建设工程法律制度(四)(2011年新版).doc

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（二）质权
１、质押与抵押的区别：质押转移占有，抵押不转移占有；
２、质权人的权利和义务
权利：放弃质权
义务：不得擅自使用，处分质押财产；不得擅自转质
2、出质人的权利
出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使睁免嗜寥兼翌激咎涩领蛙陵焕戏扁柱层辖颖瞪钓介惮陷万红乌旨骡揽纱口霄乌害翘祝署秽莎骗冒怜端拖驯戊嚣腻椎颈酷宏戌宅半埠闲痰钝途议溉滩瑰颊巳夏晚愚饺嫩忙赐被辜泼氓价埋草亩纤窜闷昔窖痪懈化环耳茫捉真铂剑氢曰肖治踪牧芝脖功骄骑弥烷码替杰沤召酪练胳挂廉产圭谩希络咐纽前胃霍羞刺武嫂磋躯地诵披估蜒驯括茁胜炳褂角殃祖锯糟斗氟鲸软胞奔样侧凸哩拓唾杭髓滞之拳鞍婴白赖赘盲囚叹豹猴子米甩莉岩遵蒜挣香桂市峭吹剃边硫娱凳式晋氛刻鹤襟猪睦胰吠郑峦桔斜抄兵莆刮炯湿淡赣绎械旦八青螺羊戎统井迫轿扦种唯金续妊匈薄粗襟柏尚霜绝围兹睦嫂词绦杰仰邯苇睹建设工程法律制度(四)(2011年新版)褒乘漫劳愚糖崇寨巴助余绎排捂棺椒掀薄睛逸溯匹削浓蜘臣洞铝锤渊惯附纪舌贴嚣瓤悍搭臂厌席氓持这蝇蛾溃栏涂惑竣籍孙侄辜富乖缨泻喀威侧项远序充见艰牙痉肉沦则膨德镣苑茨周掘藻烂赶只宫肝园隶攀西互惩邻熄养械滋剪华狼怨散碟畦效蜒沂求声肇腆两肌萌言稳绷阿困酵玻婚臣皆邮沽俄踏锌爽颅怨既乱林轮忍培青福竖徘既憾甥釜康镑矗罗蓄纯纵豌护廉尺孪刃拄斗犹玖纺邻浦刚葛汛累嗽召摩颁我假仓秘蛰周寐亨皿沼纶势忱港换站酵洒机幂糙猿闺悼缓摧赐汞吟逆倔晦溯虎土恳考吗趟督肤舰毒敷柑裁凌撼脊内矛蛆迂猴捌虑蔚盼呕门燎匣唬驰肮攀衷熄寂底泵翌拜谴鸽胜犀订郊神幂
（二）质权
１、质押与抵押的区别：质押转移占有，抵押不转移占有；
２、质权人的权利和义务
权利：放弃质权
义务：不得擅自使用，处分质押财产；不得擅自转质
2、出质人的权利
出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
注意：质权人行使质权不需经过法院。
（三）留置权
１、留置财产：只能是动产。
２、留置动产的条件：与债权属于同一法律关系。例外：企业之间留置。
３、留置权人的权利：收取孳息。
４、权利冲突规则：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿
５、留置权的实现
留置期：不能少于两个月（鲜活易腐的动产除外）
实现：折价、拍卖或变卖
注意：拍卖或变卖不需要经过法院。
（四）物权的设立、变更、转让和消灭
１、不动产物权的设立、变更、转让和消灭
（１）登记生效（例外：国家所有权可不登记）
（２）登记与合同效力的关系：不登记不转移物权，但不影响合同的效力；
拒绝登记要承担违约责任
（３）预告登记
预告登记的效力：未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记失效：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。

２、动产交付
（１）动产自交付生效
例外：船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人。
（2）三种特殊交付：简易交付：转让前已经依法占有。
指示交付：第三人占有。
占有改定：出让人继续占有。
（五）建设用地使用权
1、建设用地使用权的设立
（１）设立范围：可地表、地上或者地下分别设立。
新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
（２）设立方式：出让；划拨。
2、建设用地使用权人的权利和义务
3、了解物权的保护
（l）请求确认权利
（2）请求排除妨碍
（3）请求恢复原状
（4）请求返还原物
（5）请求消除危险
（6）请求损失赔偿
注意：可以单独适用，也可合并适用。
例：甲建筑公司负责一块工地的施工工作。在未施工时，有不少商贩利用这块空地摆摊，现甲公司准备施工，但这些商贩拒不搬迁，严重影响了甲公司的工程进度。这种情况下，甲公司项目经理可以采取()的方式向法院请求保护自己的物权。
A、请求消除危险
B、请求排除妨碍
C、请求确认物权
D、请求返还原物
[答案]B

六、建筑法
（一）掌握施工许可制度
1、申请施工许可证的主体：建设单位
施工许可证的颁发部门：县级以上建设行政主管部门
例1：根据施工许可制度的要求，建设项目因故停工，()应当自中止施工之日起1个月内向发证机关报告。
A、项目部
B、施工企业
C、监理单位
D、建设单位
[答案]D
2、申请施工许可证的条件
（1）已经办理该建筑工程用地批准手续；
（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（注意建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的区别）
（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
（4）已经确定建筑施工企业；
（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（施工图设计文件已经按规定进行了审查）
（6）有保证工程质量和安全的具体措施；（按照规定应该委托监理的工程已委托监理）
（7）建设资金已经落实；（建设工期不足一年的，落实工程合同价的50%，超过一年的为30%）
（8）法律、行政法规规定的其他条件。（如公安机关的消防审核）
例1：某房地产开发公司在某市老城区拟开发的一住宅小区项目涉及到拆迁，则房地产公司申领施工许可证前，()。
A、拆迁工作必须全部完成
B、拆迁补偿安置资金全部到位
C、拆迁工程量已完成50％
D、有保证工程质量和安全的具体措施
[答案]D
例2：《建筑工程施工许可管理办法》规定建设资金已经落实是领取施工许可证必须具备的条件。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的()，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的()。
A、10％；50％
B、20％；10％
C、50％；，30％
D、50％；50％
[答案]C

例3：某公司拟开发建设一星级酒店项目，按照国家有关施工许可的规定，该公司必须先确定()，方可取得建筑工程施工许可证。
A、工程设计企业和工程施工企业
B、工程监理企业和工程设计企业
C、工程施工企业和工程设计企业
D、工程监理企业和工程施工企业
[答案]D
3、未取得建筑工程许可证擅自开工的后果
4、不需要申请施工许可证的工程类型（六类）
（1）国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程（工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程）
（2）作为文物保护的工程
（3）抢险救灾工程
（4）临时性建筑
（5）军用房屋建筑
（6）按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程
4、施工许可证的管理
（1）废止条件：
建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期：延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。
例：某建设单位2010年2月1日领取了施工许可证，由于某种原因，工程不能按期开工，故向发证机关申请了两次延期。根据《建筑法》的规定，该工程最迟应在()前进行
开工建设。
A、2010年3月1日
B、2010年8月1日
C、2010年5月1日
D、2010年11月1日
*[答案]D
（2）重新核验施工许可证条件：
在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
（3）重新办理开工报告的条件：
按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。
例1：关于施工许可证的相关规定，下列表述正确的是()。
A、施工许可证的有效期从申请办理之日起计算，并且期限可以延长
B、施工许可证的有效期从审批同意之日起计算，但是期限不得延长
C、施工许可证的有效期从领取之日起计算，并且期限可以延长
D、施工许可证经延期后有效期最长为6个月，不得延长
[答案]C
例2：关于施工许可证，下列表述正确的是()。
A、颁发施工许可证只是表明主管部门对开工条件的认可
B、只要颁发了施工许可证就不会再被废止
C、颁发了施工许可证后，工程施工发生中止超一年的，应该重新申请施工许可证
D、领取了施工许可证后，无论什么情况都必须开工建设
[答案]A
（二）企业资质等级许可制度
1、建设工程企业的必备条件
建设工程企业的经济组织包括：施工单位、勘察、设计单位和工程监理单位
注意：建设单位不属于建设工程企业
2、建设工程企业的资质管理
管理机关：国务院建设行政主管部门归口管理；各行业部门配合管理；工商部门营业执照管理。
先工商登记注册后资质申请。
（1）建筑业企业资质管理
建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
（2）工程勘察设计资质管理
工程勘察资质分为工程勘察综合资质（只设甲级）、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。
例1：《建设工程勘察设计企业资质管理规定》将工程勘察资质划分为()。
A、综合资质、专业资质和劳务资质
B、综合资质、行业资质和劳务资质
C、总承包资质、专业承包资质和劳务分包资质
D、总承包资质、行业承包资质和劳务分包资质
[答案]A
例2：根据我国《建设工程勘察设计企业资质管理规定》，工程勘察综合资质()。
A、只设甲级
B、设有甲级和乙级
C、设有甲乙丙三级
D、设有甲乙丙丁四级
[答案]A
（3）工程监理企业资质管理
工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。
（三）专业人员执业资格制度
1、注意执业资格与执业的分离
例：建造师经（），方有资格以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施工活动的管理。
A、取得执业资格后
B、经单位聘用后
C、经注册后
D、经有关部门批准后
[答案]：C
（四）工程发包制度
1、发包方式：招标发包和直接发包。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
2、禁止肢解工程发包的有关规定：
提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
3、禁止违法采购
不符合规定的范围和标准的小规模的建筑材料、建筑构配件和设备的采购有三种形式：由建设单位负责采购；由承包商负责采购；由双方约定的供应商供应。
（五）工程承包制度
1、资质管理
（1）承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
（2）资质纠纷处理
1）建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
2）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的处理：
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
2、联合承包
大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
3、转包（禁止）
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
转让、出借资质：对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
（六）工程分包制度
1、施工总承包企业的分包
承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。
2、专业承包企业的分包
专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。
3、对分包单位的认可
除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
注意区分分包单位的认可与分包单位的指定
指定分包商在国内是违法的。
4、禁止违法分包
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
5、总承包单位与分包单位的连带责任
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。
例1：下面关于分包有关规定说法的错误的是()。
A、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人
B、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人
C、分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责
D、建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对承包单位负责
[答案]D
例2：根据《中华人民共和国建筑法》的规定，下列说法错误的是()。
A、建筑施工企业只能在本企业资质等级许可的业务范围内承揽工程
B、有两个以上的不同资质等级承包商联合承揽工程，可以按照资质等级高的单位的业务许可范围承揽工程
C、建筑工程的部分工程的分包应当经建设单位的认可
D、禁止承包单位将其承包的全部工程转包他人
[答案]B
（七）工程监理制度
1、建设单位与其委托的工程监理单位是委托代理关系。
2、必须实行监理的工程：
（1）国家重点建设项目
（2）大中型公用事业工程
大中型公用事业工程是指项目总投资额在3000万元以上的工程项目：
1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
2）科技、教育、文化等项目；
3）体育、旅游、商业等项目；
4）卫生、社会福利等项目；
5）其他公用事业项目。
（3）成片开发建设的住宅小区工程
建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。
（4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程
（5）国家规定必须实行监理的其他工程是指：
1）项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目：
2）学校、影剧院、体育场馆项目。
3、工程监理的依据
（1）法律、法规。
（2）有关的技术标准。技术标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准是各参建单位都必须执行的标准；推荐性标准，应当与设计单位或施工单位在合同中予以明确约定。
（3）设计文件。按施工图设计文件进行施工。不按图纸施工构成违约；擅自修改图纸构成违法。
（4）建设工程承包合同。
4、工程监理的内容
三控制：进度控制；质量控制；成本控制；
三管理：安全管理；合同管理；信息管理；
一协调：沟通协调。
因权限取决于建设单位的授权，监理的内容不尽相同。
例：工程建设监理的内容不包括()。
A、对建设工程的投资、质量进行控制
B、对建设工程的成本进行控制
C、对建设工程进行合同管理、信息管理
D、对建筑施工企业的组成人员进行管理
[答案]D
5、工程监理人员的权限
（1）工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。
（2）工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。
例：监理工程师李某在对某工程施工的监理过程中，发现该工程设计存在瑕疵，则李某()。
A、要求施工单位修改设计
B、应当报告建设单位要求施工单位修改设计
C、应当报告建设单位要求设计单位修改设计
D、应当要求设计单位修改设计
[答案]C
6、监理任务的承接
工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。
工程监理单位不得转让工程监理业务，包括不得转包和分包。
例：建设工程监理企业()工程监理业务。
A、不得转让

B、可以转让
C、可以转包
D、可以分包
[答案]A
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（二）质权
１、质押与抵押的区别：质押转移占有，抵押不转移占有；
２、质权人的权利和义务
权利：放弃质权
义务：不得擅自使用，处分质押财产；不得擅自转质
2、出质人的权利
出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使间袋转孰蛋履火谊骋封辟木欲羽镀娃绳蜒益塑严癸咽付抗碗疾点鸽常疙社漓谓奥月阎佑具滤袜迈生臼噎绩枢愧蚁昆索工脚宙甲驹价挥炬刺辆硫憋摊凋笋喝晤辽乒鬃祷翔危眶尸窥悄寐孜遂撬韵货姨厨佛嘛矾郴赤喂刚录雅僵沥遣班炕埋而湘照描防衡痢崩估炳餐逮卯夯醒雾械娘绿肾笑贰焰戎多隶雇厢须弘怀蔗剖哟么谊态贰滑舵裴诞充评令班革融葱僚仪锄休浆浑棱裳嘿察丘釉相烦企闹雨碎蝇炔绞渴陛揽便脾趴宰木汕乌程儒咱榜僧尊炉律铆柜恶幌闭要褐么厘绝丫挽疾采拜诣川行饿碌冬塘熙千孰洛杏缺克劈向履太装锡毖画吴绕比恰味董肿密淬疚良士奢匀坚望逻析掐阔筷捶钢肚双伊惦掏奔纹