公司理性自治视阅下有限公司分红的任意性规则建构——基于对“分红预先安排”的实践考察.pdf

96GraduateLaw ReviewOct20232023年1 0 月Vol.38NO.II研究生法学第38 卷第2 期公司理性自治视阅下有限公司分红的任意性规则建构基于对“分红预先安排”的实践考察孙彦东：摘要由于外部规制难以充分回应股东压制难题，公司治理实践中的中小股东通过设定分红的时间、额度和其他条件等“分红预先安排”来防范大股东的事后压制。此种个性化安排作为理性自治的产物，可与董事损害之诉、强制分红之诉、公司决议撤销之诉等制度相协同，保护中小股东的分红权益。以激活公司的理性自治、疏解分红中的股东压制问题为目标，我国公司法不妨通过构建赋权性规则与缺省性规则吸收这一实践思路，敦促公司形成事先安排。首先，赋权性规则可以提示“分红预先安排”的可行内容。其次，对于缺省性规则，其预设规则可设置为反向三分之二多数决，既可保持公司法的体系自洽，亦可确保分红安排的实现；其变更规则可设置为全体一致决，防止大股东对既有安排的肆意变更。关键词公司治理股东压制分红预先安排任意性规则软家长主义一、问题的提出不同于英美国家，我国的公司股权结构一般较为集中，常常表现为“一股独大”的态势。在资本多数决的公司治理基本框架下，公司的中小股东常常面临来自大股东的压制。尤其是盈余分配方面，大股东拒绝分红往往意味着中小股东无法实现其最重要的投资目的一一获取股利。2 针对此问题，最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法）若干问题的规定（四）（以下简称公司法司法解释（四）第1 5 条明确了股东的强制盈余分配请求权，但是实践证明其能够发挥的作用十分有限，面临着许多司法适用中的困境。3因此，在公司治理实践中，一些投资者为了维护自身的投资利益采取了“分红预先安排”的方式，在公司章程、投资协议中通过与其他投资者的博奔谈判，提前设定预期分红安排来确定自身的利益。4这种预设框架并非中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第34条规定的股东间横向分红比例的另行约定，而是对公司何种情况下应当对股东进行分红、分配多少税后利润等问题的约*孙彦东，中国政法大学民商经济法学院经济法专业2 0 2 1 级硕士研究生，中国政法大学互联网金融法律研究院助理研究员（1 0 0 0 8 8）。本文系2 0 2 0 教育部哲社科重大攻关项目“数据法学内容和体系研究”（项目号：2 0 JZD020）的阶段性研究成果1参见李建伟：公司制度、公司治理与公司管理，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第1 1 8 页。21参见李建伟、茅院生：有限公司强制分配股利之诉的法理基础，载当代法学2 0 1 0 年第2 期，第33-34页。3】参见黄盛秦、武坚：有限责任公司股东强制盈余分配请求权的司法困境与出路，载行政与法2 0 1 8年第1 期，第7 5 页。4譬如某公司章程中规定“分红的比例不低于净利润的40%，不高于净利润的6 0%”，参见浙江省杭州市西湖区人民法院民事判决书，（2 0 2 0）浙0 1 0 6 民初39 6 8 号。基于对“分红预先安排”的实践考察孙彦东：公司理性自治视阈下有限公司分红的任意性规则建构定。一些投资者甚至通过“反向协商一致”5 的规则设计来重塑公司分红事项中的权力结构。6 实质上“分红预先安排”是对事后具体分红决议的约束与引导，是中小股东为了预防股东压制、保障其自身分红期待的重要尝试。公司法应引导公司慎独自律，树立个性化章程设计优位的理念，预防公司自治失灵、滥用和异化现象。7 规定公司分红事项的“分红预先安排”属于公司自治范畴，公司法应当予以尊重与保护。那么，此类个性化的“分红预先安排”产生的现实原因是什么？若公司法对“分红预先安排”的实践做法在规范制度中进行回应，那么它在公司法制度体系中的定位是什么？也即：如何处理其与强制分红、决议效力瑕疵、董事损害赔偿等现有制度的关系？公司法在对市场主体进行公司治理基础制度供给时，又应当以何种规则设计思路对这种实践经验进行吸收？这些均系值得探讨的问题。因此，本文在提出问题后，将剖析“分红预先安排”这一实践现象的理论根源，并考察其在实践中的表现形式以及其与现有制度的关系，进而依托“软家长主义”理论探讨以任意性规则为核心的建构方案。二、理论根源：外部干预难以应对股东压制问题“分红预先安排”产生的直接动因是小股东希望采取一定措施来预防大股东的事后压制，而深层次原因则是公司法律制度对股东压制问题的规制不足。在我国，大股东对小股东的压制问题为公司治理的主要矛盾，其关键症结在于大股东滥用公司控制权。公司分红既是股东压制的频发事项，也是小股东的核心关切。通过分析公司法在解决公司分红中股东压制问题时所面临的困境以及现有救济路径的不足，可以剖析出“分红预先安排”产生的现实根源，这也是进一步完善制度的基础。（一）规制股东压制的两难困境股东压制问题的产生根基是资本多数决所必然伴随的多数表决权对少数表决权的意思吸收，也即“多数派暴政”是公司自治的“内生性机能障碍”。8 虽然资本多数决可能被大股东滥用而异化，9但是并不意味着必须否定资本多数决原则。目前，这一原则仍是各国公司法的通存原则。这是因为，在没有特殊约定的情况下大股东之所以拥有更多的表决权，在于其对公司拥有更多的出资，而更多的出资意味着承担着更大的风险。相比于中小股东，大股东的利益与公司具有更多的一致性。大股东的某些决策虽然可能对中小股东不利，但却可能符合公司的长远发展利益。因此，在规制股东压制问题时，立法者将面临规制过度与规制不足的两难困境，规制不足时难以保障中小股东利益，而规制过度亦可能有悖于市场商业逻辑，不符合公司长远利益。具体到公司的盈余分配问题，一方面，大股东由于享有控制利益，通常希望股东权益更多地以留存收益形式存在，从而掌控更多的可支配自由现金流以便图利自身，因此大股东一般不希望分配股利；1 0 另一方面，小股东会因其固有的投资分红需求倾向于“多分”。1 就公司经营而言，双方支持“少分”或“多分”的主张都有其表面上的正当化理由，警如“少分”可能是为了公司的发5】所谓“反向协商一致”最初见于WTO的争端解决机制，在决策时只有当所有成员国协商一致表示不通过某项议案，该议案才能被否决。反之，如果有一个成员国表示同意该议案就应通过。参见蔡剑波：WTO争端解决机制的“反向协商一致”规则研究，载当代法学2 0 0 3第1 期，第5 3页。6】，暨如某公司章程规定“公司每年现金分红的比例不低于可分配的利润的2 0%，但经公司股东会一致同意不分红的情况除外”，参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2 0 1 8）京0 1 0 8 民初1 2 6 6 5 号。7参见刘俊海：基于公司理性自治的公司法规范重塑，载法学评论2 0 2 1 年第5 期，第2-6 页。8参见蔡立东：公司治理中的“多数派暴政”问题，载法制与社会发展2 0 0 3年第5 期，第8 6 页。9参见朱慈蕴：资本多数决原则与控制股东的诚信义务，载法学研究2 0 0 4年第4期，第1 0 9 页。10】参见最高人民法院专家法官阐释疑难问题与案例指导编写组：最高人民法院专家法官阐释疑难问题与案例指导：公司法司法解释（四）卷，中国法制出版社2 0 1 7 年版，第1 9 2 页。11参见李鸣捷：论有限责任公司强制利润分配数额的确定，载西南政法大学学报2 0 2 1 年第3期，第5 5 页。.98第38 卷第2 期研究生法学展，1 2 因为公司的正常运行确实需要流动资金，如果公司处于扩张期，公司的现金储备将更加重要；“多分”则可以降低公司现金流的代理成本，1 3 同时分得股利是股东投资公司之终极目的，能在公司有盈余时以适当方式在适当时候分配适当股利是中小股东的合理期待。1 4 正所谓“多数权利意味着全部权利，少数权利意味着没有权利”1 5 ，在公司的实际运行中，大股东拥有资本多数决的“合法外衣”，1 6 通过任职薪酬与人事安排等方式实现自身利益，1 1 7 而没有获得分红的中小股东却无法分享公司的发展利益。由于上述公司商业运行中各方利益主张的复杂性，建构可以有效识别并应对股东压制的制度十分困难。警如我国公司法第2 0 条在理论层面可以成为控股股东的信义义务的规范基础，作为保护被压制的中小股东权益的路径之一，被寄望于能够充当一般性条款、提供一个兜底性救济方案；18但其作为原则性规定，条文表述的模糊性决定了它无法直接为司法实践提供足够的指引，1 9 理论层面也尚未形成可供操作的理论共识。2 0 实践中股东滥权的诉讼一般适用“谁主张谁举证”的规则。然而，中小股东通常没有参与公司管理而处于信息不对称的弱势地位，相应的举证难题使得公司法第2 0 条难以发挥作用。2 1 譬如，在“海南国升投资有限公司与海口世纪海港城置业有限公司损害公司利益责任纠纷案”一案中，法院认为，即使中小股东可以证明有关的交易价款与鉴定价款存在差距，但因其无法提供足够证据证明控股股东通过关联交易进行利益输送，驳回了原告的请求。2再如，在“济南鲍德彩板有限公司等与济南永君物资有限责任公司损害股东利益责任纠纷”一案中，二审法院认为，即使被诉控股股东存在滥权行为，作为原告的中小股东仍需举证证明实际损失数额。2 3 故有学者评论道，被排挤的中小股东本就难以获取公司相关资料，要求其证明相应内容，确实是“勉为其难”。2 41 除此之外，股权回购、司法解散等制度在理论层面具有提供救济的可能性，12参见胡改蓉：公司纠纷裁判中的利益平衡，载蒋锋、卢文道主编：证券法苑第2 8 卷，法律出版社2 0 2 0 年版，第1 9 2 页。13 See Michael C.Jensen,Agency Costs of Free Cash Flow,Corporate Finance,and Takeovers,76 American Economic Review323-329(1986).14】参见李建伟、茅院生：有限公司强制分配股利之诉的法理基础，载当代法学2 0 1 0 年第2 期，第35页。15赵旭东：公司治理中的控股股东及其法律规制，载法学研究2 0 2 0 年第4期，第9 8 页。16参见宋智慧：民主视域下的资本多数决异化根源研究，载河北法学2 0 0 9 年第8 期，第1 2 7-1 2 8页。17参见李建伟、茅院生：有限公司强制分配股利之诉的法理基础，载当代法学2 0 1 0 年第2 期，第34页。18】参见李建伟：股东压制的公司法救济：英国经验与中国实践，载环球法律评论2 0 1 9 年第3期，第1 5 6 页。19】参见郑佳宁、王凌杰：有限公司控股股东信义义务的适用，载经贸法律评论2 0 2 2 年第4期，第45页。20警譬如有观点认为，“在缺失法律规定的前提之下，没有任何依据可以认为在我国的法律上存在控制股东信义义务”，但通过解释公司法第2 0 条可以达到与信义义务规则相似的结论，参见朱大明：美国公司法视角下控制股东信义义务的本义与移植的可行性，载比较法研究2 0 1 7 年第5 期，第5 7-5 8 页；还有观点认为，第2 0条的作用仅为“权利不得滥用”这个一般性法律原则在公司法的具体体现，立法并未确立股东之间的信义义务，参见王湘淳：股东会决议撤销诉讼：功能重校与规则再造，载法学论坛2 0 1 8 年第1 期，第1 35-1 36 页；亦有观点指出，股东信义义务缺少制度生存土壤，禁止权利滥用规则无法延展出忠实、勤勉等信义义务的内涵，参见丁亚琪：实质董事的规范结构：功能与定位，载政法论坛2 0 2 2 年第4期，第1 2 0 页。凡此种种，可见目前学界尚未就这一问题形成理论共识。21参见傅穹、虞雅墨：我国控制股东信义义务的司法续造，载上海政法学院学报2 0 2 1 年第3期，第1 1 0 页。22最高人民法院民事裁定书，（2 0 1 9）最高法民申46 9 1 号。23 山东省济南市中级人民法院民事判决书，（2 0 2 0）鲁0 1 民终5 7 9 2 号。24参见傅穹、虞雅墨：控制股东滥用权利规制的司法观察及漏洞填补，载社会科学战线2 0 2 2 年第1期，第2 0 7-2 0 8 页。99基于对“分红预先安排”的实践考察孙彦东：公司理性自治视阈下有限公司分红的任意性规则建构但“这些救济措施与股东压制相牵连，却又遂巡于本身的适用条件之内”2 5 ，不能提供有效的救济路径。总之，由于大股东的滥权压制往往拥有“资本多数决”与“为公司利益”的合理外观，再加之中小股东天然处于信息不对称的弱势地位，外部干预与救济往往陷入“要么积极越位，要么消极缺位”的两难困境。26(二）王现行强制分红制度的适用难题为了应对盈余分配中的股东压制问题，公司法司法解释（四）引入了强制分红制度，其第1 5条前半句确立了原则上必须要求具备具体决议才可以请求法院强制分红的裁判规则。一般情况下只有具体的分红决议已经形成后，法院才可以判决强制分红，也即：只有股东的分红权已经从抽象权利转化为具体权利后股东才能行使分红请求权。同时，其后半句但书规定“但滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”，亦即当控股股东对中小股东进行压制，通过违反股东实质平等原则而变相不公平分配损害中小股东的权利时，2 7 可以由法院裁判强制公司向股东分红。但值得注意的是，尽管公司法司法解释（四）第1 5 条的“但书”条款作为人民法院对公司分红中股东压制难题的现实回应，具有一定的现实意义，但实际效果却不容乐观，在司法实践中只有少数裁判被支持，2 8 甚至有研究指出，在公司法司法解释（四）施行后法院支持中小股东利润分配诉请的比例不增反降。2 9 可见，这种事后的外部干预救济存在相当大的局限性。第一，强制分红制度作为司法救济具有事后性。就目前而言，此制度仅是人民法院的裁判规则，作为中小股东受到压制后才“亡羊补牢”的事后救济。诚然，此种救济制度可以对大股东的滥权行为形成一定的威慢，但该制度仅是法院出于“不得拒绝裁判”理念而设计的保护中小股东分红利益的裁判规则，这种事后的司法保护并不能从根本上疏解盈余分配中的股东压制问题。“司法保护的事后性”这一缺陷并不是指强制分配这一具体制度本身内容的错误或不恰当，而是指其在定位上的局限，也即目前的制度设计在股东完全自治与司法强制分配之间存在“制度阙如”。强制分红的责任性质可以从侧面印证这一论断，譬如目前有观点认为该责任是滥用股东权利侵害中小股东利益的商事侵权责任，30 而侵权责任是一种典型的事后救济。正如交通法律制度不仅仅应该规定汽车撞了行人应当赔偿的侵权责任规则，还应该设定汽车与行人应该遵循的行动指引，公司法作为公司治理框架这一“公共物品”的重要提供者，31 不仅应是法院裁判的法律依据，更应是所有公司利益相关者的行为准则与行动指南。立法应该寻求能事前疏解股东压制困境的有效方式，为投资者提供合理的行为模式参考，而不仅仅是事后的司法强制救济。第二，强制分红制度的干预范围具有局限性。公司法司法解释（四）第1 5 条的强制分配制度并不能周延地涵盖本应当分红的所有情况。一般认为，“不公平分配”是司法解释所确定的强制分25李建伟：再论股东压制救济的公司立法完善一一以公司法修订为契机，载北京理工大学学报（社会科学版）2 0 2 2 年第5 期，第5 6 页。26参见刘俊海：论控制股东和实控人滥用公司控制权时对弱势股东的赔偿责任，载法学论坛2 0 2 2年第2 期，第8 2 页。27】参见刘俊海：公司自治与司法干预的平衡艺术：公司法解释四的创新、缺憾与再解释，载法学杂志2 0 1 7 年第1 2 期，第42-44页。28】参见张红、裴显鹏：公司利润强制分配，载西北大学学报（哲学社会科学版）2 0 2 1 年第1 期，第34页。29参见李鸣捷：论有限责任公司强制利润分配数额的确定，载西南政法大学学报2 0 2 1 年第3期，第5 3页。30参见黄博文：强制利润分配请求权：价值、要件及私法效果，载北京化工大学学报（社会科学版）2019年第1 期，第5 8 页。31】参见美弗兰克伊斯特布鲁克、丹尼尔费希尔：公司法的经济结构，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第39 页。100第38 卷第2 期研究生法学红制度的核心特征，其指向的是公司控股股东滥用其权利“独自搜取利益”，32 违反股东平等原则致使公司的利益不正当流向特定股东。就这一方面而言，这一制度确立的目的是确保股东间分配的公平性，但同时其适用范围的局限性亦不言自明：若不能举证大股东滥用权利则无法适用此制度，而中小股东天然处于信息不对称的弱势地位，一般难以证明相关事项。例如，在“张曼丽、贵阳金蝶苑市场管理有限公司盈余分配纠纷”一案中，法院认为“张曼丽主张王远贵隐螨金蝶苑公司经营状况将公司收入存入个人账户，并转移资产至观山湖农贸中心，但未提供有效证据予以证明，本案不符合对金蝶苑公司进行强制盈余分配的实质条件”3。此时，中小股东除了在满足过分严昔的条件时可以援引公司法第7 4条请求公司回购股权外，341 仅得转让股权退出公司。因此，现行司法强制分红制度的适用范围具有明显的有限性。第三，由法官裁决的强制分红具有非专业性。对于法官而言，即使成功认定案件属于“不公平分配”而判决公司强制分红，亦难以妥善解决分红的具体数额问题，原因在于法官不具备相应的专业判断能力。具言之，公司是否应该分红、分红的比例如何确定等问题都属于公司商业判断范畴，相对于公司董事等管理层而言，法官对商事判断属于“外行”，35 法院原则上缺乏对其妥当性进行司法审查的正当依据和判断能力，36 此时就不宜由法官确定具体的数额。在司法实践中存在多种裁判思路，对盈余分配具体数额的判决尚未形成统一的方式；37 而在理论方面，尽管有学者主张通过法官裁量最低分配额的方式来裁判，38 但归根结底还是依赖法官的外部判断，而法官的非专业性决定了这种裁判方式存在不可避免的局限性。三、实践考察：“分红预先安排”作为中小股东的现实回应尽管在公司法既定的制度框架下中小股东无法得到其想要的保护，但在公司治理实践中许多理性的中小投资者却具有相当的创造力。正如“那些用自已的钱做赌注的人可能会犯错，但比起那些用别人的钱做赌注的学者和监管者，他们犯错的概率还是要小得多”39 ，实践中的许多投资者尝试通过公司章程等形式确定“分红预先安排”，以保障自已投资收益的实现。对于其他预防措施，譬如约定在公司不分红时由大股东回购股权，亦或约定在公司长期不分红时可以解散公司，它们作为股东压制的预防措施或许具有可行性，但却无法成为实现中小股东投资分红期待的直接机制，只能作为中小股东要求公司分红时“议价筹码”。中小股东一般情况下并不想离开公司或解散公司，而只是想获得其本可获得的分红收益。相比之下，“分红预先安排”作为投资者合意的产物，不仅事先明确了各方对于公司分红的预期，更重要的是其可以为公司运行中的分红决策提供一个预先框架，是中小股东试图保障其分红期待的直接安排。聚焦于此，“分红预先安排”的内涵与表现是什么，公司法应当对此种自治产物持有何种态度，它如何实现保障中小股东分红期待的目标以及能否32参见张红、裴显鹏：公司利润强制分配，载西北大学学报（哲学社会科学版）2 0 2 1 年第1 期，第38-400页。33最高人民法院民事裁定书，（2 0 1 9）最高法民申30 5 号。34 参见李建伟：股东压制的公司法救济：英国经验与中国实践，载环球法律评论2 0 1 9 年第3期，第1 5 7 页。35参见梁上上：论股东强制盈余分配请求权一一兼评“河南思维自动化设备有限公司与胡克盈余分配纠纷案”，载现代法学2 0 1 5 年第2 期，第6 9 页。36】参见徐海燕、刘俊海：论商事纠纷的裁判理念，载法学杂志2 0 1 0 年第9 期，第39 页。37】参见吴维锭：强制盈余分配条款的法律适用兼评公司法司法解释四第1 5 条但书，载私法2022年第3期，第1 6 3-1 6 6 页。38参见梁上上：论股东强制盈余分配请求权兼评“河南思维自动化设备有限公司与胡克盈余分配纠纷案”，载现代法学2 0 1 5 年第2 期，第7 7 页。39】【美弗兰克伊斯特布鲁克、丹尼尔费希尔：公司法的经济结构，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 页。101基于对“分红预先安排”的实践考察孙彦东：公司理性自治视阈下有限么性规则建构弥补前文所述的强制分红制度的不足，是下一步需要讨论的内容（一）“分红预先安排”的含义辨析本文所谓“分红预先安排”，是指通过公司章程、股东协议或其他方式对公司运营期间的盈余分配事项做出的概括性的预先约定。在我国现行法中，对上市公司的“分红预先安排”已有相关规定，例如中华人民共和国证券法（以下简称证券法）第9 1 条、上市公司章程指引（2 0 2 2 年修订）第1 5 3条以强制性规定的方式，要求上市公司应当在章程中载明现金分红的期间间隔、具体条件以及各期现金分红最低金额比例等事项。而对于有限公司，目前公司法尚无关于“分红预先安排”的规定。但实践中已有许多公司自行设置了“分红预先安排”，例如某有限公司章程中规定“分红的比例不低于净利润的40%，不高于净利润的6 0%”40 。对于此种实践中产生的自治安排，根据私法自治的精神，只要不属于无效和可撤销等效力瑕疵的情形，应当予以尊重与保护。41 值得注意的是，此处“分红预先安排”并不等同于公司法第34条所规定的“全体股东约定不按实缴出资比例分取红利”的情形，后者主要调整公司决议分红后利润在股东间的分配比例，是股东间的横向分配问题。而本文所讨论的“分红预先安排”主要解决公司是否分红、何时分红以及分红多少的问题，不仅涉及股东间横向分配的问题，更多的是调整公司与股东之间的纵向关系。虽然实质上股东间横向分红比例的设置属于“分红预先安排”的涵摄范围，但是出于对研究集中度的考量，如无特别注明，本文所称“分红预先安排”不涉及股东间的横向分配事宜。需要与“分红预先安排”区分的概念是“具体分红方案”。“具体分红方案”的表现形式一般是由董事会制订、由股东会审议批准、以分配公司税后利润为内容的股东会决议。虽然“分红预先安排”和“具体分红方案”存在关联性，但是也存在一定区别：其一，产生时间不同，前者属于税后利润实际产生前的事前约定，一般在股东投资商阶段时形成，也可以在公司实际运营中形成；而后者则一般在公司实际经营中税后利润数额确定后才能形成。其二，产生载体不同，前者一般记载于章程或股东协议，后者则一般以决议的形式存在。其三，实际制定主体不同，前者系股东们在投资阶段商博奔的产物，一般能体现全体股东的意志，而利润分配决议虽然是由董事会制订、由股东会决议通过，但是实际上在存在控制股东的公司中，公司的分配决策往往体现为控制股东的意志，非控制股东的意见难免会被多数资本所没。【42 其四，重复适用性不同，前者具有抽象性可以重复适用，而后者则仅为某一次的具体方案，一般不能重复发生效力。（二）“分红预先安排”的类型考察在实践中，“分红预先安排”的内容一般包括利润分配的时间频率、分配额度与方式等内容，甚至中小股东可以约定“反向协商一致”来矫正资本多数决的公司权力架构，限制大股东对公司的控制力。第一，“分红预先安排”可以约定利润分配的时间条件。股利分配的时间或频率的约定，可以提前明确股东对公司分红的时间预期，限制公司拒绝分红的不作为行为，确保股东分红权可以实现。具言之，可以约定分红制度本身的存续期间、分红的频率以及具体时间节点。譬如，在“徐震与文懿股权转让纠纷”一案中，公司投资协议约定“投资完成后1 2 个月内公司不分红，该分红制度可以执行叁年”43。再如，在“周平光与新化县联合矿业有限公司公司盈余分配纠纷”一案中，股东合作协议约定了分红时间为“每季度第一个月第一日”。第二，“分红预先安排”可以约定利润分配的额度。股利分配额度的预先安排可以明确股东对40浙江省杭州市西湖区人民法院民事判决书，（2 0 2 0）浙0 1 0 6 民初39 6 8 号。41参见李建伟：再论股东压制救济的公司立法完善一以公司法修订为契机，载北京理工大学学报（社会科学版）2 0 2 2 年第5 期，第5 2-5 3页。42参见杜一华、刘学彬：论公司分配决策权责的合理配置，载河北法学2 0 2 3年第2 期，第1 39 页。43 天津市南开区人民法院民事判决书，（2 0 1 9）津0 1 0 4民初8 9 7 5 号。44湖南省娄底地区中级人民法院民事判决书，（2 0 2 0）湘1 3民终31 号。102第38 卷第2 期研究生法学公司分红的额度预期，从而限制公司的象征性分红行为。其一，分红额度可以约定为可分配利润的比例。例如，在“苏樟斌与俞鹏股权转让纠纷”一案中，双方为设立公司而签订的俞雲青堂股东章程及制度明确约定了“分红的比例不低于净利润的40%，不高于净利润的6 0%”45 。其二，分红额度可以约定为股东投资额的比例，在“陈新生与中智环保新材料江苏有限公司、王新等公司增资纠纷”一案中，公司投资协议约定公司分红不少于原告投资总额的8%46 1 。其三，分红额度可以约定为特定数额，在“郑诗寅与上海外贸瓦屑包装袋有限公司企业承包经营合同纠纷”一案中公司投资协议约定：“对于税后利润，分红数额承包期第一年为税后38 4万元，第二年为432 万元，第三年为48 0 万元”47 。除上述安排之外，在公司法律实务中亦有观点建议公司章程可以根据行业特点、发展阶段、自身经营模式、盈利水平以及是否有重大资金支出安排等因素，对公司分红安排做出差异化的预先设计，从而精确平衡公司发展利益和股东分红利益，譬如：“1、公司发展阶段属成熟期且无重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到80%；2、公司发展阶段属成熟期且有重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到40%；3、公司发展阶段属成长期且有重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到2 0%”48 。值得注意的是，上述情形约定的内容如果仅涉及留存收益和利润分配总额的确定，就仅为公司与全体股东之间的纵向分配关系，无需考虑公司法第34条；但如果还涉及税后利润在股东间的横向分配关系（例如上述其二、其三中的情形），则必须另行符合公司法第34条的规定，对此本文不做过多展开。第三，“分红预先安排”可以约定利润分配决议的其他条件，以约束大股东的控制权。例如，在“李登科与北京航天易车汽车租赁有限公司盈余分配纠纷”一案中，公司章程规定“公司每年现金分红的比例不低于可分配的利润的2 0%，但经公司股东会一致同意不分红的情况除外”49 。一般情况下，分红作为一般表决事项，大股东只要拥有半数表决权就可以控制股东会是否做出分红决议，而此案中公司章程所规定的“经公司股东会一致同意不分红的情况除外”，与WTO规则中的“反向协商一致”相似，其实是给予所有股东不分红的一票否决权。在该分红预先安排下，只需一个股东反对不分红，依据章程就无法达成不分红的决议，即使大股东违法强行达成了此决议，中小股东也可以依法撤销违反章程的决议。（三）“分红预先安排”的制度协同对于公司而言，股东们在事前达成的一致安排不仅是最好的纠纷预防手段，也是解决事后纠纷的良好参照标准，5 0 是一种具有市场主体智慧、体现公司理性自治、可以防范股东压制问题产生的实践方案。在实践中，股东间的分红预先安排常表现为公司章程或者股东协议，有学者指出，此类自治安排只要不存在效力瑕疵就应当受到尊重，优先于法律规定得到适用。5 1 但做出这一论断不宜完全忽视公司章程与股东协议的区别，后者处于合同法和组织法的交叉视阈，具体譬如股东协议作为合同，其变更应当取得各方一致同意，而章程则只需要满足相应的变更规则条件即可；再如章程对公司、股东、董事、监事等主体具有拘束力，而股东协议受合同相对性的限制，效力范围较为有限。然而，由于有限责任公司中治理结构的灵活性利益更具正当性，股东协议应被允许大幅介入公45浙江省杭州市西湖区人民法院民事判决书，（2 0 2 0）浙0 1 0 6 民初39 6 8 号。46江苏省盐城市亭湖区人民法院民事裁定书，（2 0 1 7）苏0 9 0 2 民初6 31 8 号。47上海市浦东新区人民法院民事判决书，（2 0 1 7）沪0 1 1 5 民初2 7 8 39 号。48唐青林、李舒主编：公司章程陷及7 2 个核心条款设计指引：基于2 0 0 个公司章程及股东争议真实案例深度解析，中国法制出版社2 0 2 1 年版，第6 3页。49北京市海淀区人民法院民事判决书，（2 0 1 8）京0 1 0 8 民初1 2 6 6 5 号。50参见李建伟、茅院生：有限公司强制分配股利之诉的法理基础，载当代法学2 0 1 0 年第2 期，第40页。51】参见李建伟：再论股东压制救济的公司立法完善-一以公司法）修订为契机，载北京理工大学学报一（社会科学版）2 0 2 2 年第5 期，第5 2-5 3页。103基于对“分红预先安排”的实践考察孙彦东：公司理性自治视阈下有限公司分红的任意性规则建构司治理，在不涉及外部信赖利益保护时，股东协议应当被认为具有组织法效力。5 2 鉴于公司分红事项通常不涉及外部主体的信赖保护，相关理论区别亦非本文之研究重点，故而本文将两种形式的“分红预先安排”近似对待。同时，由于本文之主要观点为立法者应当通过立法积极引导投资者在公司章程中设定“分红预先安排”，以疏解分红中股东压制问题的产生，因而下文之讨论将聚焦于公司章程的分红预先安排。受慢于公司自治和有限干预等理念，公司法能提供的外部救济规则具有先天不足的问题，警如前文提到的作为目前最直接的救济方式之一的强制盈余分配之诉，具有事后性、非专业性以及范围有限性等诸多局限，再如股权回购、司法解散等制度在实践中也因为种种原因不能提供有效救济。53而“分红预先安排”可以发挥“抓手”功能，将董事损害赔偿之诉、公司决议撤销之诉等公司法的其他制度纳入到中小股东实现分红权的可行措施之中，充分发挥制度协同功能，尽可能地为中小股东拓宽救济渠道。具体而言，“分红预先安排”发挥其救济功能表现在，其可以在一定程度上帮助中小股东克服目前实现分红请求权的“三重障碍”，分别是：其一，董事会不制订股利分配方案；其二，股东会有意忽略或不通过股利分配决议；其三，股东会明确做出不分配或象征性分配股利的决议。5 41.第一重障碍之克服：待衔接董事损害赔偿之诉分红请求权的第一重障碍是董事会消极履职、不制订盈余分配方案。而“分红预先安排”可以衔接股东向董事提起的损害赔偿之诉，约束控制公司董事会大股东的消极不作为行为。就公司法第37 条和第46 条对股东会、董事会的权力配置而言，虽然最终分红决定是由股东会作出，但是由于所有权与经营权相分离的理念，具体的分红方案却是由董事会提出。因而在公司治理实践中，长期不分红的常见方式不仅包括由股东会作出决议不进行分红，还包括董事会根本对此事项充耳不闻、置之不理，亦或者直接制订违反章程的分红方案。在此意义上，董事会对分红决议具有决定性影响。5 董事会虽然实质上由大股东支配与控制，但在没有事先约定或章程规定的前提下，大股东不论以股东身份抑或董事身份均没有义务提出盈余分配方案。若公司形成了“分红预先安排”则可以有效应对这一实践中的难题。如果章程规定了分红的期间、频率和额度，中小股东有权要求公司董事会如期提出分红方案，董事亦有义务依照章程的规定提出盈余分配方案。若董事仍然消极不理，则可以依据公司法第1 5 2 条向董事提起损害赔偿诉讼。2.第二重障碍之克服：衔接强制盈余分配之诉分红请求权的第二重障碍是股东会的“置之不理”，即股东会在大股东的操纵下以“决定不审议”或“不通过”分配方案的方式回避股利分配事项。对于已经通过的明确不分红决议，可以依据有关规定撤销该决议（下文亦会阐述）；但是对于未形成的决议或者被否决的“消极决议”，并不适用于决议撤销之诉，5 6 并且我国并没有像德国等国家规定相应的确认之诉作为救济，5 7 无法直接要求52参见楼秋然：有限责任公司中的股东协议效力问题研究一一基于合同法与组织法交叉视阅下的效力区隔与整合，载河南财经政法大学学报2 0 1 9 年第2 期，第45-5 0 页。53】其实，现行公司法文本中未提到“股东压制”一词，而理论层面一般认为股权回购和司法解散制度是应对股东压制的具体救济手段，前者被规定在公司法第7 4条第1 款，长期以来以来由于极易被规避和不具实效性而饱受诉病；后者被规定在公司法第1 8 2 条，尽管有些域外国家将股东压制作为司法解散封闭公司的事由，但在我国不论是立法者还是司法机关均未直接采纳这一观点。参见李建伟：股东压制的公司法救济：英国经验与中国实践，载环球法律评论2 0 1 9 年第3期，第1 5 6-1 5 7 页。54参见李建伟：公司诉讼类型化专题2 4讲（一）公司大数据实证分析与裁判规则评述，法律出版社2 0 2 1 年版，第2 1 6-2 1 7 页。55】参见杜万华主编：最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用，人民法院出版社2 0 1 7 年版，第315-316页。56】参见杨署东：合理期待原则下的美国股东权益救济制度及其启示，载法律科学（西北政法大学学报）2012年第2 期，第1 2 8 页。57】参见周翠：公司决议诉讼的功能定位与程序机制，载中外法学2 0 1 9 年第3期，第7 5 3页。104第38 卷第2 期研究生法学法院确认分红决议。在此背景下，“分红预先安排”可以与公司法司法解释（四）第1 5 条所确立的强制盈余分配之诉相协同，在一定程度上弥补上文已提到的事后性、有限性以及非专业性等不足之处，从而帮助中小股东实现其获取投资分红之目的，具言之：首先，针对司法救济的事后性这一局限，如果在公司章程中明确引入有关分红的规定，使公司对其分红事项有了股东自主预先形成的“行动指南”，可以很大程度上防患于未然，威慢大股东的机会主义行为，从而从源头上疏解盈余分配时的股东压制困境。其二，针对法官裁决的非专业性这一局限，由股东约定分红数额可以避免这一难题的产生。由于公司股东对公司所在行业与经营业务更为熟悉，其在章程中所事先约定的分红额度、时间比法官的裁决更加符合公司的现实情况。相比于德国法上按照公司百分之四的最低盈余分配比例，5 8 由股东自治产生的分红条件显然更加符合公司自治的理念。其三，针对司法强制分配范围的有限性这一局限，本文认为“分红预先安排”可以作为强制分红的依据，以拓展现行强制分配制度的适用范围。需要指出的是，章程的“分红预先安排”是否能够作为强制分红的依据，在实在法上处于模糊地带，原因在于司法解释目前仅列举了具体的分红决议，而没有明确规定章程的“分红预先安排”可以直接作为法官裁判强制分红的根据。但本文认为，“裁判者可以按照章程的分红预先安排判决公司强制分红”这一结论，可以通过对现行规则的解释得出：第一，法院裁判分红之依据并非完全局限于公司法司法解释（四）第1 4条规定的“具体分红决议”情形。司法实践对公司相关当事人达成的“公司向股东分配的特定安排”持认可态度，譬如全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称九民会议纪要）第5 条中股东与目标公司“对赌”时请求公司承担金钱补偿义务，对赌条款中公司的金钱补偿义务，本质上是公司在特定条件下向特定股东的分配，在不违反法律强制性规定的前提下，法院应当支持公司向特定股东分配的诉讼请求，而无需“载明具体分配方案的决议”。由此可见，我国目前司法机关对于股东要求公司分红的请求，其依据并非完全封闭于公司法司法解释（四）第1 4条规定的明确决议，法官可以在“具体分红决议”这一列举情形之外寻找裁判的依据。第二，章程作为当事人意思自治的产物，可以作为法院裁判分红的依据。作为公司内部“宪法”的章程，其上已经载明的分红安排自然可以对公司、董事及股东产生约束力。在章程没有修改前，公司应依该安排行事。同时，公司章程的相关内容作为股东间的共识，构成了中小股东对未来分红的合理预期。5 9 因此，在不违反法律的强制性规定时，原则上应当尊重当事人的意思自治、维护中小股东的合理预期，这是公司自治理念的基本要求，同时也是符合效率的做法。警如，最高人民法院的有关专家法官对章程中的“分红预先安排”做出了解读：如果约定不被遵守，股东也可以