第十四章-数罪并罚制度教学案例.doc

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被告人谢某，男，1975年2月12日生，汉族，无业。2000年10月间，被告人谢某伙同同案被告人黄某、杨某，先后9次将10名在校女中学生挟持或者骗至谢某家中或他人家中，采用殴打、威胁或诱骗等手段进行奸淫。其中谢某奸淫了幼女郭某、熊某、曾某、涂某，强奸了吴某、卢某。某市人民检察院以强奸罪、奸淫幼女罪对被告人谢某提起公诉。某市中级人民法院经审理后认为，被告人谢某等使用殴打、威胁等手段，奸淫少女及幼女多人，其行为已经构成强奸罪、奸淫幼女罪。公诉机关指控的罪名成立。某市中级人民法院根据刑法第236条第一款、第二款、第三款第（二）项、第（四）项、第25条第一款、第26条第一款、第27条、第56条第一款、第69条的规定，作出如下判决：被告人谢某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯奸淫幼女罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、问题 按照最高人民法院、最高人民检察院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定和最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释，奸淫幼女罪的罪名已经取消，奸淫幼女的行为已经被强奸罪所包含，即对于行为人实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第236条强奸罪的规定，以强奸罪从重处罚。在本案中，审判机关对被告人谢某的行为认定为强奸罪和奸淫幼女罪，是错误的。对于本案的定性问题，我们暂且搁置不论。对于本案的刑罚问题，审判机关对被告人谢某犯数罪依法判处了2个无期徒刑，并决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。这是根据刑法第69条数罪并罚的规定作出的。但是，在刑法学界，对于一人犯数罪，判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，如何进行并罚的问题，仍有一定的争议。三、研讨 按照我国刑法第69条的规定，判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，应当采取吸收原则，即只决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑，或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行其他主刑。但是，我国刑法学界对于无期徒刑的并罚规则，尤其是因数罪被判处两个以上无期徒刑能否合并执行死刑的问题，仍然存在着一定的争论。分歧的观点主要有三种：一是否定说，主张无论判决宣告的主刑有几个无期徒刑，最终只能决定执行一个无期徒刑，绝不允许将数个无期徒刑合并执行死刑。我国绝大多数学者均持否定说的观点。1二是肯定说，主张判决宣告两个以上无期徒刑，尽管数罪中任何一罪都不能判处死刑，但仍表明犯罪的社会危害性很严重，因而可以将数个无期徒刑合并执行死刑，唯此才能达到罪刑相适应。这是极少数学者所持的观点。2三是折衷说，主张原则上不能将数个无期徒刑合并执行死刑，但是在特殊条件下可以将数个无期徒刑合并执行死刑。所谓特殊条件是，犯罪人所犯数罪中有一罪的法定最高刑为死刑，如果其仅犯此一罪，属于可杀可不杀的情况，而事实上他又犯另一罪，并且分别来看都应判处无期徒刑。在这种条件下，审判机关依据整个案件的情节，对其中法定最高刑为死刑的罪判处死刑，对另一罪判处无期徒刑，然后采用吸收原则，含并决定执行死刑。但是，如果犯罪人所犯数罪的法定刑均无死刑，则绝不可将数个无期徒刑合并执行死刑。折衷说的主张者认为，在特殊条件下允许将数个无期徒刑合并执行死刑，是在法律允许的限度内所为，不违背吸收原则，且贯彻了罪刑相适应原则，也可避免扩大死刑适用的范围。3无期徒刑作为终身剥夺罪犯人身自由的刑罚，是严厉性仅次于死刑的刑种和最为严厉的自由刑。它不仅与剥夺罪犯的生命的死刑存在质的差别，而且因与有期自由刑存在量的不可比和相互不能折算的特性，故与有期徒刑、拘役和管制之间存在量的差别和部分或阶段性的质的差别。由无期徒刑的上述特性决定：1、当判决宣告的数个主刑均为无期徒刑或有两个以上无期徒刑时，依吸收原则只决定执行一个无期徒刑的结果，便已完全排斥了再执行若干无期徒刑的可能性和必要性；而将两个以上的无期徒刑合并升格为死刑的作法，也因生与死之间存在着不容抹煞的界限和违背刑罚人道主义的原则，为我国刑法所不取。2、当判决宣告的数个主刑中最重刑为无期徒刑，其他主刑为有期自由刑时，先执行无期徒刑，便根本否定了再执行其他有期自由刑的前提；先执行有期自由刑再执行无期徒刑，则必然违反一罪犯只能执行一个主刑的刑罚适用规则。因而，当数罪中宣告几个无期徒刑或最重刑为无期徒刑时，惟有采用吸收原则合并处罚，只决定执行一个无期徒刑，才是最科学和合理的处罚方法。基于无期徒刑的固有属性和吸收原则的基本特征，我们认为，在前述关于无期徒刑并罚规则的三种观点中，否定说无疑正确，应予采纳；肯定说缺陷明显，且违背刑法规定，不宜采纳；折衷说形式上似乎合乎刑法规定，且坚持了原则性和灵活性的结合，但其与肯定说一样实际上不符合刑法关于数罪并罚的规定。具体而言，折衷说缺陷主要表现为：首先，折衷说形式上符合吸收原则的适用规则，实际上却违反刑法关于数罪并罚制度的基本规定。因为，数罪并罚制度不仅意味着依法适用相应原则将数个宣告刑合并为一个执行刑，而且包括合并处罚必须以准确地对数罪分别定罪量刑为前提。在分别定罪量刑的过程中，数罪中任何一罪的罪名确定和刑罚裁量，必须保持绝对的独立性。这种独立性的基本内涵为，对数罪中某一罪确定罪名和裁量刑罚，不得以数罪中的其他犯罪为转移或受其犯罪属性、刑罚种类及程度的影响。换言之，对数罪中一个犯罪裁量刑罚、决定刑罚轻重，不得受到数罪中另一犯罪的性质、情节和危害程度的影响，或者说不能以此罪的性质、情节和危害程度，去评价彼罪并影响其刑罚轻重。而按照折衷说的观点，将“分别来看都应判处无期徒刑”的数罪，随意地对其中之一判处死刑(尽管其法定最高刑为死刑)，实际上就是将某一被判处无期徒刑的犯罪的性质、情节和危害程度(包括所处刑罚)等因素，用于评价本应被判处无期徒刑而最终被判处死刑的另一犯罪。也就是说，折衷说的观点从根本上违背了分别定罪量刑的数罪独立性评价规则。在此基础上，虽然它表面上并未违反吸收原则的适用规则，但实际上却隐含着违背数罪并罚制度基本法律规定的致命弊端。其次，折衷说的观点虽然在形式上坚持了分别定罪量刑，但实际上却以数罪的整个案件情节(包括犯罪的性质、情节和危害程度，甚至法定刑或法定最高刑)为基准或参照标准，决定数罪中的各个宣告刑(特别是对其中一罪宣告死刑)，即采用了变换形式的“估堆”量刑方法。此外，折衷说的观点，在一定程度上以预先准备决定执行的刑罚(执行刑)影响或制约分别定罪量刑的结果(宣告刑)，有本未倒置之嫌，不符合数罪并罚的应有顺序。总之，由于折衷说观点的这些缺陷，为审判实践中规避数罪并罚的法律规定，随意决定执行刑罚，提供了可以利用的借口，而且与折衷说观点的初衷相反，如果按照折衷说的观点实行数罪并罚，不仅难以避免扩大死刑适用范围的结果，反而在数罪并罚的过程中扩大了死刑的适用范围，也难以保障获得罪刑相适应之效。在充分肯定我国刑法对无期徒刑适用吸收原则合并处罚的科学性前提下，我们必须同时看到，如此规定并未完全消除该原则所具有的重罪轻罚犯数罪与犯一重罪承担相同刑事责任的弊端。这种情形在一人犯数罪而被判处几个无期徒刑或者一个无期徒刑和若干较重的有期徒刑时，表现得更为明显和尖锐。对无期徒刑适用吸收原则的这种缺陷，某些国家的刑事立法已有针对性地采用了必要的补救措施。例如，意大利刑法典第72条规定：“数个无期徒刑之犯罪竞合时，处无期徒刑并加科6个月以上，3年以下日间单独监禁。无期徒刑之犯罪与一个或数个有期徒刑犯罪竞合，而其刑期在5年以上者，应处无期徒刑，并加科2个月以上，18个月以下日间单独监禁。受刑人处日间单独监禁时，仍应服劳役。”此类刑法规定，对于我国刑法中无期徒刑吸收原则的完善，无疑具有一定的借鉴价值。基于以上分析，我们建议，我国刑法在未来的完善和修改中，在继续坚持对无期徒刑的合并处罚适用吸收原则的前提下，应当规定某些补救吸收原则缺陷的措施。具体而言，可以通过对犯罪数个无期徒刑之罪或一个无期徒刑与较重有期徒刑之罪的犯罪人，适用更为严格的减刑、假释条件，弥补现行刑事立法关于吸收原则的不足。例如，对于数个无期徒刑之罪并罚，只决定执行一个无期徒刑，但附加规定对此类罪犯10年内不得减刑，减刑后实行执行的刑期不得少于15年，或者附加规定实际执行15年徒刑方可被适用假释，且假释考验期不得少于15年。对于一个无期徒刑与一个或数个较重有期徒刑（如一个10年以上有期徒刑或者两个5年以上有期徒刑）进行并罚，也依上述精神附加规定比一个无期徒刑严格的减刑、假释条件。此外，在未来我国刑罚执行制度得到进一步完善的前提下，我们也可仿效上述意大利刑法的规定，对犯数个无期徒刑之罪或一个无期徒刑与较重有期徒刑之罪的犯罪分子，附加适用一定期限的严厉监禁措施（如单独监禁等）或者一定期限的严格管束制度等。总之，通过采取相应的措施，克服判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑适用吸收原则的某些缺陷，使数罪并罚的结果更加符合罪责刑相适应的刑法基本原则。2判决宣告的数个主刑中有数个不同种有期自由刑的，如何进行并罚一、案情 被告人王某，男，1970年5月15日生，原系某市翔宇农庄有限公司法定代表人。1998年9月至10月间，王某为骗取翔宇农庄有限公司的营业执照，将本人及其父、其兄三人的银行存折内的存款余额由230.79元涂改为1000230.79元。王某先从某市审计师事务所骗取了内容为王某已出资60万元，其父兄各出资20万元的验资报告，又委托他人从某市工商管理局领取了翔宇农庄有限公司企业法人营业执照。嗣后，王某编造虚假的可行性分析报告，制造翔宇农庄有限公司开发农业的假象，虚构自己的经济实力，夸大翔宇农庄有限公司前景，先后骗取中国农业发展银行某市支行专项贷款人民币380万元，获取贷款后并未用于翔宇农庄的农业开发，而是改变了贷款用途予以归还自己所欠的债务。2000年8月至10月，王某为逃避所欠的银行贷款债务，私下将翔宇农庄有限公司低价转让，并注销营业执照，所贷380万元均未归还。某市人民检察院以虚报注册资本罪、贷款诈骗罪对被告人王某提起公诉。某市人民法院经审理后认为，被告人王某采取涂改存款余额等欺诈手段，虚报注册资本100万元骗取验资报告，欺骗公司登记主管部门，取得翔宇农庄有限公司的公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重，其行为已构成虚报注册资本罪；且以制造翔宇农庄有限公司开发农业的假象，编造虚假的可行性分析报告，夸大翔宇农庄有限公司前景，骗取银行信任和农业开发专项贷款380万元后，并未将该贷款用于农业开发，而是归还自己所欠债务。在无力偿还贷款的情况下，又采取私下低价转让、注销翔宇农庄有限公司，企图逃避贷款债务，其行为已构成贷款诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。某市人民法院根据刑法第193条、第158条第一款、第52条、第53条的规定，作出如下判决：被告人王某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金30万元；犯虚报注册资本罪，判处拘役6个月，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑15年，并处罚金31万元。二、问题 本案审判机关依据刑法关于数罪并罚的规定，对被告人王某犯数罪，分别判处有期徒刑和拘役，然后按照吸收原则，决定执行有期徒刑。审判机关对王某犯罪行为的处罚，涉及到对不同种有期自由刑如何进行并罚的问题。不同种有期自由刑的并罚由于刑法没有具体规定，因而在理论上存在不同观点，在实践中司法机关的作法也不尽相同。三、研讨 对不同种有期自由刑如何合并处罚决定应执行的刑期，我国刑法学界和司法实务部门主要存在六种不同主张。这六种主张的基本观点分别为：1. 折算说或折抵说。主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定应执行的刑期。其折算方法是管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。42. 吸收说。主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。持该种观点的理论依据是：体现法律的严肃性，符合并罚的原则，有利于具体操作，简便易行。5 3. 分别执行说。主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。这也是司法解释所持的观点。6 4. 折衷说。主张对判决宣告的不同种有期自由刑，不应仅绝对地采用某一种方法进行并罚，而应依具体情况或者根据一定的标准加以区分，分别适用不同的方法予以并罚。其中，有人主张，根据能否达到罪刑相适应为标准，对不同种有期自由刑，可以分别采用吸收说和分别执行说的方法进行并罚。另有人主张，对于不同种有期自由刑，应依具体宣告刑的结构，分别适用折算说和分别执行说的方法予以并罚。还有人认为，对不同种有期自由刑，宜分别采取折算说和吸收说的方法实行并罚。75. 按比例分别执行部分刑期说。此种观点认为，对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。其不同刑种在并罚时的执行比例则由刑法规定之。86. 有限制的酌情(或酌量)分别执行说。这种观点认为，对于不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下，最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑。9我们认为，上述六种关于不同种有期自由刑并罚规则的主张，虽然都以一定的法律规定或刑法学理论为依据，但均缺乏充实的立法根据和可信的刑法学基础，不甚理想并难以统一实行。具体而言，这些主张的利弊得失表现为：折算说虽立足于限制加重原则，但却从根本上混淆了不同种有期自由刑在性质、剥夺自由之程度、处遇条件、执行方法和执行场所、法律后果、附加刑（剥夺政治权利）的效力范围和刑期起算与执行等方面的差别，有将轻刑升格为重刑之嫌；并且其赖以为据的有关折算方法的法律规定，也显然是为保护犯罪人合法权益而专设，绝非具有普遍适用效力，可以任意用作对不同种有期自由刑实行并罚的法律根据。与此相反，最高人民法院早在1958年4月7日关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函（法研字第58号）就明确指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。”10十分明显，折算说的主张违背司法解释，且不尽合理，不宜采纳。吸收说意在避免折算说的缺陷，且简便易行，但却从根本上违背了对有期自由刑最适宜采用限制加重原则合并处罚的客观规律与刑法第69条所确立的限制加重原则的刑种适用范围相抵触，并且会导致明显而普遍的重罪轻罚，轻纵罪犯的不良后果。因而，此种主张也当然无益于解决不同种有期自由刑的并罚问题。分别执行说虽然基于不同种有期自由刑之间存在严格界限的观念，但按其主张而分别执行各种有期自由刑的结果，无疑等同于适用并科原则，直接违反刑法第69条规定的限制加重原则，并势必破坏对一个犯罪人只能决定执行一种主刑的规则。此外，在同种有期自由期适用限制加重原则并罚而不同种有期自由刑依并科原则的并罚的情形下，将会造成后者相对于前者的轻罪重罚的结果，也当然引发刑法适用的不平衡状态。折衷说的意图在于避免折算说、吸收说和分别执行说的缺陷，将其中的某些合理成分集于一体，以正确处理不同种有期自由刑的并罚问题。但是，折衷的弊端也正出自于此。因为按照折衷说的方法对不同种有期自由刑进行并罚，必然也会因具体并罚方法的多样性或不同导致实际并罚结果有所差异，违反法律适用的统一性原则。况且，折衷说的方法，也未能从根本上消除折算说、吸收说和分别执行说的缺陷，反而在“区别情况、分别适用不同方法”的形式下，使各种缺陷集于一体。所以，折衷说的方法不可适用。按比例分别执行部分刑期说的出发点，主要在于克服上述分别执行说的缺陷，力图在不同种有期自由刑的并罚中贯彻限制加重原则，但其并未真正避免分别执行说的主要不足，即对一个犯罪人决定执行了两种以上的主刑，且仍然具有对有期自由刑的并罚适用并科原则之虞。所以按比例分别执行部分刑期说只是对分别执行说的修正，它在根本上并未克服分别执行说的明显缺陷。有限制酌情分别执行说，显然是脱胎于分别执行说的一种主张。它虽然与分别执行说等主张相比，具有更多、更灵活的选择性，并试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但其仍然具有分别执行说的显著特点，且兼有吸收说的痕迹，即实际上是适用并科原则或吸收原则解决不同种有期自由刑的并罚问题的方法。总而言之，上述六种观点虽各有利弊得失，但均弊大而利微，得少而失多，不宜适用。在司法实践中，自1979年刑法颁布迄今，关于不同种有期自由刑并罚问题的司法解释只有一个，即最高人民法院关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复（1981年7月27日法研字第18号），该批复指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不相同，如果按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制。对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”在目前关于不同种有期自由刑并罚问题无立法明确规定和新的司法解释的情况下，审判机关应按照这一司法解释及其精神处理数个不同种有期自由刑并罚问题，因而在阮正汉、彭楚瑞一案中，审判机关对彭楚瑞判处数个不同种有期自由刑并按照吸收原则进行并罚是不对的。但是，我们认为，上述司法解释与分别执行说的主张类似，因而丝毫未能避免对不同种有期自由刑适用并科原则合并处罚的种种弊端。并且，该项司法解释仅仅解决了问题的一部而非全部，即只解决了管制期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或拘役如何决定执行的刑罚的问题，但对于在拘役期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或管制，有期徒刑执行期间因再犯新罪或发现余罪而被判处拘役或管制，以及一次判决宣告之主刑包括不同种有期自由刑等条件下，如何决定应执行的刑罚，并未予以明确的答复。因而，这样的司法解释很难说具有普遍的适用效力和对不同种有期自由刑适用统一的数罪并罚原则的规范功能，只能视为解决刑罚尚无具体规定的问题的权宜之计。在刑法对不同种有期自由刑如何并罚未作明确规定，而理论界和司法界难以形成统一、合理、合法的主张的情况下，我们认为，这一问题的最终解决，必须以新的刑事立法作出了专门规定为基础。制定这种刑事规范的基本准则应当是，既要坚持不同种有期自由刑之间存在的性质差异，回避各刑种之间的所谓“折算”、“折抵”问题；又要遵守对有期自由刑统一适用限制加重原则的规律和规则，同时确定合理、适当的加重处罚限度。因此，我们认为，不同种有期自由刑合并处罚的规则为，一人犯数罪而被判处不同种有期自由刑的，应当在所宣告的种类最重之刑罚酌情加重处罚作为执行的刑期；同时根据可能宣告的各种有期自由刑的幅度及其不同结构分别确定加重处罚之限度。我们认为，以此种规则解决不同种有期自由刑并罚问题，可以较为科学和统一地解决不同种有期自由刑合并执行的难题，并能达到与同种有期自由刑合并处罚相同或相似的法律效果，即数个同种或不同种有期自由刑的合并处罚都适用限制加重原则，无论罪犯被宣告的有期自由刑的刑种及结构如何，其所承担的刑事责任程度（决定执行的刑罚种类和期限）基本相等。在这方面，某些国家刑法有关条款的规定，具有一定的借鉴价值。例如，1975年德国刑法典第54条第一项规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”11此项规定即可获得前述法律效果，其缺陷是未明确加重处罚的限度，可以在我国刑法未来对不同种有期自由刑并罚制度加以完善时参考，以确立我国关于不同种有期自由刑并罚制度的刑事法律规范。3判决宣告中有数个附加刑，如何进行并罚 一、案情 被告人季某，男，1973年3月21日生，原系惠春公司经理。1999年5月25日至7月29日，被告人季某以惠春公司（私营公司）的名义向易高公司采用先送货后付款的方法购买电脑5台，价值2.07万元。易高公司将电脑送至惠春公司后，季某指使财务人员于1999年7月29日向对方开具了出票日期为1999年8月10日，金额为2.07万元的支票一张。后因惠春公司帐户无存款，该支票遭银行退票。易高公司当即派人到惠春公司，发现该公司已搬离，季某亦下落不明。1999年6月，季某以惠春公司的名义与瑞协公司签订了关于嘉士伯啤酒的购销协议，约定由瑞协公司向惠春公司供应啤酒，惠春公司每40天为一付款期。同年6月到8月，瑞协公司供应啤酒4000余箱，价值28.9500万元。7月底，瑞协公司要求惠春公司支付货款，季某即将一张金额为22万元的支票交给对方。8月19日，两张支票均因惠春公司帐户无存款而被银行退票，瑞协公司与惠春公司联系时，发现该公司已搬离，季某亦下落不明。1999年6月，季某以恒龙公司分公司名义，利用侨盛渡假村21幢别墅装修业务，分别先后与乐城公司、金苑公司等六单位签订了别墅装修工程承包合同，并以收取安全保证金为名骗取六家建筑单位18.6万元后，逃离其租住的办公地点。某市人民检察院以票据诈骗罪、合同诈骗罪对被告人季某提起公诉。某市人民法院经审理后认为，被告人季某的行为已构成票据诈骗罪、合同诈骗罪，依照刑法第194条、第224条、第55条、第56条、第69条之规定，判决如下：被告人季某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币5千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑14年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币1万5千元；决定执行有期徒刑17年，剥夺政治权利3年，罚金2万元。二、问题 本案被告人季某犯数罪，除被判处主刑有期徒刑外，还被判处附加刑剥夺政治权利和罚金，同时人民法院在决定附加刑并罚时，又采取了并科原则，即不仅同种附加刑并罚采取并科原则，异种附加刑并罚也采取并科原则。判决宣告为数个附加刑，如何进行并罚是本案涉及数罪并罚制度的主要问题，这一问题又可一分为二，即同种附加刑之间如何并罚和异种附加刑之间如何并罚。三、研讨 1同种附加刑的并罚问题对于数个同种附加刑的并罚规则，我国刑法未作明确规定，理论界也存在着分歧意见。其中主要观点：回避说或择一裁量说。主张同种附加刑并罚是不可能实际存在的问题，在司法实践中审判人员完全可以根据犯罪人的经济能力和具体案情，针对其中的一个犯罪灵活判处一个附加刑。12并科和吸收说。主张对于有期限剥夺政治权利、罚金、没收部分财产，应采用并科原则；但对于剥夺政治权利终身和有期限的剥夺政治权利，以及没收全部财产与没收部分财产，应适用吸收原则并罚。13这也是现行有效的司法解释对于附加刑的并罚问题所采的态度。最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定第3条规定：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但是并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”吸收、限制加重、并科说。主张对于同种附加刑中有剥夺政治权利终身、没收全部财产的，适用吸收原则；对于数个有期限的剥夺政治权利、数个罚金、数个没收部分财产，则既有人主张适用限制加重原则，也有人主张适用并科原则；对于不同法律条件下形成的同种附加刑（如刑罚执行期间发现漏罪、再犯新罪而被判处附加刑），分别适用吸收、限制加重和并科原则并罚。14吸收、限制加重和择一裁量说。主张对于数个剥夺政治权利中有剥夺政治权利终身的，应适用吸收原则，如果均为有期限剥夺政治权利，应适用限制加重原则；对于数个罚金或没收财产，首先应只选择判处一个罚金或没收财产，必要时，也可适用限制加重原则。15限制加重说。主张对于数个同种附加刑，均应适用限制加重原则并罚。16吸收和限制加重说。主张数个同种附加刑中有剥夺政治权利终身或没收全部财产应适用吸收原则；数个同种附加刑为有期限剥夺政治权利、罚金、没收部分财产，均应适用限制加重原则。17在讨论同种附加刑如何并罚之前，有必要对同种附加刑存在的现实可能性加以论证。我们认为，同种附加刑存在的现实可能性是不容置疑的，其根据为：（1）数罪并罚制度要求对于行为人犯数罪，在分别定罪量刑并予以宣告的基础上，才能按照一定的原则进行并罚，决定应执行的刑罚。附加刑的并罚同样应遵循如此规则。对于因数罪而被判处的数刑（包括附加刑）逐一宣告，具有审判机关代表国家从法律上对犯罪者予以谴责的功能，所宣告的刑罚不同反映着这种谴责程度的差别。在宣告的刑罚与决定执行的刑罚不一致的情况下，即数罪并罚的情况下，刑罚宣告的这一功能更为突出和重要，且难以用其他制度替代、弥补。因此，主张为便于或回避并罚而可以任意决定是否判处附加刑的观点和作法，是悖于法律规定且明显削弱刑罚上述功能的，故不足取。（2）由我国刑法规定的附加刑适用方式所决定，数个同种附加刑的存在，在一定条件下，是不可避免的。根据我国刑法规定，罚金刑和没收财产刑的适用方式，均有必罚制的规定，即犯特定之罪被判处主刑时，必须附加判处罚金或没收财产。因此，因犯数罪而被判处数个罚金或没收财产，是不可避免的。此外，我国刑法规定的剥夺政治权利的适用方式，也决定了犯罪人可能因犯数罪而被处数个剥夺政治权利。关于数个同种附加刑的并罚问题，我们基本同意吸收和限制加重说的主张。我们认为，对于数个同种附加刑究竟适用何种原则进行并罚，不仅要以数个同种附加刑的状况或结构为依据，而且应当兼顾到依相应原则并罚决定执行的刑罚具有实际执行的可能性和合理性。具体可言，数个同种附加刑并罚的具体规则是：第一，当数个同种附加刑中至少有其一达到该刑种法定最高程度或者最高限度时，采用吸收原则并罚，即以一个最重宣告刑吸收其他较轻的宣告刑或者程度相等的宣告刑，只决定执行一个最重的附加刑，其他同种附加刑不再执行。例如，数个剥夺政治权利中剥夺政治权利终身的，应采用吸收原则，决定执行剥夺政治权利终身；数个没收财产中有没收全部财产的，即只决定执行没收全部财产。第二，当数个同种附加刑均未达到该刑种法定最高程度或者最高限度时，采用吸收原则失之畸轻，采用并科原则则失之畸重，故采用限制加重原则并罚较为合理、可行。具体而言，当数个同种附加刑均为有期限剥夺政治权利时，应当在总和期限以下，数刑中最高期限以上，酌情决定执行的期限；但是，根据刑法第55条第1款的规定，最高不能超过剥夺政治权利5年（若主刑为管制而附加剥夺政治权利的，合并后的剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行）。当数个同种附加刑均为罚金时，应当在总和罚金数额以下，数项罚金中最高数额以上，酌情决定执行的罚金数额；但是，最高不能超过犯罪人的犯罪情节所决定的及其实际经济负担能力所能承受的数额。当数个同种附加刑均为没收部分财产时，应当在数项中没收部分财产的总和数量以下，数项没收部分财产中最高数量以上，酌情决定执行的没收财产数量；但是，最高不能超过犯罪分子所有财产的全部。当然，在现行有效的司法解释对于同种附加刑并罚采取明确的并科和吸收原则的情况下，在司法实践中处理同种附加刑并罚案件，应当对司法解释严格遵守。2异种附加刑的并罚问题对于异种附加刑的并罚问题，我国刑法亦未作明确规定，理论界的认识也不尽一致，争议的焦点在于，当数个异种附加刑均为财产刑或者包括异种财产刑时，应如何进行并罚。目前我国刑法学界关于异种附加刑并罚的观点，主要有：并科说。主张数个异种附加刑的合并处罚，无论在何种条件下，均应适用并科原则。18并科和吸收说。主张数个异种附加刑的合并处罚，原则上应适用并科原则，在特殊条件下又有两种不同意见。第一种意见认为，除对没收全部财产和罚金适用吸收原则，即只执行没收全部财产外，对于其他不同种附加刑均应适用并科原则并罚。这种观点亦为现行有效的司法解释所支持。19第二种意见认为，除对剥夺政治权利终身和罚金适用吸收原则，即只执行剥夺政治权利终身外，对于其他异种附加刑都应采用并科原则并罚。20并科和择一裁量说。主张对于剥夺政治权利与没收部分财产、罚金等附加刑应适用并科原则并罚；但是，对于罚金与没收全部财产不宜适用并科原则，而应由审判机关综合考虑，在没收全部财产与罚金之间，择一判处一种附加刑。21限制加重、并科和吸收说。主张对于同一个犯罪人被判处不同种类的附加刑时，应当从我国刑法规定的数罪并罚的原则出发，应当以限制加重原则为主，以并科原则和吸收原则为补充。22具体做法是：如果数罪中被判处的附加刑为数个没收部分财产或者数个附加刑的，应当采取限制加重原则；在判处没收全部财产的情况下同时判处罚金刑的，根据刑法第53条规定：“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”，据此，即使在宣告判决时被判刑人的全部财产被没收了，但是不排除他日后会有财产。所以，同时判处的罚金刑，不能因为被判处没收财产而被吸收。 我们认为，对于数个异种附加刑的并罚，应当根据判决宣告的数个异种附加刑的具体状况或结构，分别采用适宜的原则，即：在可以适用并科原则且据此决定执行的刑罚有实际而合理的执行可能时，应当适用并科原则；在适用并科原则既无法合理地决定应执行的刑罚，也难以使其实际执行时，应当适用吸收原则。具体而言，数个异种附加刑并罚应遵循的规则为： 第一，当数个异种附加刑由剥夺政治权利、没收部分财产、罚金等构成时，应当适用并科原则并罚，决定应执行的附加刑。因为，在数个附加刑形成如此结构的条件下，各个性质不同、内容各异的附加刑，相互之间不仅没有吸收的可能，亦不便于限制加重；唯有适用并科原则处罚，既符合刑法第69条的规定，所决定执行的附加刑也不致因相互冲突而发生实际执行的困难。此外，一个值得特别注意的情形是，当数个异种附加刑还包括驱逐出境时，依然应当适用并科原则合并处罚并决定应执行的刑罚。但是在刑罚的实际执行过程中，应在其他附加刑和主刑均已执行完毕之后，方可执行驱逐出境。第二，当数个异种附加刑由没收全部财产和罚金构成，或者包括没收全部财产和罚金时，通常应当采用吸收原则合并处罚，即只执行没收全部财产，不执行罚金。理由如下：（1）虽然这两种附加刑均属于选择性刑罚，但为了在数罪并罚中贯彻罪刑相适应原则，维护各项刑法规定尤其是特定罪名法定刑的严肃性和适用的统一性，对于所犯数罪中有应当依法同时判处没收全部财产和罚金的犯罪事实及情节者，不得在分别定罪量刑时，为方便附加刑的合并处罚而任意决定仅对某一罪判处财产刑，或者只对数罪分别判处没收部分财产和罚金。换言之，选择性刑罚并非意味着审判人员在裁量刑罚时有任意取舍的权力，当行为人的犯罪情节，事实达到应当被判处某种选择性刑罚的程度或条件时，审判机关就应依法作出判决。因而，在一定条件下，一罪犯同时被判处没收全部财产和罚金等，是完全可能出现的情况。这是对某些结构的数个异种附加刑适用吸收原则并罚的事实基础。（2）如同在同种附加刑并罚的情况一样，以事实为依据，以法律为准绳的量刑原则，应当完整地贯彻于一人犯数罪的定罪量刑过程中；对于一人所犯数罪合并处罚之前，必须分别定罪量刑并对所判数刑予以宣告的作用是不容忽视的，它具有其他刑罚适用制度所不具备的反映国家对罪犯谴责程度的功能。因此，在对犯罪人所犯数罪予以合并处罚之前，对其所犯罪行分别定罪量刑是必要的。那种为便于合并处罚而任意决定是否判处附加刑的作法甚至仅靠简便易行的“估堆”方法即分别定罪，综合量刑的方法，为现代刑事立法所不取。（3）由于没收财产和罚金都是财产刑，并且均以犯罪分子所有的财产为对象和范围，则若没收全部财产，便已达到对其适用财产刑的极限，此种情形下再执行罚金刑已失去现实性和价值，故不宜采用并科原则将其合并处罚并决定执行的刑罚。同时，没收财产和罚金虽同属财产刑，但这两种附加刑的具体性质、内容却不尽一致，这就决定了不便于适用限制加重原则将其合并处罚并决定执行的刑罚。所以，从没收全部财产和罚金两种附加刑所形成的数刑结构特征看，唯有采用吸收原则实行数罪并罚，才能趋于合理和科学，而且所决定执行的刑罚，也具有实际的执行可能，利于维护刑罚的严肃性。（4）对于由罚金刑的随时追缴的执行方式而推导得出的即使在宣告判决时被判刑人的全部财产被没收，但也不能排除他日后会有财产，所以，同时判处的罚金刑，不能因为被判处没