协议控制及其会计问题.docx

协议控制及其会计问题写于2011年5月，发表于中国注册会计师2011年第7期“协议控制”又称“合同控制”，是在境外间接上市操作过程中产生的相对于股权控制模式的另一种控制模式，即境外特殊目的公司并不直接拥有境内公司股份，而是通过一揽子系统的合同安排，对境内公司形成“人、财、物”的全面实质控制，将境内公司的大部分经济利益转移到境外去，以实现境外特殊目的公司上市的操作模式。本文主要探讨“协议控制”模式的由来和应用，同时，分别从国际国内视角对其引发的会计处理问题进行分析思考。一、“协议控制”模式概述“协议控制”模式首先在新浪网境外间接上市中采用，因此常又被称为“新浪模式”。境外间接上市是指境内企业或自然人以其在境内拥有或控制的权益为基础，在境外设立或控制一家特殊目的公司，以该特殊目的公司名义在境外发行股票并在境外证券交易所上市交易的行为。在普通的境外间接上市模式中，实际控制人须在境外设立离岸公司，然后实际控制人通过离岸公司反向收购境内公司，从而将境内企业权益注入境外公司，再以境外离岸公司名义在境外发行股票并申请上市交易。但是，依据1993年时的电信法规，我国禁止外商介入电信运营和电信增值服务，当时信息产业部的政策性指导意见是外商不能提供网络信息服务(ICP)，但可以提供技术服务。此外，根据国家发改委和商务部联合颁布的外商投资产业指导目录的规定，互联网业务及增值业务分别属于我国禁止和限制外商投资产业。因此，在新浪网境外间接上市过程中，如果其采用普通的境外间接上市操作模式，在境外离岸公司收购境内经营实体的这一关键环节就会遇到法律障碍。为了解决这一问题，新浪网创造性的设计出了“协议控制”模式，在这种模式中，境外特殊目的公司并不直接收购境内经营实体的股权，而是通过境内单独设立的外商独资企业，与境内经营实体签订一系列合同或协议，典型的合同包括排他性的技术支持合同、战略咨询服务合同、有形资产租赁合同、商标、技术等无形资产许可合同以及贷款合同、投票权代理协议、购买期权协议、财务支持协议、股权质押协议等。在这一揽子合同或协议安排下，境外特殊目的公司为境内经营实体提供垄断性咨询、管理和技术支持等服务，从而以“服务费”的方式获得境内经营实体的大部分经济利益。同时，还通过合同或协议安排，境外特殊目的公司取得境内经营实体全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。从而间接实现境外离岸公司对境内经营实体企业的控制。其典型示意图如下：该模式被大量境外上市的国内互联网企业所借鉴采用，如百度、网易、搜狐、盛大网络、空中网、阿里巴巴等公司。后来，这种模式还进一步普遍用于教育、出版、医药、汽车销售等禁止或限制外商投资产业的企业，如新东方教育科技集团于2006年9月7日采用这种方式成功在美国纽约股票交易所上市，中国正通汽车服务控股有限公司于2010年12月10日采用这种方式成功在香港联合交易所有限公司主板上市。商务部2006年第10号文生效后，亦有公司在其他非禁止或限制外商投资产业中使用该模式，并完成海外间接上市。2006年9月8日，商务部、国资委、国家工商总局、国家外汇管理局和中国证监会等六部委联合颁布关于外国投资者并购境内企业的规定（2006年第10号，俗称“10号文”）。该文第十一条规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。 当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。而迄今为止，商务部还未有批准的先例。因此，为了规避商务部的关联并购审批，一些属于非禁止或限制外商投资产业的公司也采用协议控制的模式在海外间接上市，因为该模式不涉及境外公司对境内经营实体权益的并购，因此就不需适用10号文关于关联并购的审批。典型案例有中国秦发采用此种模式于2009年7月3日在港交所成功上市。其招股说明书对于10号文的解释如下：根据于二零零六年九月生效的并购规定，就上市目的而成立，并由中国公司或个别人士直接或间接控制的离岸特殊目的公司（“特殊目的公司”），须在该等特殊目的公司的证券于海外证券交易所上市及买卖前取得中国证监会批准，特别是特殊目的公司收购中国公司股份或股本权益，以换取离岸公司的股份。并购规定的应用有待诠释。根据并购规定，“由外国投资者接管国内企业”指外国投资者通过协议购买一家国内非外资企业（“内资公司”）股本权益或认购一家国内公司的新增股本，从而将该国内公司变为一家外资企业；或外国投资者成立外资企业，并藉此外资企业透过协议购买一家国内企业的资产及经营其资产，或外国投资者透过协议购买国内企业的资产，然后将该等资产用于投资以成立外资企业经营该等资产。中国法律顾问认为，重整本集团及重组并不涉及收购于中国成立的任何公司的股本收益或资产，故此，概无重组步骤根据并购规定构成并购活动。故此，中国法律顾问认为，本集团的上市毋须中国证监会批准。由于我国境内资本市场和金融制度尚处于发展阶段，还不能完全满足境内一些企业融资的需要，境外间接上市及协议控制模式对于境内企业和国内产业的发展具有一定的益处和合理性。协议控制模式为中国企业走向国际化做出了贡献，其成功为海外基金投资国内企业开辟了良好的途径，使得国内企业在资金支持下得到进一步发展壮大。但是，协议控制模式也存在一定的风险，除了合同的违约风险外，在法律上存在着一定的瑕疵。例如，协议控制模式绕开了国家监管规定和外资准入的产业政策。同时，以转移利润为目的的系列合同也违背了税法上的独立交易原则。另外，合同控制也可能会损害债权人、劳动者等其他利益主体的利益。从以往的实践来看，国内相关监管部门对该模式采取的是一种默认的态度，既没有表示过肯定，也没有表示过否定。但不排除相关政策发生变化的可能。从以往成功在美国上市的案例来看，美国监管机构允许中国律师在法律意见当中就协议控制模式是否符合中国法律发表保留意见，而这个保留意见可以被美国的监管机构接受。因为美国的监管理念是充分披露，投资者自担风险。香港联交所也在2005年专门针对协议控制发布过一个上市决策（HKEx-LD43-3），在以披露为本的监管方针下，联交所决定协议控制模式不会导致公司不宜上市。二、 国际视角下的“协议控制”会计处理方法协议控制的会计处理方法的焦点在于通过一系列合同安排达到控制而非通过股权控制是否可以合并对方财务报表。在会计准则下，协议控制模式分别涉及到国际财务报告准则下的特殊目的主体（SPE）或结构化主体（SE）以及美国公认会计准则下的可变利益实体（VIE）等概念。2011年5月12日，国际会计准则理事会（IASB）发布了新的国际财务报告准则第10号合并财务报表（IFRS 10）、 国际财务报告准则第12号涉入其他主体的披露（IFRS 12）及国际财务报告准则第11号合营安排（IFRS 11）等3项准则，同时对国际会计准则第27号合并财务报表和单独财务报表（IAS27）和国际会计准则第28号联营和合营企业中的投资（IAS 28）等两项准则进行了修订。IFRS 10将取代国际会计准则第27号合并财务报表和单独财务报表（IAS 27）和解释公告第12号合并：特殊目的主体（SIC 12）中有关合并的指引。IFRS 12规定了有关合并主体及未予合并主体的更多披露要求。IAS 27与单独财务报表相关的要求将保持不变并纳入修订后的IAS 27（2011年版）。IAS 27的其他部分将被IFRS 10所取代。这几项准则规定自2013年1月1日或以后日期开始的年度期间生效，但允许提前采用。提前采用的前提是必须同时提前采用新发布或修改的该5项准则。 新发布的IFRS10准则制定了针对所有主体的以控制为基础的单一合并模型，不论被投资者的性质如何，即无论对主体的控制是通过投资者的表决权还是通过其他合约安排形成。根据IFRS 10的规定，当一个投资者通过对被投资者的涉入承受了变动回报风险或有权利获得变动回报，并且有能力利用其对被投资者的权力影响变动回报金额，这个投资者就能控制被投资者。一个投资者控制被投资者必须满足以下三个条件：1）拥有主导被投资者的权力，这个权力是现行的，并且能够主导对被投资者回报有重大影响的相关活动；2）通过对被投资者的涉入，面临变动回报的风险敞口或取得变动回报的权利；3）利用其对被投资者的权力影响投资者回报金额的能力。权力源自于权利，这些权利可能是简单的，例如投票表决权，也可能是复杂的，例如在嵌入合同安排的情况下。新发布的IFRS 12则规定了有关合并主体及涉入未予合并主体的更多披露要求。IFRS 12的目标在于要求提供相关信息，以便财务报表使用者能够评价控制的基础、对合并资产和负债的任何限制、涉入未予合并的结构化主体产生的风险敞口以及非控制性权益持有人对合并主体活动的涉入。之前，在国际会计准则下，合并财务报表主要适用国际会计准则第27号合并财务报表和单独财务报表（IAS27）以及解释公告第12号合并：特殊目的（SIC12）。但两者在关于“控制”的定义方面存在不一致现象。IAS27对控制的定义为：统驭一个主体的财务和经营政策，并据以从其活动中获取利益的权力。其主要涉及对典型主体的控制评估，强调的是能够控制主体的财务和经营政策。而SIC12在评估是否控制特殊目的主体时更多强调的是风险和报酬。这导致了关于控制的定义在不同类型主体中的应用不一致。而IFRS10则制定了针对所有主体的以控制为基础的单一合并模型，新的关于控制的定义反映了一个投资者在许多方面能够实现对一个被投资者的权力，而不仅仅是通过控制财务和经营政策。投资者必须评估其是否有权利主导对变动回报有重大影响的相关活动。尽管风险和报酬也是一种控制的标志，但不是唯一的标志。IFRS 10和IFRS 12相比IAS 27和SIC 12，在以下方面也发生了改变：1）IFRS 10规定一个投资者在拥有被投资者投票权少于50%的情况下也能够控制被投资者，但在IAS 27中，这一点是没有明确规定的 ；2）IFRS 10规定投资者在评估谁控制被投资者时，应考虑自己及其他投资者持有的潜在表决权，即使这些潜在表决权不是当期可行使的。而IAS 27只考虑当期可行使的潜在表决权 ；3）在委托人将决策权力委托给代理人的情况下， IFRS 10规定在代理关系下代理人不能控制被代理主体，而是由委托人合并被代理主体。而IAS 27没有明确的规定；4）IFRS 12扩大了关于合并的更多披露要求，不仅要求披露合并的主体，也要披露未合并的结构化主体。而IAS 27和SIC 12只包含了对合并主体的有限披露要求，并且对未合并的结构化主体没有披露要求。IFRS 12对于报告主体与子公司、联营企业、合营企业、未合并的结构化主体的特殊关系，提供了一个简单的披露标准。在美国公认会计原则（US GAAP）中，关于协议控制则涉及可变利益实体（VIE，Variable Interest Entity）概念。受安然等公司会计丑闻的影响，美国财务会计标准委员会（FASB）于2003年1月制定了FASB解释第46号可变利益实体的合并（FIN46），并于2003年底进行修订（FIN46）。FIN46创造性的提出了可变利益实体概念，并指出可变利益实体是指投资企业持有具有控制性的利益，但该利益并非来自于多数表决权，解决了对某一实体的控制并非建立在多数表决权基础上的企业合并问题，其是对会计程序委员会(CAP)的第51号会计研究公报-合并财务报表(ARB 51)的重新解释。FIN46是美国第一个系统的关于SPE合并的指南。金融危机爆发后，关于报告主体在涉入可变利益实体方面，FIN46（R）由于没有向财务报表使用者提供及时有用的信息而受到持续的关注。为回应财务报表使用者及各方机构组织对涉及VIE的财务信息更高透明度的要求， 2009年6月，FASB发布了财务会计准则公告第167号-可变利益实体的合并（FAS167），修订了FIN46（R），提出了新的VIE合并规则。根据FAS 167规定，满足以下条件之一的任何实体均是VIE：1）在没有额外的次级财务支持下，风险权益投资不足以为实体自己的经营活动提供资金；2）作为一个整体来看，风险权益投资人缺少下列任一特征：通过表决权或类似权利，实现主导对实体经济表现产生最重大影响的活动的权力；承受实体预计损失的义务；获取实体预计剩余收益的权利。FAS 167与FIN46（R）相比，主要有以下变化：1）FAS 167要求报告企业进行分析以确定它的可变利益或利益是否给于其在VIE中的“控制性财务利益”（Controlling financial interest），以识别一个VIE的“首要受益人”（Primary beneficiary），控制性财务利益具有以下两个特征：主导对VIE的经济表现产生最重大影响的活动的权力；吸收VIE潜在重要损失的义务或接受VIE重要收益的权利。另外，当确定是否拥有主导对VIE的经济表现产生最重大影响的活动的权力时，报告企业被要求评估其是否有明确的财务责任以确保一个VIE预先设计的运营；3）FAS 167要求对报告企业是否是一个VIE的首要受益人进行持续地重新评估。而FIN46（R）只要求在具体事件发生时才进行重新评估；4）以前在FIN46（R）中确定谁是一个VIE的首要受益人采用的是定量方法，其已被FAS 167删除。在FAS 167中，首要受益人的确定基于确定哪一个企业吸收了一个实体的大多数预期损失或接受了一个实体的大多数预期剩余回报；5）当风险权益投资持有人作为一个整体，失去来自于这些投资的投票权或类似权利的权力，而这些权力主导实体的最重大影响其经济表现的活动时，FAS 167增加了一个额外的重新考虑事项以确定一个主体还是不是VIE；6）FAS 167取消了在原FIN46（R）下合格特殊目的实体（QSPE，Qualifying special-purpose entities）有免于合并的特权，FAS 167要求QSPE要重新接受VIE评估；7）在原FIN46（R）下，困难债务重订（troubled debt restructuring）不作为要求重新考虑一个实体是不是VIE以及一个企业是否是一个VIE的首要受益人的重新考虑事项，而FAS 167取消了这一例外；8）此外，FAS 167强化了披露，这将给财务报表使用者提供更多的透明信息。从上面分析可以看出，国际财务报告准则（IFRS）和美国公认会计原则（US GAAP）在关于结构化主体（特殊目的主体）或可变利益实体的合并方面实质上是趋同的（尽管在某些方面还有些差异），因为两者使用同样的控制模型，相应有着同样的合并基础。对于通过一系列合同安排达到控制而非通过股权控制的协议控制来讲，在IFRS及US GAAP下，均可以合并对方财务报表。三、“协议控制”会计处理方法的国内视角根据2006年发布的企业会计准则第20号企业合并第四条的规定，仅通过合同而不是所有权份额将两个或者两个以上单独的企业合并形成一个报告主体的企业合并不适用该准则。但在财政部关于执行企业会计准则的上市公司和非上市企业做好2010年年报工作的通知（财会201025号）中又规定：仅通过合同而不是所有权份额将两个或者两个以上单独的企业（或特殊目的主体）合并形成一个报告主体的企业合并，也应当按照企业会计准则第20号企业合并第五条至第十九条的规定进行会计处理。这意味着原来企业合并准则的适用范围扩大了。一个企业取得了对另一个或多个企业（或业务）的控制权，同时，所合并的企业构成业务，就可以构成企业合并。在协议控制中，一个企业能够对另一个企业通过一系列合同安排实施控制，虽然该控制并非产生于持有另一个企业的股权，但这样的交易由于涉及到控制权的转移，也属于企业合并。企业会计准则第33号合并财务报表第八条规定：母公司拥有被投资单位半数或以下的表决权，满足下列条件之一的，视为母公司能够控制被投资单位，应当将该被投资单位认定为子公司，纳入合并财务报表的合并范围。但是，有证据表明母公司不能控制被投资单位的除外：（一）通过与被投资单位其他投资者之间的协议，拥有被投资单位半数以上的表决权。（二）根据公司章程或协议，有权决定被投资单位的财务和经营政策。（三）有权任免被投资单位的董事会或类似机构的多数成员。（四）在被投资单位的董事会或类似机构占多数表决权。从上述合并财务报表准则来看，只要通过协议，有权决定被投资单位的财务和经营政策，就可以合并财务报表，从国内会计准则的角度来看，基于协议控制关系而合并财务报表是有依据的。但是在实践中，由于协议控制模式主要应用于境内企业境外间接上市的操作中，在企业国内上市中尚无先例。同时，由于目前国内上市采用的是核准制体制，与国外上市监管机构的采取的披露为本的监管方针不同。在核准制体制下，中国证监会的发行审核人员和发审委委员负有实质性判断的责任，而这种基于协议的控制关系比基于股权的控制关系需要更多、更复杂的判断，并且可能存在很多潜在风险，比如大股东占用资金的风险、通过协议安排损害拟上市企业的利益、损害中小股东利益等。所以他们从倾向于减轻和规避其自身执法风险出发，可能会对协议控制模式及其合并财务报表采取更为谨慎、保守的态度。根据目前中国证监会的有关精神，协议控制模式下的红筹架构企业要在国内上市，须先取消红筹架构，并对协议控制模式进行终止。