有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权.doc

有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权 来源：本站 作者：编辑01 时间：2008-07-29 点击：9 摘要：理论界对新公司法第43条有关出资比例的理解,有实缴说、认缴说及折衷说三种。从国外和台湾地区的立法实践、表决权的功能、股东分期缴纳出资制度本身的特点、未出资股东与出资瑕疵股东的差异性以及上位法与下位法的关系等原理考量，在公司章程未作规定的情况下，采用认缴说，将该出资比例解释为认缴的出资比例较为适宜。在表决权的行使过程中，要考虑股东按照实缴的出资比例优先认缴出资时表决权行使的依据及股东未按约定的出资期间及时足额缴纳认缴出资时表决权的限制等问题。 关键词：股东表决权； 表决权行使； 认缴出资比例 中图分类号：D922.291.91 文献标识码： 新公司法第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，公司章程另有规定的除外”。该规定无疑是有限责任公司股东行使表决权（以下简称表决权）的法源。但由于此处“出资比例”前并没有认缴或实缴的字眼，在公司章程未作规定的情况下，究竟按照认缴还是实缴的出资比例行使表决权,从该条并不能找到明确的答案。新公司法出台以后，对该条规定理论界鲜有研究，或有所涉及但不够深入，这无疑会给实务中理解和适用该条规定带来一定的困惑。本文试图从相关法理出发，对新公司法第43条进行具体诠释，并在此基础上提出有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权。 一、新公司法第43条的具体诠释和理论界观点的简介 （一）新公司法第43条的具体诠释 新公司法第43条是个赋权性规范，可以从四个层面来进一步理解： 其一，股东作为股东会的成员，有权出席股东会会议。股东会会议是股东表达意见的场所。公司重大事项必须经股东会通过会议的形式作出，而会议形成决议则必须进行表决，表决权的行使，是形成公司意思、产生公司决议的唯一方式。所以，表决权行使对有限责任公司及其股东而言均具有非同一般的意义。 其二，股东在股东会上有表决权。表决权具有如下特征：表决权是股东的固有权利，是股东作为公司社员的重要体现，是股东有别于债权人的主要标志，也是保障股东投资预期利益实现的基础性权利。表决权是一种民事权利，是一种基于股东身份所产生的特殊的民事权利。表决权又是股东以公司的利益并兼以自己的利益为目的而行使的权利，是股东参与公司管理的途径，因而是一种管理权，属于共益权的范畴。 其三，表决权的行使原则上按照各出资人的投资比例确定。表决权的行使有许多原则，比较普遍的有两种，一个是“均一主义”，即无论出资多少，每个出资人平等享有一个表决权；一个是“资额主义”，即出资人按照出资比例行使表决权。股东按出资比例行使表决权体现的是资本的本质，也是世界各国通行的做法。本条实际上采用了“资额主义”原则。之所以遵循这个原则,是从有限责任公司具有资合性这个特点来考虑的：第一，体现了股权平等的原则，一股一权，同股同权；第二，可以维护实际出资多的股东的利益，吸引更多投资；第三，遵循了决策与风险相一致的原则，由出资多的人决策公司的事项，也理应由其承担更多的风险。 其四，公司章程可以另外规定计算表决权的方法。新公司法将股东表决权按出资比例行使的强制性规范变更为任意性的规范，允许公司章程对股东表决权如何分配、行使作出不同的规定。这样规定实际上是从有限责任公司人合性角度考虑:章程有规定时，优先适用章程；章程没有规定，或者规定模糊时，适用新公司法。例如，公司章程可以规定表决权不按出资比例来进行分配，允许某些股东行使超出其出资比例的表决权，而某些股东行使低于其出资比例的表决权，也可以采取“均一主义”或其他方法规定表决权的计算。究竟按什么方法计算表决权，法律尊重股东的选择和安排。 （二）资额主义框架下，理论界对新公司法第43条出资比例解读持有的几种观点如何理解新公司法第43条的出资比例，理论界有以下几种观点： 其一，实缴说。该观点认为，应将新公司法第43条的出资比例解释为实缴的出资比例。理由是：1. 如果允许股东对于尚未实际缴付的出资也可以行使表决权，则很可能产生该股东滥用此项权利的情况。例如该股东可能通过行使表决权而令实际缴付出资股东不能取得红利。2. 从操作层面来看，中国迄今为止在外商投资企业领域一直秉持按实缴的出资行使表决权的做法。3. 与知情权、股东会出席权、提案权、诉权不具有可分性不同，表决权具有可分性。不具有可分性的股权由股东必然享有，而可分性的股权则只能依股东按实际出资比例享有。 其二，认缴说。该观点认为，股东应按认缴的出资比例行使表决权。理由是：1. 从法解释角度思考。新公司法第35条的出资前明确规定为实缴，那么反面解释，第43条的出资应理解为认缴。2. 从利益衡平角度考量。表决权行使与否对股东认缴资本的未来收益会产生影响。既然法律对分红权和新股优先认购权作出了按实缴的出资比例行使的规定，基于公平原则，就不应再通过限制表决权的方式而使股东丧失认缴资本的未来收益。3. 从股权产生角度看。股权源于股东地位的取得，而不是资本的缴纳。因此，只要取得股东地位，就应享有包括表决权在内的股权。 其三，折衷说。该观点认为，表决权既不应绝对按实缴的出资比例，也不应绝对按认缴的出资比例来行使。在实践中，应区别两种情况：在有一名或者多名股东实际缴纳出资的情况下，股东按其实缴的出资比例行使表决权，没有实缴的股东就不享有表决权；在全体股东都没有实际缴纳出资的情况下，股东按其认缴的出资比例行使表决权。理由是：如果要求股东按照实缴的出资比例行使表决权，会遭遇有些公司中全体股东都没有实际缴纳出资的尴尬，如此一来，全体股东都无权在股东会上行使表决权，股东会决议就无法作出；如果要求股东按照认缴的出资比例行使表决权，会有悖出资与权利成正比的朴素公司伦理。 二、新公司法第43条应解释为认缴的出资比例 我们认为，实缴说和折衷说都存在一定缺陷，采用认缴说，将新公司法第43条解释为认缴的出资比例较为合适。理由如下： 第一，从比较法视角分析，将新公司法第43条理解成认缴的出资比例并无不妥。在国外或台湾地区法律规定中，失权程序是指，对于怠于履行出资义务的认股人，已履行出资义务的股东可以催告其于一定期限内缴纳，逾期仍不缴纳者，即丧失其认股人权利，所认股份可以另行募集。如德国有限责任公司法第21条规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付的股东再次颁发一项警戒性催告，催促其在一个特定的宽限期内履行支付，否则即将其连同应当支付的股份一并除名”。日本商法第179条规定：“股份认购人不按第177条之规定缴纳时，发起人可规定日期，到期仍未进行缴纳时，其权利丧失。在此场合，发起人可对该认购人认购的股份，重新募集股东”。台湾地区公司法第142条也规定：“认购人延欠前条应缴股款时，发起人应在一个月以上之期限催告该认股人照缴，并声明逾期不缴失其权利。发起人已为前款之催告，认股人不照缴者即失其权利，所认股份得另行募集”。由此可见，国外或台湾地区失权程序适用的对象仅为怠于履行出资义务的认股人，对其他对象是不适用的。换言之，在认缴期内，认缴股东是享有股权的，只有认缴股东超过认缴期限，怠于履行出资义务的情况下，才可以通过失权程序而使其包括表决权在内的股权丧失。 第二，从表决权的功能考量，不能限制认缴出资股东的表决权。立法者之所以规定以实缴的出资比例为分红比例，即将认缴出资股东的自益权予以限制，目的有三个：一是为了体现按资分红的公平理念，确保老实人不吃亏；二是通过多缴纳出资、多分红的利益传导机制，激励股东们争先恐后地缴纳出资；三是在公司内部的股东之间引入相互监督机制。出于维护自身利益的考虑，广大股东也要睁大眼睛，监督其他股东是否实际缴纳了出资。但是，如果限制认缴出资股东包括表决权的话，则不仅达不到此目的，反而还会对公司利益及所有股东权利产生消极的影响。其一，表决权的行使，是股东参与公司管理的重要手段。表决权设立的主要目的，是最大化地实现公司利益。不可否认，资本是产生利润的一个主要要素，但并非是公司利润产生的唯一要素，甚至在某些情况下不是决定性的要素。其他因素，如股东的社会关系网络、人力资本和商业信用及声誉等可能对公司利润贡献也很大。11如果一味要求股东都按照实缴出资行使表决权，即以未出资为由限制股东表决权，那实际上就是限制股东参与公司管理，这样显然不利于发挥资本以外要素的效用，影响公司的正常经营管理，最终损及的必定是公司利益。其二，表决权是法律赋于股东的最为核心的权利。股权以表决权为中心展开，或者为表决权的行使创造条件，如提案权，或者取决于表决权行使的效果，如红利分配权和剩余财产索取权等。12因此，如果限制未出资股东的表决权，不仅会影响被限制股东本人的权利，而且还会影响其他股东享有的权利。 第三，从法定资本制项下的股东分期缴纳出资制度本身的特点看，应按认缴的出资比例行使表决权。首先，在分期缴纳出资制框架下，暂时未缴纳或未全部缴纳出资的股东并非不承担风险，因为无论公司经营好坏，他都要履行承诺的出资义务。因此，股东会的决策并非和他毫无关系。如果某个暂未出资的股东只能等待实际出资之后才能行使包括表决权在内的股权，在此之前将命运完全交给他人支配的话，显然是不公平的。其次，设立分期缴纳出资制度的目的是为了提高资本的利用效率。一味强求按照实缴资本行使表决权，只会引导股东为了享有表决权而缴纳本来公司暂不需要的资金，这样势必会造成公司资本的闲置和浪费，违背了分期缴纳出资制度设立的意旨。最后，从法定资本制在新旧公司法中实行的差异性程度进行判断。虽然新旧公司法都是采用法定资本制，但由于旧公司法执行最严格的法定资本制，在公司设立时注册资本都必须全部到位，因而在旧公司法语境下，表决权应按实缴的比例来行使。而新公司法并未执行最严格的法定资本制，允许分期缴纳出资，所以，除了新公司法第35条、第72条有明确规定以外，包括表决权在内的其他权利应默示为按照认缴的比例来行使。 第四，从未出资股东与瑕疵出资股东的差异性推理，未出资股东应享有表决权。目前关于股东瑕疵出资，理论界没有形成通论。著名公司法学者刘俊海教授以列举的方式将股东出资瑕疵的表现形式分为两类：一类是出资时间的瑕疵（不及时），一类是出资财产的瑕疵。后者既包括货币出资的不足额，也包括非货币出资的质量瑕疵，还包括非货币出资的权利瑕疵。我们基本赞成这种界定。并且认为，在股东瑕疵出资情形下，其股东资格可以保留，其表决权和利润分配请求权等核心股权应受到限制。尽管如此，分期缴纳期间未出资的股东，其表决权却不应受到限制。理由是，分期缴纳出资制度项下的未出资股东与瑕疵出资股东有着本质的区别。首先，瑕疵出资是一种违反法定或约定缴纳出资义务的行为，而未出资股东的行为却是一种合法的守约行为。其次，瑕疵出资虽然存在客观履行不能的情况,但大多数是主观不愿意履行，因而是一种恶意的欺骗行为。而在分期缴纳出资期间，某些股东虽然没有完全或部分缴纳出资，但其主观上并不存在恶意。所以，不能从瑕疵出资股东权利限制来推理出对分期缴纳出资期间未出资股东也应进行权利限制，从而得出应按实缴出资比例行使表决权的结论。 第五，以下位法的规定解释第43条的立法意旨，会违背法理。学者从中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的补充规定（以下简称补充规定）来推出新公司法第43条中的出资应为实缴的出资。这显然是不妥的。其理由是：第一，虽然新公司法与外商投资企业法律、法规都是采用法定资本制，并允许分期缴纳出资，但二者实行法定资本制的力度是不同的。从追求效率、方便公司设立角度考虑，我国外商投资企业不以缴付出资并经验资合格为企业设立要件，即公司成立前无需实际缴付任何出资,股东认缴的出资额可以在企业成立后一次性缴付或分期缴付。13在外商投资企业的所有股东都没有实际缴纳出资的背景下，为了强化公司信用、保障债权人的利益和交易安全，补充规定对控股（包括相对控股）投资者的企业决策权（包括表决权）进行限制，这有一定的合理性。但新公司法却不同，其规定在公司设立时股东必须缴纳一定额度的出资，这完全符合效率优先，兼顾安全的公司注册资本制度设计理念，因而就没有必要再通过限制认缴出资股东的表决权来达到维护交易安全的目的。第二，补充规定虽然规定中外合资经营企业（包括中外合作经营企业、外商独资企业）中控股（包括相对控股）的投资者，在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前，不能取得企业决策权，但从该规定可以推理出，没有控股（包括相对控股）的投资者，在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前，是可以取得企业决策权的，并非所有的投资者在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前都不能取得企业决策权；第三，从下位法必须服从上位法的原理来看，即使补充规定合理，但由于其是下位法，新公司法是上位法，只能是下位法服从上位法，而上位法则可以不必遵循下位法。所以，不能以下位法的规定来解释上位法的内容。 三、股东按认缴的出资比例行使表决权时应注意的几个问题 （一）股东按照实缴的出资比例优先认缴出资时表决权行使的依据 第一，在公司存续期间，当公司增加注册资本时，可能会出现股东分期缴纳出资的情况。此种情形下，如果有股东依据新公司法第35条，按照实缴的出资比例优先认缴出资，那么，股东行使表决权依据的比例应是先前公司内部文件（包括出资证明书、股东名册、公司章程等都涉及股东的出资额及出资时间，为了表述便利的需要，在这里姑且把它们统称为公司内部文件）记载的股东认缴的出资额度和优先认缴的出资额度之和在公司总资本中所占有的比例。否则，就不能体现按认缴的出资比例行使表决权的意旨。第二，在大多数情况下，公司内部文件记载的股东认缴出资比例与公司登记机关依法登记的认缴出资比例是一致的。但如果发生了股东按照实缴的出资比例优先认缴出资而又没有及时变更公司登记机关登记文件的情况，此时，股东是依据公司内部文件还是登记文件来行使表决权呢？我们认为，根据外观主义法理和新公司法第33条第3款的立法精神可以得出：在涉及善意第三人的情况下，以公司登记机关依法登记的认缴出资比例为准；在不涉及善意第三人的情况下，应以变更后的公司内部文件记载的认缴出资比例为准。这样操作既维护了善意第三人的合法权益，又体现了公司和股东自治的私法原则和契约自由精神。 （二）股东未按约定的出资期间及时足额缴纳认缴出资时表决权的限制 我们认为，表决权行使依据的比例应是分期缴纳出资期间的认缴比例，未按约定的出资期间及时缴纳认缴出资的，应进行表决权限制。表决权限制是对表决权的主体、内容、行使原则及表决效力等方面的限制。14本文的限制仅涉及表决权主体及行使原则即表决权总量的限制。如果股东在分期缴纳出资期间根本没有缴纳出资，那么该股东就不能行使表决权，这是对表决权主体的限制；如果股东在分期缴纳出资期间没有及时足额缴纳全部出资，而是缴纳了部分出资，那么该股东的表决权在总量上应减去该分缴期内到期应缴而未缴纳金额所占的比例，该部分比例的表决权应受到限制，这是一种表决权总量的限制。为什么要对未按约定的出资期间及时缴纳认缴出资的股东进行表决权主体或者总量限制呢？因为，超过了认缴期后，未出资股东实际上就变成了真正的瑕疵出资股东，从性质上讲发生了变化，即其已从善意的合法行为，转化成了恶意的欺骗行为，明显违背了法律的规定和公司章程的约定。在这种情形下，表决权当然就应受到限制。表决权的限制从何时开始起算呢？如果股东在各个分期缴纳出资期间都没有缴纳出资，那么该股东就从第一个认缴期届满后之日起不享有表决权；如果在分期缴纳出资期间，股东在有的分期段内缴纳了出资，有的分期段内没有缴纳出资，那么，该股东就应从没有缴纳出资的认缴期届满之日起不享有表决权。值得注意的是，根据新公司法，违约出资股东可以补充出资。如果股东违约后如数补充了应缴出资，则其股东权利应得到肯定和保护。所以，一旦未出资股东履行了补充出资义务，表决权应即行恢复，其表决权从股东补缴相应金额之日起享有，且恢复的权利不朔及既往。 雷兴虎主编新公司法新论，中国法制出版社2001年版，第130页； 沈贵明著公司法学，法律出版社2003年版，第202页； 江平、方流芳著新公司法教程，法律出版社2003年版，第145页； 赵旭东主编新公司法条文释解，人民法院出版社2005年版，第89页； 桂敏杰、安建主编新公司法条文解析，人民法院出版社2006年版，第104页； 彭冰未完成的改革以股东分期缴付出资制度为例，载华东政法学院学报，2006年第1期，第99页； 李岚红公司资本瑕疵引发法律争议之解析，载经济与社会发展，2006年第8期，第146页； 刘俊海著，新公司法的制度创新：立法争点与解释难点，法律出版社2006年版，第71页； 郑曙光股东违反出资义务违法形态与民事责任探究，载法学，2003年第6期，第65页； 刘俊海著，新公司法的制度创新：立法争点与解释难点，法律出版社2006年版，第126页； 11王妍我国公司法的重大遗漏股东表决权的行使兼论代理权招揽，载河北法学，2001年第1期，第26页； 12倪振峰我国企业登记注册资本制度的改革和完善，载法治论丛,2005年第4期，第99页 13陶国中、陆弘关于中外合营企业股东出资的若干法律问题研究,载河北法学，2000年第1期，第41页； 14黄谦论公司章程限制股东表决权制度的架构，载重庆工商大学学报（西部论坛），2006年第5期，第103页。 （责任编辑顾锦） 有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权 吴兴国