，我国行政诉讼模式目前是职权主义甚至是超职权主义模式，那么从诉讼的价值理念、从正当程序理念、从提高审判效率降低司法成本的角度以及从克服职权主义模式固有的制度缺陷角度等方面而言，我国行政诉讼都应当实行以当事人主义为主、以职权主义为辅的诉讼模式建构。二是契约文化及其所代表的自由、平等等社会观念。如果将契约理念引入行政诉讼过程，契约理念中所包含中的自由、平等、互利等观念，能够使诉讼的过程处于相对稳定和确定的状态，增加诉讼结果的理性和效益，克服诉讼过程中可能出现的风险，摆脱诉讼结果的不确定性。其次，笔者还分析了行政诉讼中引入和解制度的现实基础。目前，无论是从完善行政诉讼制度本身，还是从诉讼经济的角度；也无论是从我国适合于诉讼和解生成的“本土资源”的存在，还是从博弈论的角度来看，在我国建立行政诉讼和解制度都是必要的，也是可行的。笔者认为：一、行政诉讼和解制度的建立符合中国的传统观念；二、行政诉讼和解制度的建立符合诉讼经济的要求；三、从博弈论的角度而言，行政诉讼和解制度可以使当事人规避风险降低成本；四、行政诉讼和解制度也是对行政诉讼制度的完善。第四章笔者对在我国行政诉讼中建立和解制度提出了几点具体的设想。笔者主要对如下几个方面进行了构想：第一，是立法模式的选择。在这方面我们可以借鉴民事诉讼中的相关经验。基于不同的民诉法理论，以及具体国情的巨大差异，各国关于诉讼和解的立法亦有不同，归纳起来，主要有两种模式：一种是以英美两国作为代表的将“和解协议”做成“合意判决”的模式；另一种是将和解协议记入笔录即生效力的模式，较为典型的是德国和日本的立法。对于上述两种模式，笔者主张我国行政诉讼和解制度的立法应选择第二种，即借鉴德国、日本的做法：对当事人达成的和解协议，记入笔录即承认其效力，而不是做成“合意判决”。理由是：其一，诉讼和解本身是诉讼行为，而不是私法行为，因此没有必要再用一个判决来加以确认。其二，从诉讼和解结案方式与判决结案方式的比较来看，不宜将和解协议做成判决。审判的过程是法院行使审判权对行政纠纷做出事实和法律上判定的过程。按照我国的法律，判决的内容应严格遵守有关实体法律的规定。而和解协议是以当事人合意为基础达成的，严格的实体合法性并不是其成立的要件。因此，为了维护判决的严肃性和权威性，不宜将和解协议做成判决。另外，有些国家（或地区）的行政诉讼法中有法院试行和解的规定。笔者对此持否定态度。第二，行政诉讼和解的一般程序性规定。包括：（一）行政诉讼和解的时间。笔者认为，行政诉讼和解的时间，应规定为行政诉讼开始后判决宣告之前进行。这样比较容易与现行的行政诉讼制度相衔接。（二）行政诉讼和解的方式。综观世界各国民诉法关于和解的规定，和解方式一般有两种：一种是经法院主持或确认的和解。如法国民事诉讼法第127条、第128条和第129条规定。第二种是法庭外的和解或裁判外的和解。德国规定，当事人双方可以不在法庭的主持下，自行达成和解协议。由于本文的探讨主要限于裁判内和解（诉讼中和解），且由于行政诉讼主体的特殊性，笔者认为，我国行政诉讼和解的方式采用第一种即经法院主持或确认的和解为宜。（三）行政诉讼和解的适用范围。行政诉讼和解不仅可以适用于给付之诉和确认之诉，也可以适用于撤销之诉，变更之诉以及履行之诉，只不过在给付之诉和确认之诉中，行政机关相对人达成和解的可能性比较大而已。（四）和解协议的内容。从内容上看，和解协议一般涉及诉讼标的的全部或一部分，但也可以包括非诉讼标的的请求权（如履行之诉中原告的履行请求），甚至还可包括私法上的债权。为了维护公共利益和行政相对人的合法权益，一般而言，行政诉讼和解协议的内容必须经法院审查确认后才具有履行的效力。第三，行政诉讼和解的限制。由于行政诉讼有别于民事诉讼的特性决定了行政诉讼中的和解不可能是毫无限制的。笔者认为，行政诉讼中的和解必须受到如下限制：第一，行政主体对诉讼标的有管辖权和自由处分权；第二，不得直接以行政行为的作出或撤销作为和解的内容，并且作为基于和解的履行行为的行政行为必须以法律的形式来进行；第三，行政主体不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位，或者放任该情况的发生；第四，行政诉讼和解协议的行政主体的行为必须不是无效行政行为。违反上述限制条件而缔结的和解协议无效。第四，行政诉讼和解的效力。因和解方式不同，和解协议的效力也有所区别。各国法律规定，经法院确认或核准的和解协议法律效力较高，表现为：一是有终审判决的效力；二是其有执行文书的效力。也就是说，行政诉讼和解的效力一般应表现在两个方面：其一，终结（全部或部分）诉讼的效力；其二与确定判决有同等的效力，还可以作为强制执行的依据。关于诉讼和解的效力范围，一般可以适用于行政契约的相关规定，主要有三个方面的问题：其一，和解协议如果为第三人设定义务则只能在第三人同意的条件下才有效力，否则无效；其二，和解协议的有效性，必须以和解以方对标的有处分权为前提，否则无效；其三，如果和解协议本身由于形式上的原因导致无效，和解协议中所包含的有关实体的内容规定也不一定因此而无效。关键词：行政诉讼 和解 理论基础 制度前 言人类社会总是充满了复杂的利益冲突，由于冲突的性质、形式和激烈程度不同，解决冲突和纠纷的手段、方式也必然是多样的：在社会激烈对抗的情况下，解决纠纷的最有效和直接的手段只能是战争或暴力镇压；在人治的作用相对重要的社会中，领袖的权威命令和政策则是解决纠纷的最高手段；在自治性较强的社会环境里，协商性、调解型的方式更为适合主体的需要；而在现代法治社会，诉讼审判则被奉为最为正统、公平和权威的纠纷解决方式。“法的生命不在于逻辑：它在于经验。”霍姆斯大法官这句话强调了时代的需要、流行的道德与政治理论等因素较之演绎推理在判例法的形成过程中所起的作用更大。同样，任何一种纠纷解决方式的产生和发展都不可能摆脱时代的需要、流行的道德与政治理论等因素的影响。在多元化的社会、多元的价值观合理并存的今天，在设计纠纷解决途径问题上，单一的诉讼审判模式似乎稍显单调，而以诉讼审判为主、以双方当事人合意达成诉讼和解为辅的纠纷解决模式可能更符合社会的实际和实践理性。正是基于这样一种认识，本文在肯定行政诉讼应以法院审判为主的前提下，大胆地提出我国行政诉讼可试图引入和解制度的观点。本文的主旨在于探索在我国行政诉讼中引入和解制度的理论及现实基础：1、行政诉讼中和解制度生成的内在机理；2、行政诉讼中和解制度运作的外在环境；3、行政诉讼中引入和解制度的现实基础。这是我们探讨任何一种制度移植时必然要涉及的三个方面的问题。作为这一主旨的两个前提性问题是：1、什么是诉讼和解，或者说如何界定诉讼和解的内涵和外延；2、域外行政诉讼中是否存在和解制度，运作情况如何。因此，本文共设四章：第一章对诉讼和解的概念和特征进行界定；第二章介绍域外行政诉讼和解制度的理论与实践情况；第三章探讨我国行政诉讼中引入和解制度的理论及现实基础；第四章对在我国行政诉讼中建立和解制度提出一些具体的设想。第一章 诉讼和解概述诉讼和解制度是现代市场经济条件下民事诉讼中一项重要的制度，它最能体现市场经济条件下诉讼主体的“意思自治”，能及时、彻底解决纠纷，大量减少讼累，故世界各国特别是实行市场经济的国家大多对诉讼和解制度作了详尽的规定。第一节 诉讼和解的概念界说作为以合意解决纠纷的制度，诉讼和解在许多国家的民事诉讼立法中均有体现。广义的诉讼和解包括诉讼外的和解与诉讼中的和解两种。“诉讼外的和解，顾名思义，乃是当事人在诉讼外，私下互相洽商消解纠纷的办法，而达成的协议。”1这种和解又叫庭外和解，它完全是当事人行使自己权利的表现，任何人均不得强迫他们为之，也不得任意干预其过程和否定其效果。和解协议一经形成，双方的权利及责任关系便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼。庭外和解在性质上接近于民事契约，但由于协议对双方具有约束力，因而也具有解决纠纷的功能。诉讼中的和解，又叫庭内和解，“是在民事诉讼中，当事人在法官面前，就民事争议自愿互相让步，达成协议，经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。”2与诉讼外和解不同的是：第一，诉讼中的和解有一个第三方主审法官参与，诉讼中的和解必须在法官面前进行。第二，双方当事人的和解协议达成后，法官一般会制作笔录，然后签发法庭命令，确认和解协议的内容。诉讼中的和解不仅仅是双方当事人的合意，而且有了审判权对其加以认可的因素。第三，和解成立后，协议与法庭审理后所作出的判决具有同等效力，对于双方当事人的责任和权利义务关系而言，和解协议发生确定之效力，有给付内容的协议，还产生强制执行的效力。本文所讨论的诉讼和解仅指诉讼中的和解。要正确认识诉讼和解的内涵，首要的问题是如何准确界定诉讼和解的性质。关于诉讼和解的性质，国内外学者们的认识并不一致。在日本，学界对诉讼和解性质的认识主要有以下三种观点：第一，私法行为说。该说认为诉讼和解是“当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。其诉讼终了的效果，是由于诉讼标的消灭或者伴随着当事人的撤诉来说明的。”第二，诉讼行为说。该说认为诉讼和解是“完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。”因此，“它应具有与法院判决相同的既判力和执行力。”第三，两种性质说。该说认为诉讼和解兼有民法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系：如果和解契约无效撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。3上述观点的主要分歧表现在对以下两个问题的不同理解上4：诉讼和解的效力是来自私法上的协议，还是来自诉讼上的替代判决？诉讼和解的效力是应适用民法上契约有效的要件，如有瑕疵就应宣布其无效或可撤销，还是承认其既判力而不议论其内容？但任何争议必然有其共同的出发点或者说理论前提，上述观点共同的理论前提是：把诉讼和解看作一种纠纷解决方式。在此基础上，学者们才有可能进一步考察其效力来源（第一个问题）及效力的具体内容（第二个问题）。只是由于考察的角度不同，才导致了完全不同的结论。比如，第一种观点认为诉讼和解的效力来自民法上的契约及其“公证”，第二种观点认为其效力来自诉讼上的替代判决；而第三种观点是前两种观点的折衷。对其效力来源的不同认识又直接导致了对其效力具体内容的不同认识。笔者认为，把诉讼和解看作一种纠纷解决方式，并以此为讨论的出发点，无疑是正确的。因为具有解决纠纷方面的巨大功能正是诉讼和解作为一项诉讼制度存在的基础。如果不具备解决纠纷的功能和效力，则诉讼和解与民诉法上的撤诉制度之间的差别就会极为模糊和不重要，其存在的必要性将因此遭到怀疑。因此，“作为一种纠纷解决方式”是诉讼和解最重要的属性，对诉讼和解的一切分析均不应脱离其解决纠纷的过程。5基于上述认识，笔者认为，把诉讼和解的性质理解为“诉讼行为”更具有合理性。诉讼和解解决纠纷的过程大致可划分为两个阶段。第一个阶段是当事人自主协商，达成协议的阶段。在这一阶段，当事人在完全意思自治的状态下进行协商，谋求纠纷的解决，其行为与诉讼外和解并无实质性区别。第二个阶段是当事人将其协商的结果向法院进行相一致陈述的阶段。在此阶段，由于当事人仍然选择以诉讼上的途径解决其争议，而且其陈述必然导致诉讼上一定效果的发生（如法院对和解协议的审查、确认），这种行为就具备了“诉讼行为”的性质。而且该阶段也是决定诉讼和解的关键性阶段。因为只有当事人向法院进行了相一致的陈述，并经由法院审查，确认其协议，纠纷才最终以诉讼和解的方式解决，诉讼和解才最终成为一种纠纷解决方式而与诉讼外和解区别开来。因此，作为一种纠纷解决方式，诉讼和解只能被看作“诉讼行为”。“私法行为说”忽视了诉讼和解和诉讼外和解的差别，并与诉讼和解的实际过程不相符。“两种性质说”承认诉讼和解是诉讼行为，但同时却认为关于和解协议的效力应适用民法上契约有效的要件，这本身是自相矛盾的。6因为鉴于当事人具有以法院强制力解决其纠纷的主观意图，以及法院审查、确认和解协议时所体现的国家审判权，我们有理由认为：经法院确认的和解协议具有“替代判决”的效力。而判决的既判力决定了人们不能讨论其内容。所以，对和解协议不能适用民法上契约有效的要件。综上所述，笔者认为，诉讼和解，是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，并经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以解决纠纷、终结诉讼的行为。7第二节 诉讼和解的特征关于诉讼和解的特征，学者们有不少论述。比如“诉讼和解其基本特征有三：其一，诉讼和解是当事人之间合意达成协议的行为，当事人是和解的主体；其二，诉讼和解应在法官面前进行；其三，诉讼和解的目的是终结全部或一部分诉讼，和解协议必须经过法定程序记入案卷或作成裁判以发生终结诉讼的效力。”8笔者认为，无论对其特征如何描述，诉讼和解在功能上至少有三个要素9，即：第一，诉讼程序的关联（诉讼系属），即属于司法解决范畴，实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围；第二，当事人之间的合意，即属于当事人行使处分权的行为，往往是双方或一方让步、妥协的结果；第三，终结诉讼，即和解的结果意味着纠纷的解决和诉讼的终结，这一结果应产生诉讼终止和既判力的效果。对当事人和法院都具有约束力。因此，诉讼和解的特征主要表现在如下四个方面：一、与诉讼程序相关联即诉讼和解所要解决的纠纷属于司法解决范畴，且实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围。这是诉讼和解与诉讼外和解的区别所在。诉讼外和解是当事人在诉讼外，私下相互洽商消解纠纷的办法，而达成的协议，它完全是当事人行使自己权利的表现，与诉讼程序没有任何必然的关联性，在性质上类似于民事契约。而诉讼和解则不同，它“是指在诉讼进行中，由承审法官酌拟办法，劝谕原告和被告和解，经双方当事人达成合意，或由一方提出清偿办法，经他方接受，而成立的和解。”10诉讼和解只能是在诉讼程序正在进行的过程中双方达成的合意，诉讼程序开始之前双方达成的合意诉讼外和解，以及法庭审理结束后在执行过程中双方达成的合意执行中的和解从严格意义上来说都不属于我们所要探讨的诉讼和解的范畴。因此，与诉讼程序相关联是诉讼和解的时间性界限。二、当事人之间的合意性即属于当事人行使处分权的行为，是通过双方或一方的让步、妥协所达成的意思表示一致的结果。和解协议由当事人自主协商达成。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商，就解决纠纷的方式和内容达成意思表示一致的过程。“合意性”是诉讼和解与诉讼外和解的共同特征。基于这一特征，在制度上就应该充分尊重当事人的合意，在当事人协商过程中，法院不得介入。诉讼和解与法院调解之间的区别是明显的。“法院调解是在人民法院审判人员的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人双方达成协议，解决纠纷。而且，审判人员在调解时往往主动提出解决纠纷的具体方案，以供当事人双方进行协商。”11由此可见，当事人之间解决纠纷的协议是否在审判人员的直接介入及主持下达成的，是区分诉讼和解与法院调解的关键所在。当然，在这里有必要说明的是，在有些国家，法官对于当事人双方的和解也是有着程度不同的介入的。比如日本新民事诉讼法第89条规定：“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或者使受命法官或受托法官尝试和解。”12德意志联邦共和国民事诉讼法第279条规定：“不问诉讼进行到何程度，法官应该注意使诉讼或各个争点得到和好的解决，法官为了试行和解，可以把当事人移交给受命法官或受托法官。”13很明显，“尝试和解”也好，“试行和解”也罢，都没有将法官直接介入其中并提出和解方案的可能性加以排除。这样一来，以我们的观点来看，则诉讼和解与法院调解区别甚微。但本文主要立足于我国法律规定和司法实践的具体情况。如我国民事诉讼法14第51条规定，“双方当事人可以自行和解”，第9条规定，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”至少从法律条文的规定来看，立法者在设计和解制度和调解制度时，对法官是否能直接介入以及介入的深度是有明显的倾向性的：和解的立法出发点在于当事人方面，当事人是立法设计的核心；而调解则被立法者定位于法院的职权行为，制度设计是围绕着如何有利于鼓励法官多做调解工作，如何有利于法院职权的充分发挥。三、和解协议须经过法院审查双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述15，由法院对和解协议的合法性进行审查。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。这一点也是诉讼和解与原告撤诉的区别所在。撤诉是单方当事人的诉讼行为，仅原告向法院作出撤诉申请即可发生，而诉讼和解是“联合诉讼行为”，必须要有双方当事人向法院进行相一致的陈述，并进行以和解方式终结诉讼的意思表示方可达成。和解协议发生效力前，还必须由法院对其合法性进行审查。由于经法院认可的和解协议将具有替代判决的效力，因此，在此之前由法院对其合法性进行审查成为必要。但此处的“合法性”并非严格的实体合法性，而是只要不违反相关法律的禁止性规定，即应认为其合法。这一点是由诉讼和解过程的双方“合意性”决定的。四、合法和解协议效力的法定性经法院确认的合法的和解协议，一般而言，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。各国法律规定，经法院确认或核准的和解协议法律效力较高，表现为：一是有终审判决的效力；二是其有执行文书的效力。法国新民事诉讼法典16第131条规定，“见证、确认和解的笔录，可提交其节本。节本等于执行凭据。”即和解具有终审判决的效力，经法官确认的和解笔录的摘录能够作为执行文书。日本新民事诉讼法第267条规定，“将和解或者放弃或承诺请求记载于笔录时，该记载具有与确定判决同等效力。”按一般确定判决的效力，有形式上的确定力与实质上的确定力两种。所谓形式上的确定力，指