建设工程施工合同篇中院例释样本.doc

建设工程施工协议篇青岛中院审判例释之八 1、未取得土地使用权证、计划许可证、施工许可证能否认定建设工程协议无效?答：对于建设工程施工协议要尽可能作有效解释。只有当协议违反了法律、行政法规强制性要求，且该强制性要求属于效力性规范，才可确定无效。土地使用权证、计划许可证、施工许可证属于管理性规范，而非效力性规范，所以未取得土地使用权证、计划许可证、施工许可证不影响协议效力。发包人所以主张协议无效，不予支持。因未取得上述证件被相关ZF主管部门责令停建当事人可行使解除权。 2、建设工程施工协议无效情形有哪些? 答：建设工程施工协议含有下列情形之一，应该依据协议法第五十二条第(五)项要求，认定无效： (1)承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级； (2)没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义； (3)建设工程必需进行招标而未招标或中标无效； (4)承包人非法转包、违法分包建设工程。 附：最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释(以下简称解释)第一条建设工程施工协议含有下列情形之一，应该依据协议法第五十二条第(五)项要求，认定无效； 一、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级； 二、没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义； 三、建设工程必需进行招标而未招标或中标无效。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义和她人签署建设工程施工协议行为无效。人民法院能够依据民法通则第一百三十四条要求，收缴当事人已经取得非法所得。 3、对发、转、分包有哪些严禁性要求? 答：对发、转、分包有以下严禁性要求： (1)发包方面，严禁发包人将工程肢解发包； (2)转包方面，严禁承包人将全部工程转包给她人和将全部工程肢解后以分包名义分别转包给她人； (3)分包方面，严禁承包人将建设工程主体结构施工分包给她人，严禁承包人将工程分包给不含有对应资质条件单位或个人，严禁分包单位将其承包工程再分包。 附：建筑法第二十四条提倡对建筑工程实施总承包，严禁将建筑工程肢解发包。 建筑工程发包单位能够将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也能够将建筑工程勘察、设计、施工、设各采购一项或多项发包给一个工程总承包单位；不过，不得将应该由一个承包单位完成建筑工程肢解成若干部分发包给多个承包单位。 第二十八条严禁承包单位将其承包全部建筑工程转包给她人，严禁承包单位将其承包全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给她人。 第二十九条建筑工程总承包单位能够将承包工程中部分工程发包绘含有对应资质条件分包单位；不过，除总承包协议中约定分包外，必需经建设单位认可。施工总承包，建筑工程主体结构施工必需由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位根据总承包协议约定对建设单位负责；分包单位根据分包协议约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位负担连带责任。 严禁总承包单位将工程分包给不含有对应资质条件单位。严禁分包单位将其承包工程再分包。4、什么是劳务分包?劳务分包效力怎样确定？答；劳务分包又称劳务作业分包，是指总承包人或分包人和特殊专业分包人，将其承包工程劳务作业发包给劳务承包人完成活动。劳务分包含有以下特征：劳务承包人仅提供劳务，而材料、机具、技术管理等工作由发包人负责；劳务承包人收取是人工费，不是工程费。劳务承包人亦应含有对应资质；劳务分包无需经过发包人或总承包人同意总承包人、分包人、专业技术承包人均可将劳务性作业分包给劳务承包人完成，而不应认定为违法分包。当事人所以请求确定劳务分包无效，不予支持。 劳务分包作业包含：木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、布架线作业，累计十三种。 附：解释第七条含有劳务作业法定资质承包人和总承包人、分包人签署劳务分包协议，当事人以转包建设工程违反法律要求为由请求确定无效，不予支持。 5、怎样认定非法转包? 答：依据国务院建设工程质量管理条例第78条要求，非法转包，是指承包单位承包建设工程后不推行协议约定责任和义务，将其承包全部建设工程转给她人，或将其所承包全部建设工程肢解以后以分包名义分别转给其它单位承包行为。具体审查时，应注意以下多个方面：(1)协议主体是否变更或实际变更；(2)现场管理人员隶属关系和申报质量监督时是否一致；(3)管理人员到位情况；(4)工程原材料是否由承包人供给；(5)用于工程施工大型机具、设备、设施是否为承包人全部等。 附：建设工程质量管理条例第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应该由一个承包单位完成建设工程分解成若干部分发包给不一样承包单位行为。 本条例所称违法分包，是指下列行为： (一)总承包单位将建设工程分包给不含有对应资质条件单位； (二)建设工程总承包协议中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包部分建设工程交由其它单位完成； (三)施工总承包单位将建设工程主体结构施工分包给其它单位； (四)分包单位将其承包建设工程再分包。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不推行协议约定责任和义务，将其承包全部建设工程转给她人或将其承包全部建设工程肢解以后以分包名义分别转给其它单位承包行为。 6、发、承、转、分包人及实际施工人之间发生纠纷，诉讼主体怎样确定? 答：(1)因建设工程质量发生争议，发包人能够将总承包人、分包人和实际施工人列为共同被告提起诉讼； (2)承包人和发包人内部不含有法人资格部门签署协议，承包人起诉，应列发包人为诉讼主体； (3)承包人有营业执照分支机构对外签订协议发生纠纷，该分支机构可作为适格主体起诉或应诉；发包人将承包人及其分支机构列为共同被告，可判令承包人及其分支机构共同负担责任；(4)实际施工人为追索工程款、劳务费等，能够将转包人、违法分包人作为被告起诉； (5)为追索工程款、劳务费，实际施工人以发包人为被告起诉，法院应该追加转包人或违法分包人参与诉讼。 附：解释第二十五条因建设工程质量发生争议，发包人能够以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应该依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院能够追加转包人或违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任。 7、发包人对“实际施工人”负担是何种性质责任? 答：依据解释第二十六条要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任并非连带责任，而是一个补充责任。在清偿次序上，应该首先依据协议相对性由实际施工人直接协议相对人负担清偿责任然后由发包人在欠付工程价款范围内负担补充责任。 附：建筑法第二十九条建筑工程总承包单位能够将承包工程中部分工程发包给含有对应资质条件分包单位；不过，除总承包协议中约定分包外，必需经建设单位认可。施工总承包，建筑工程主体结构施工必需由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位根据总承包协议约定对建设单位负责；分包单位根据分包协议约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位负担连带责任。 严禁总承包单位将工程分包给不含有对应资质条件单位。严禁分包单位将其承包工程再分包。 8、怎样区分正当分包和违法分包? 答：分包是指已经和发包人签订协议总承包人，将其承包工程一部分交给分包人完成。总承包人经发包人同意将部分工程分包给有对应资质施工人。属正当分包。违法分包，是指下列行为：(1)总承包单位将工程分包给不含有对应资质单位；(2)总承包协议中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包部分工程交给其它单位完成；(3)总承包单位将工程主体部分分包给她人；(4)分包单位将承包工程再分包。 9、怎样处理“黑白”协议? 答：依据最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释(以下简称解释)第二十一条要求，“当事人就同一建设工程另行签订协议和经过立案中标协议实质性内容不一致，应该以立案中标协议作为结算工程款依据”。当“黑协议”约定工程价款、质量、工期等重大事项和中标协议存在较大差异时，应以中标协议约定条款作为结算工程款依据。对“立案中标协议”应作严格文义解释，应限于依据相关要求必需进行招投标且确实进行了招投标活动并依据招投标结果签定了协议；未进行招投标活动或未进行实质意义上招投标话动而编造当事人明确表示仅用于立案以办理建设工程手续“中标协议”，不属于解释要求“立案中标协议”，不能作为结算工程款依据。另外，中标协议是否立案不影响中标协议生效，而只是从证据法意义上确定以立案协议作为结算工程款依据。 10、法院能否处理一方提出要求对方开具发票等税务方面纠纷? 答：依据发票管理措施要求，国家税务总局负责全国发票管理工作，未按要求开具发票，属于违反发票管理法规行为，由税务机关依法进行行政处罚，如责令限期更正、罚没等。可见，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当事人在诉讼中提出开具发票请求，应不予审理。 11、怎样区分“挂靠”和企业内部承包? 答：在审判实践中，要将企业内部承包和“挂靠”区分开来。建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在企业内部经过招投标来确定工程项目标责任人，并组建项目部为其施工，这属于企业内部正常管理活动，也符合市场经济要求，应该得到法律肯定，不应认定属“挂靠”行为。在内部承包认定上应从宽把握。只要建筑企业能采取方法、分配人员直接参与工程施工、对外实际上也直接向发包人负担协议上权利和义务，就应认定为内部承包，而不应认为是“挂靠”。 12、农村建房、建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖鸡舍、猪圈等对承包人资质有何要求? 答：原村镇建筑工匠从业资格管理措施曾要求，含有对应资格个体工匠能够在法定范围内从事部分建筑施工。鉴于村镇建筑工匠从业资格管理措施现已失效所以对农民自建低层(二层以下)房屋和构建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖鸡舍、猪圈等，不需施工资质，不适用建筑法不因承包人无资质而认定协议无效。对其它农村建房纠纷，如农村厂房、网点房及二层以上民房，均适用建筑法，要求工程承包人须取得相关资质不然协议无效。 附：建筑法第八十三条 自治区、直辖市人民ZF确定小型房屋建筑工程建筑活动参考本法实施。 依法核定作为文物保护纪念建筑物和古建筑等修缮依据文物保护相关法律要求实施。 抢险救灾及其它临时性房屋建筑和农民自建低层住宅建筑活动，不适用本法。 13、未采取书面形式台同是否有效? 答：协议法第三十六条要求：“法律、行政法规要求或当事人约定采取书面形式签订协议，当事人未采取书面形式但一方已经推行关键义务，对方接收，该协议成立。”所以，双方当事人即使未签署书面协议，但如工程已经完工或承包人已经推行关键协议义务，且不含有其它法定无效情形，应按有效处理。假如还未推行，应视为协议不成立。 14、许可重新判定情形有哪些? 答：以下五种情形许可重新判定： (1)判定机构或判定人员不含有相关判定资格； (2)判定程序严重违法； (3)一方当事人自行委托相关部门作出判定结论，另一方当事人有证据足以反驳； (4)人民法院委托判定部门作出判定结论显著依据不足； (5)经过质证认定不能作为证据使用其它情形。 附：最高人民法院相关民事诉讼证据若干要求第二十七条 当事人对人民法院委托判定部门作出判定结论有异议申请重新判定，提出证据证实存在下列情形之一，人民法院应予准许： (一)判定机构或判定人员不含有相关判定资格； (二)判定程序严重违法； (三)判定结论显著依据不足； (四)经过质证认定不能作为证据使用其它情形。 对有缺点判定结论，能够经过补充判定、重新质证或补充质证等方法处理，不予重新判定。 第二十八条 一方当事人自行委托相关部门作出判定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新判定，人民法院应予准许。 15、不许可重新判定情形有哪些？ 答：法院委托判定后，当事人对判定结论不服请求重新判定，只要判定机构、人员有对应资质，判定程序正当且经过质证，判定人员出庭回复通常不予支持。经法院正当传唤，一方当事人无正当理由未出庭对判定结论进行质证法院依据判定结论作出缺席判决后，当事人在其它诉讼程序中对判定结论提出异议，请求重新判定，通常亦不予支持。 16、发包人收到决算书，在约定时间内不予回复，该决算书能否作为定案依据? 答：依据解释第二十条要求：“当事人约定，发包人收到完工结算文件后，在约定时限内不予回复，视为认可完工结算文件，根据约定处理。承包人请求根据完工结算文件结算工程价款，应予支持。”建设部，国家工商局制订建设工程协议格式文本通用条款第33条第3款仅是对利息起算和违约责任负担作出了约定，假如双方当事人适用建设部、国家工商局制订建设工程协议格式文本签署了协议但未在专用条款中对“超出28天不回复即视为认可”作出明确约定在此情况下，不能简单推论出双方当事人含有“超出28天不回复即视为认可”意思表示，不应视为当事人在协议中约定了发包人收到承包人单方出具结算汇报在28天内不予回复，给予认可，该决算书不能作为定案依据。 17、当事人约定违约金过高，怎样处理? 答：协议法第一百一十四条等要求已经确定违约金含有赔偿和处罚双重性质，但以赔偿守约方损失为关键功效，而非严厉处罚违约方。因为支付违约金是违约方负担民事责任关键方法之一，所以对数额过高违约金条款，能够依据当事人请求合适进行调整对于当事人未提出调整违约金请求不得主动援引协议法要求干预协议明确约定；对当事人主张方法不宜苛刻要求，当事人能够经过反诉方法提出，也能够经过抗辩方法主张，均可视为当事人提出申请；相关违约金过高认定标准问题，应该以实际损失为基础，兼顾协议推行情况、当事人过失程度和预期利益等原因，由人民法院依据公平标准、老实信用标准给予衡量。 18、怎样确定逾期付款利息起算点? 答：(1)协议对于付款期限有明确约定，从其约定； (2)协议没有约定或约定不明确，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付，为交付之日；没有交付，为提交完工结算文件之日；工程未交付工程价款也未结算，为当事人起诉之日。 附：解释第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，根据约定处理；没有约定，根据中国人民银行公布同期同类贷款利率计息。 第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付，为交付之日； (二)建设工程没有交付，为提交完工结算文件之日； (三)建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。19、工程质量有瑕疵，怎样支付工程款? 答：工程存在质量瑕疵，承包人应负担违约责任。发包人以此作为拒付工程款抗辩，应具体分析： (1)如工程质量发觉在完工验收之前发包人不得以此作为拒付工程款抗辩； (2)如工程已完工验收后发觉工程有质量问题，分两种情况： 工程质量合格但存在着一定质量瑕疵，发包人应依据协议约定支付工程款，质量瑕疵不能作为拒付工程款抗辩，但能够作为减付工程款抗辩； 工程质量不合格，修复后仍不合格，发包人能够拒绝支付工程款。 20、发包人提前使用工程发生质量纠纷怎样处理？ 答：依据解释第十三条要求，建设工程未经验收，发包人私自接收使用，承包人只对工程主体结构、基础工程质量在协议期限内负担责任其它质量问题应由发包人自负。附：解释 第三条建设工程施工协议无效，且建设工程经完工验收不合格根据以下情形分别处理： (一)修复后建设工程经完工验收合格，发包人请求承包人负担修复费用，应予支持； (二)修复后建设工程经完工验收不合格，承包人请求支付工程价款，不予支持。 因建设工程不合格造成损失，发包人有过失，也应负担对应民事责任。 2l、质量责任诉讼时效怎样确定? 答：国务院建设工程质量管理条例第四十条要求了具体保修期限，有质量问题应在要求保修期内提出。有证据证实质量问题发生在要求保修期内应以该条例确定期间到期后十二个月内提起主张，不然不予支持。具体工程保修期限以下： (1)基础设施工程、房屋建筑地基基础工程和主体结构工程，为设计文件要求该工程合理使用年限； (2)屋面防水工程、有防水要求卫生间、房间和外墙面防渗漏为5年； (3)供热、供冷系统为两个采暖期，供冷期；电气管线，给排水管道，设备安装，装修工程为2年。其它项目标保修期限由发包方和承包方约定。需要注意是，保修期自完工验收合格之日起计算。 附：建设工程质量管理条例第四十条 在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为： (一)基础设施工程、房屋建筑地基基础工程和主体结构工程，为设计文件要求该工程合理使用年限； (二)屋面防水工程、有防水要求卫生间、房间和外墙面防渗漏，为5年； (三)供热和供冷系统，为2个采暖期、供冷期； (四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 其它项目标保修期限由发包方和承包方约定。 建设工程保修期，自完工验收合格之日起计算。 22、建设工程施工协议实际竣日期怎样确定? 答：协议约定了完工日期，应以协议约定为准；如双方以后另行协议将工期顺延，应以重新确定完工日期为准；如因发包人原因延误工期，应该将延误合理时间在工期中给予扣除。对于实际完工时间，应严格根据解释第十四条要求处理：(1)以完工验收合格时间为准；(2)建设工程施工基础完成，而且已经符合国家要求验收标准，发包人拖延验收，以承包人提交验收汇报之日为准；(3)工程未经验收，发包人私自使用，以转移占有建设工程之日为准。 需要说明是，解释第14条要求适适用于对实际完工日期有争议，通常是无书面协议约定情况。协议领域遵照有约定从约定，法不严禁则许可标准。若当事人对实际完工时间确实定方法另有约定，应尊重当事人约定。解释中“完工验收合格之日”应以相关单位在完工验收汇报立案表盖章时间为准，而是否实际上在主管部门立案，不影响完工日期确实定。 附：解释第十四条当事人对建设工程实际完工日期有争议，根据以下情形分别处理： (一)建设工程经完工验收合格，以完工验收合格之日为完工日期； (二)承包人已经提交完工验收汇报，发包人拖延验收，以承包人提交验收汇报之日为完工日期； (三)建设工程未经完工验收，发包人私自使用，以转移占有建设工程之日为完工日期。 23、建设工程施工协议解除条件是什么? 答：发包人请求解除条件： (1)承包人明确表示或以行为表明不推行协议关键义务； (2)承包人在约定期限内来完工，且在发包人催告合理期限内未完成； (3)已完成工程质量不合格，并拒绝修复； (4)将承包工程非法转包、违法分包。 承包人请求解除条件： (1)经承包人在合理期限内催告支付工程款，发包人仍未按约定支付； (2)提供关键建筑材料、构配件和设备不符合强制性标准； (3)经承包人在合理期跟内催告不推行协议约定帮助义务。 附：解释第八条承包人含有下列情形之一发包人请求解除建设工程施工协议，应予支持： (一)明确表示或以行为表明不推行协议关键义务； (二)协议约定期限内没有完工，且在发包人催告合理期限内仍未完工； (三)已经完成建设工程质量不合格。并拒绝修复； (四)将承包建设工程非法转包、违法分包。 第九条 发包人含有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告合理期限内仍未推行对应义务，承包人请求解除建设工程施工协议，应予支持： (一)未按约定支付工程价款； (二)提供关键建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准； (三)不推行协议约定帮助义务。 24、建设工程施工协议解除后怎样处理? 答：协议解除后，除依据协议法第九十七、第二百六十二条相关要求处理外，具体应参考解释第十条要求给予处理，即协议解除后，已经完成工程质量合格，发包人应该按约定支付工程款；已经完成工程质量不合格，参考解释第三条要求处理。因一方违约造成台同解除，违约方应该赔偿所以给守约方造成损失。 这里需要注意是： (1)不管协议是否有效，只要工程质量合格，就应按约定支付工程款；不管协议是否有效只要工程质量不合格，适用标准是相同，即修复后建设工程经完工验收仍不合格，承包人请求支付工程款不予支持。因不合格造成其它损失，发包人有过失应负担对应民事责任。 (2)协议被解除后已经推行部分质量合格，不发生恢复原状法律后果，一方当事人要求恢复原状不予支持。 (3)协议被解除后，质量不合格但仍有利用价值，只要发包人请求降低工程款或承包人负担修复费用，法院应该许可，修复后仍不合格且已无利用价值，应准予恢复原状。 (4)赔偿范围：包含实际损失和可得利益损失。 (5)当事人请求解除协议，应一并处了解除后相关事项。 附：协议法第九十七条 协议解除后，还未推行，终止推行；已经推行，依据推行情况和协议性质，当事人能够要求恢复原状、采取其它补教方法、并有权要求赔偿损失。 第二百六十二条 承揽人交付工作结果不符合质量要求，定作人能够要求承揽人负担修理、重作、降低酬劳、赔偿损失等违约责任。 解释第十条 建设工程施工协议解除后，已经完成建设工程质量合格发包人应该根据约定支付对应工程价款；巳经完成建设工程质量不合格参考本解释第三条要求处理。因一方违约造成协议解除，违约方应该赔偿所以而给对方造成损失。 25、建设工程施工协议被确定无效后，怎样处理? 答：依据协议法第五十二条，建筑法第二十七条、第二十八条、第二十九条，解释第一条、第四条要求，建设工程施工协议被确定无效，但建设工程经完工验收合格，承包人请求参考协议约定支付工程价款，应予支持。建设工程施工协议无效，且建设工程经完工验收不合格，根据以下情形分别处理： (1)修复后建设工程经完工验收合格发包人请求承包人负担修复费用，应予支持。 (2)修复后建设工程经完工验收不合格，承包人请求支付工程价款，不予支持。因建设工程不合格造成损失，发包人有过失，也应负担对应民事责任。 (3)当事人请求确定协议无效，应一并处理协议无效后相关事项。 附：协议法第五十二条有下列情形之一，协议无效： (一)一方以欺诈、胁迫手段签订协议，损害国家利益； (二)恶意串通损害国家、集体或第三人利益； (三)以正当形式掩盖非法目标； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规强制性要求。 建筑法第二十七条大型建筑工程或结构复杂建筑工程能够由两个以上承包单位联合共同承包。共同承包各方对承包协议推行负担连带责任。 两个以上不一样资质等级单位实施联合共同承包，应该根据资质等级低单位业务许可范围承揽工程。 第二十八条 严禁承包单位将其承包全部建筑工程转包给她人，严禁承包单位将其承包全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给她人。 第二十九条 建筑工程总承包单位能够将承包工程中部分工程发包给含有对应资质条件分包单位；不过，除总承包协议中约定分包外，必需经建设单位认可。施工总承包，建筑工程主体结构施工必需由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位根据总承包协议约定对建设单位负责；分包单位根据分包协议约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位负担连带责任。 严禁总承包单位将工程分包给不含有对应资质条件单位。严禁分包单位将其承包工程再分包。 解释第一条建设工程施工协议含有下列情形之一，应该依据协议法第五十二条第(五)项要求，认定无效： 一、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级； 二、没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义； 三、建设工程必需进行招标而未招标或中标无效。 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义和她人签署建设工程施工协议行为无效。人民法院能够依据民法通则第一百三十四条要求收缴当事人已经取得非法所得。 26、在发包人和总包人约定付款期限未届满情况下。实际施工人可否要求发包方负担连带责任? 答：应该明确，解释第二十六条从保护农民工利益角度，突破协议相对性原理，要求实际施工人能够直接向发包人主张本应由承包人主张工程款。在发包人所欠工程款未到约定付款期限(发包人和承包人约定正当有效)情况下，实际施工人只能向承包人主张权利，而不能向发包人主张该款。 附：解释第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应该依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院能够追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任。 27、装饰装修工程对承包人有没有资质要求怎样确定该类纠纷案由? 答：中国建筑法第二条要求，建筑活动是指各类房屋建筑及其隶属设施建造和和其配套线路、管道、设备安装活动。国务院建设工程质量管理条例第二条要求，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。因为建设工程质量管理条例将装修工程要求为建设工程，对承包人标准上有资质要求。值得注意是，依据新修改民事案件案由要求，对该类协议案由应确定为装饰装修协议。但在实践中，因为家庭居室装饰装修工程往往工程量少、造价低，所以，该类纠纷不属于建筑法调整范围，而应该依据协议法中相关承揽协议要求，并参考建设部3月5日公布住宅室内装饰装修管理措施给予处理。 附：建筑法第二十六条承包建筑工程单位应该持有依法取得资质证书，并在其资质等级许可业务范围内承揽工程。 严禁建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或以任何形式用其它建筑施工企业名义承揽工程。严禁建筑施工企业以任何形式许可其它单位或个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。 建设工程质量管理条例第二条凡在中国境内从事建设工程新建、扩建、改建等相关活动及实施对建设工程质量监督管理，必需遵守本条例。 本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 28、建筑企业承接工程所需资质等级应由建设部或建筑工程管理局认定颁发证书，而审判中有“行业协会”颁发资质证书效力怎样确定? 答；依据建设部公布建筑业企业资质管理要求第4、第7条，国务院建设行政主管部门负责全国建筑业企业资质归口管理工作。建筑业企业应该向企业注册所在地县级以上地方人民ZF建设行政主管部门申请资质。所以，对“行业协会”颁发资质证书效力，依法不应确定。 附：建筑业企业资质管理要求第四条 国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质统一监督管理。国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等相关部门配台国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资质管理工作。 省、自治区、直辖市人民ZF建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质统一监督管理。省、自治区、直辖市人民ZF交通、水利、信息产业等相关部门配协议级建设主管部门实施本行政区域内相关资质类别建筑业企业资质管理工作。第七条 施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列根据工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别根据要求条件划分为若干资质等级。 29、怎样认定把握判定机构“判定资质”正当性问题? 答：依据全国人大常委会相关司法判定管理问题决定，国家对法医、物证、声像资料判定人和判定机构实施登记管理，对房产评定、工程造价等其它方面司法判定，现在还未纳人司法行政部门管理，判定机构无须持有省司法厅颁发证书。依据最高法院相关要求，从事房产评定、工程造价等司法判定业务机构要在特定法院进行登记、注册并公告。只有进人该法院判定机构名册，才有可能接收承接该法院委托判定业务。若法院委托判定机构未在该法院进行登记，该判定机构可视为无资质。 司法实践中，有当事人对一些判定机构持有国家发改委颁发价格鉴证机构资质证和价格鉴证师执业资格证提出异议，认为只有持有建设主管部门颁发工程造价企业资质证和工程造价师资个格证，才能进行工程造价判定。我们认为依据相关要求，两家部委颁发证书全部正当有效，不要轻易否定其效力。 附：全国人民代表大会常务委员会相关司法判定管理问题决定第二条国家对从事下列司法判定业务判定人和判定机构实施登记管理制度： (一)法医类判定； (二)物证类判定； (三)声像资料判定； (四)依据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定其它应该对判定人和判定机构实施登记管理判定事项。 法律对前款要求事项判定人和判定机构管理另有要求从其要求。