浅谈劳动合同与劳务合同的相关问题.doc

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【内容摘要】劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同，都是以活劳动为给付标的的合同，在实践中很难将之正确区分开来；但二者有着本质的不同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同。劳动合同又是从雇佣合同发展而来的。因此，正确的区分这两种合同无论在理论上还是在实践上都有着重要的意义。 【关键词】劳动合同、劳务合同、雇佣合同、承揽合同 一、劳动合同及其特征 劳动合同是在社会生产中产生的一种法律制度。它源于传统民法中的雇佣合同，“由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程1”。自从资本主义生产方式出现以后，劳动合同就成为各国立法的一项重要内容。先是少数工业化国家在民法中承认了劳动合同的法律效力，之后，1900年自比利时颁布劳动契约法开始，许多资本主义国家相继颁布了劳动契约法2，并在劳动法中规定了专门的劳动合同法或在劳动法典中列有劳动合同的专章，具体规定劳动合同的内容和形式，以及订立、变更和解除的条件和程序。现在，世界上很多国家都已有了劳动合同的立法，把劳动合同作为调整劳动者和用人单位关系的一种法律制度确定了下来。我国自1986年开始，按照国营企业实行劳动合同制暂行规定开始实行劳动合同制。 那么，什么是劳动合同呢？目前，对劳动合同的定义已基本取得共识。根据布莱克法律辞典对劳动合同的法律定义：“劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定”。我国有学者认为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议3”。有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议4”。也有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位就劳动的权利义务方面达成的协议5”。我国劳动法第16条将劳动合同定义为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。因此，可以看出，劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式，是组织社会劳动、合理配制劳动力资源、稳定劳动关系，促进社会生产力发展的重要手段。根据这一协议，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产任务、工作任务，并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度；而用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇6。 可见，劳动合同有其明显不同于民事合同的法律特征： 1、劳动合同主体具有特定性。劳动合同的主体一方必须是用人单位。这主要是指：企业、个体组织、民办非企业单位等组织，同时也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位和社会团体。主体的另一方须是劳动者本人，即必须是16周岁以上，具有一定劳动能力的劳动者，包括本国公民、外国人和无国籍人。 2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系。劳动合同订立后，劳动者即被招收为用人单位的成员，产生人身从属关系，对内享受本单位职工的权利并承担本单位职工的义务，对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。 3、劳动合同是双方有偿合同。在劳动合同中，劳动者必须为用人单位提供劳动，用人单位必须为劳动者支付报酬，故为双务有偿合同。 4、劳动合同的主要条款具有法定性。为了稳定社会秩序，保护劳动者的合法权益，各国对劳动合同的主要条款：如劳动时间、劳动保护条件、最低工资、休假都做出了规定，当事人必须遵照执行。 5、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益7。这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的。劳动合同的内容不仅限于当事人权利义务的规定，而且还要涉及劳动者亲属在一定条件下享有的物质帮助权：如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时的物质帮助等8。 二、劳务合同及其法律特征 实践中，人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。与劳务有关的合同很多，除了雇佣之外，尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等9。劳务合同的概念很宽泛，目前尚没有明确统一的法律定义。笔者认为：劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。有学者将劳务合同定义为：“劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议。”笔者认为，劳务合同：“是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议10”。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同11。 广义的劳务合同涵盖的内容很多，只要是标的为劳务的合同，均可纳入该类合同。按照一方提供给另一方劳务（活劳动服务）侧重的不同，可以把广义的劳务合同划分为两类：一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为本身的合同。有学者将该类劳务合同内容概括为以下诸多方面：委托、行纪、居间、保管、仓储、运送（输）、旅游、演出、雇佣、银行转帐结算合同以及劳动合同12。另一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为结果的合同，即完成工作交付成果的合同；该类合同的内容主要是承揽合同，以及承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同13。广义的劳务合同主要遵循传统的民法原理，受民法的调整，且大部分合同都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。 狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，在大多数国家它仍由民法来调整；对于雇佣合同中的另一种特例劳动合同，由于它“以个人思想为背景的法律结构，在近代社会越来越不适应规范劳务契约之现实14”，尤其是19世纪末20世纪初以来，遂进入具有社会进程的劳动契约时代，“合同的自由协商性受到限制，更多的体现了政府干预，其只在消除现实社会中难以实现的非实质性的平等，使经济力量薄弱的合同一方当事人（受雇者或劳动者）得到较多的保护，使合同的平等性能够得到真正的实现15”。“因此乃产生具有社会意义之劳动契约法16”。这样，发展到今天的劳动合同已不再由民法来调整，而是由劳动法来调整17。 综上所述，劳务合同有以下特征： 1、主体的广泛性与平等性。劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作为特殊限定，具有广泛性。同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。双方签订合同时应依据合同法的公平原则进行。 2、合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动，即劳务，它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同；或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽合同。 3、内容的任意性。除法律有强制性规定以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款，就劳务的提供与使用、受益双方意定，内容既可以属于生产、工作中某项专业方面的需要，也可以属于家庭生活。双方签订合同时应依据合同法的自愿原则进行。 4、合同是双务合同、非要式合同。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。大部分劳务合同为非要式合同，除法律有做特别规定者外。 三、劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同的关系 1、劳动合同与劳务合同的区别 （1）主体资格不同。劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民于法人、组织。 （2）主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系彼，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。 （3）主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。 （4）确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。 （5）雇主的义务不同：劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，劳动法给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。 （6）合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款则由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商，任意性很强。 （7）法律调整不同。劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动法则由社会法中的劳动法、劳动合同法来规范调整。 （8）受国家干预程度不同：劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合劳动法规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。 （9）合同的法律责任：劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任违约责任和侵权责任，不存在行政责任。 （10）纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。 2、劳动合同与雇佣合同的区别 劳动合同从雇佣合同发展而来，本质上没有多大区别，极为相近。劳动关系是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系，规范的对象都是劳务的提出与劳务之受领。但在我国现实人口众多，不能完全实现就业情况下，两者的规范、调整及法律后果是完全不同的两种合同。主要区别是18： （1）二者的历史不同。雇佣合同的历史久远，自从奴隶社会剥削的存在，人类的劳动关系中就开始有了雇佣关系，随着劳动交换的需要而逐渐产生了雇佣合同。劳动合同是在资本主义商品经济较为发达的十七世纪的雇佣合同的基础上发展起来的。 （2）性质不同。雇佣合同是受雇人为雇佣人提供服务的合同；劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同。 （3）目的不同。雇佣合同以供给劳务为目的，系以雇佣人对劳务人之“所有”及对劳动者之“支配”为中心，而劳动合同则是以提供劳务的劳动者其“人”为中心19，以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。 （4）受国家干预的程度不同。雇佣合同更多的体现是当事人的双方的合意，是当事人协商一致的结果，国家干预的程度较小；而劳动合同更多的体现了国家对当事人合同的干预，对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定，主要侧重于对劳动者的特别保护。 （5）主体及其关系不同。劳动合同中一方为劳动者，另一方为用人单位，用人单位均属于法人或社会团体，其适用范围只限于单位用工方面，劳动者在成为用人单位的内部成员后，遵守其内部的规章制度，必须承担一定的工种或职务工作，受雇人与雇用人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之20”。而雇佣合同既可以一方为公民，另一方为单位，也可以双方均为公民，且雇员不成为雇主的成员。受雇提供的劳务十分广泛，凡法律调整的服务均可以适用于雇佣合同。 （6）法律调整不同。劳动合同由劳动法、劳动合同法调整；雇佣合同应属于民法调整。目前，我国合同法尚没有对其做出明确规定，适用民法及合同法的一般原理规制。 （7）争议的处理程序不同。劳动合同发生争议时，必须经仲裁前置程序后，司法机关才能介入，争议应适用劳动法、劳动合同法的规定处理，仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同；同样，合同解除应遵循一定的法定程序。而雇佣合同发生争议时，法院可直接受理，适用民法的规定处理；解除没有什么特别程序，双方均可随时解除雇佣关系。 3、劳动合同与承揽合同的区别 承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同21。 劳动合同与承揽合同二者都是以提供劳务为目的的合同，但有本质的区别22： （1）劳动合同目的在于提供劳务，其标的在于劳动本身；承揽合同则在于一定工作的完成，虽然涉及到劳务，但它的目的不在于劳动本身，而在于劳动成果，劳动本身仅为获得其成果手段而已。 （2）劳动合同中，无论劳动有无成果，均能获得报酬；而承揽合同如无成果时，则不能获得报酬。 （3）劳动合同中，劳动者提供劳务，需服从相对方的安排，其工作具有某种从属性；而承揽合同中，承揽人的工作具有独立性。 （4）劳动合同中，劳动者因执行职务侵害他人权利时，其责任通常是先由单位先行承担，如劳动者有过错，其后按照其过错大小承担责任；而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任，通常由直接承揽人承担。 （5）劳动合同反映的是用人单位与劳动者个人之间的以劳动报酬、劳动福利等为核心而发生的合同关系；而承揽合同，反映的是两个平等的民事主体之间，一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系。 4、雇佣合同与承揽合同的区别 雇佣合同与承揽合同均以劳务为给付标的之契约23。但二者有很明显的区别，主要有以下几方面： （1）给付劳务侧重不同。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程；承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付，并且服劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容，劳务给付与工作成果之间有不可分之关系，侧重劳务给付的结果。 （2）签订合同时双方的出发点不同。雇佣合同中，雇主一般选任雇员时，是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求，雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求，而缔结雇佣合同的；而承揽合同中，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。 （3）雇佣合同中，受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。 （4）报酬确定与给付不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。雇佣合同以一定期间之存续为原则，承揽合同则以一次性给付为准。 （5）合同义务可否转移不同。雇佣合同原则之负债标的为种类合同；雇佣合同的雇员可以将自己应负的劳务义务转移给他人承担；承揽合同则为特定劳务，承揽方不可以将承揽的工作交给第三人完成。 （6）风险负担不同。雇佣合同中雇员在完成工作过程中所产生的风险，如雇员受到伤害，致他人损害、工作物不符合质量要求等所造成的损失，均由雇佣人负危险责任；在承揽合同中则由承揽人负危险责任，除非是雇员的故意或重大过失所致，而不涉及定作人。 （7）能否享有处分权不同。雇佣合同的雇主对雇员的工作失误，虽然自己承担损失风险，但对雇员享有一定的处分权，如扣罚一定的奖金、工资、警告、训诫等，雇员受处分时，一般不能通过司法程序救济；而承揽合同的定作方对承揽方则不具处分权，如出现质量不合格。延期交货等，定作方只能根据合同的规定追究承揽方的违约责任，达不成协议时，可通过仲裁或诉讼解决。 四、结束语 通过对劳务合同、劳动合同本质特征的分析，基本上对二者有了较为全面的认识，尤其是通过对劳务合同与劳动合同、雇佣合同、承揽合同的比较，更加清楚地区分了劳务合同与劳动合同的不同，这对于司法中处理纠纷时能正确的适用法律，具有十分重要的实践意义。如何看待劳动争议案件新司法解释 作者： 孙萍萍 发布时间： 2010-09-19 10:49:11 9月14日，最高人民法院召开新闻发布会公布关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三），明确规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的案件、因企业改制引发的争议案件以及因企业安排加班不支付加班费等情形引出的加付赔偿金案件，人民法院应当受理。（中国法院网9月14日） 张衡说：“人生在勤，不索何获？”从一定意义上讲，劳动者以劳动换取工资，而工资水平往往决定了其生存的质量。所以在现实生活中，劳动者常常出现“哑巴吃黄连，有苦不肯说”的现象，陷入一种尴尬被动的局面。比如：加班成为正常上下班，加班费被无理由的扣发，劳动者想要维权，却又怕“顾此失彼”，怕不但维不到权，还痛失饭碗。 根据劳动法规定，我国实行8小时工作制，超出正常工作时间之外的加班，用人单位应支付加班费。由此看来，加班费是法律赋予劳动者的权利，是避免出现“义务加班”现象的手段，是维护劳动者权益的保护方式。面对日益增多的劳动争议纠纷，9月14日,最高人民法院发布了最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)。司法解释涉及对于劳动者追索加班费,劳动者应当承担举证责任,如果劳动者有证据证明用人单位掌握证据,用人单位不提供,由用人单位承担不利后果(9月14日中国法院网)。新解释期望以“法律手段督促用人单位拿出事实证据,维护劳动者的权益”，在一定程度上减轻了劳动者的举证责任,让劳动者追要加班费变得易行，这对于劳动者来说是好消息。 要进一步规范加班制度，建立有效地约束劳动双方的加班制度，单单指望出台司法解释和用人单位是不太现实的,必须通过进一步规范和完善加班费的举证责任制度，探索多渠道的劳动举证途径，营建良好的劳动维权环境。 为进一步完善加班费的举证责任，探索更有效地维权途径，应从以下方面考虑： 一是在社会中，积极营建正确的劳动维权社会环境。人民法院实行法官主动联络制，定期深入劳动者内部座谈讨论，通过现场讲解相关举证责任的内容，宣传劳动法及新解释等法律，引导劳动者树立正确的举证维权意识，充分了解自己的权利义务，勇于把握维权的最佳时机，确保维权的时效性。 二是在企业内部，人民法院延伸司法服务链条，建立企业帮扶机制。通过帮助企业健全劳动管理制度，特别是完善企业加班制度，组织法官定期与企业负责人沟通联系，督促其明确理解劳动举证责任，检查企业用工中存在的隐患问题，将苗头型问题及时解决，提高企业经营者的守法意识，切实做好“以人为本、和谐用工”。 三是在人民法院内部，法官深入了解新解释出台背景、立法原意，集中力量进行内部交流学习，充分利用“法官论坛”和案件研讨等资源，对该解释的主要内容、重要意义等有全面的掌握，统一案件处理尺度，为准确适用解释打下坚实的法理基础。 四是构建“三点多行”工作协作体系，保障劳动者的合法权益。“三点”即人民法院、工会和劳动仲裁机构，强化劳动监察部门的干预和监管力度，定期检查企业用工情况，减少非法用工现象。人民法院定期组织法律宣传，“耐心释法求沟通”，以沟通明确劳动双方的权利义务，确保劳动关系的“和为贵”。“多行”通过法院审理、劳动部门监察、工会自纠等多种行为对用人单位和劳动者进行法治教育，通过多种手段鼓励企业和劳动者歇山解决用工问题，共同构建和谐的劳动关系。 亚里斯多德认为：“已承认的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。此次新解释的出台，是国家据于新形势的变化，审时度势作出的重大调整，对于统一法律适用标准，促进和谐用工，提高法院公信力和权威具有重大意义，必将在实践中得到考验，在探索中趋于完善。 全总：推动建立和完善工资支付保障制度 作者： 王敏 发布时间： 2010-09-03 18:44:57 中华全国总工会新闻发言人李守镇日接受记者采访时表示，全总将与有关部门加强配合，共同推动建立和完善工资支付保障制度，力求从制度机制上保障职工工资的依法及时支付。继续推动工资条例等相关法律法规的出台，从源头上维护职工收入分配权益。对于有些用人单位的恶意欠薪行为，全总一直在建议立法机关尽快修订刑法，将“恶意欠薪罪”纳入刑法。 李守镇说，工会还将进一步完善和普遍建立县、市二级工会法律援助机构，并逐步向乡镇、街道和社区延伸，就地就近为职工特别是农民工和基层工会提供及时的法律帮助。着力建设工会法律援助志愿者队伍，吸引更多的法律人才投身到工会法律援助事业中来。今年，全总将与司法部、国家广电总局共同组织开展“共创和谐法律援助与困难职工同行”大型公益活动，促进工会法律援助切实为职工维权。 据悉，为维护职工合法权益，各级工会积极参与具体事件的处理，同时致力于维权机制的建立。如在加强劳动法律工作方面，全总近年重点参与了近部关系职工和工会权益的法律、法规、规章的制定与修改。全国各级地方工会参与制定地方性法规个，地方性规范文件个。截至年底，全国工会建立劳动法律监督组织万个，受理违法、违规案件万件；建立各类劳动争议调解组织万个，受理劳动争议万件；建立法律援助机构个，受理法律援助案件万件。 此外，“我们还将充分利用多家工会困难职工帮扶中心和工会法律援助中心，为困难职工和农民工提供法律咨询和法律援助服务，支持被拖欠工资的职工通过法律途径讨回工资，帮助他们解决因欠薪引发的劳资纠纷。”李守镇说。 李守镇介绍，全总将开展“两个普遍”百日宣传活动，针对推动组建工会和工资集体协商工作中的难点重点问题，加大宣传力度，向企业和职工大力宣讲劳动法劳动合同法及政府关于工资支付的法规、政策，依据法律、法规和政策督促企业按时足额发放农民工工资，并引导广大农民工用理性合法的手段反映自身的利益诉求，通过合法途径维护自身合法权益。 今年四季度开始，全国总工会将再次与人力资源和社会保障部、公安部、住房和城乡建设部等，采取有效措施治理企业拖欠工资和欠薪逃匿等问题，对于农民工在工资发放、劳动权益受到侵害等方面遇到的问题，各地工会将与政府有关部门快速联动，就地维权。 浅谈工伤赔偿与人身损害赔偿的法律适用 作者： 刘蕴秀 发布时间： 2011-07-28 15:14:06 工伤事故发生后，究竟依据工伤保险还是民事侵权赔偿救济，一直是理论界争论不休的话题。工伤保险条例（以下简称条例）对工伤保险做了详尽的规定，但是未能明确工伤保险与民事损害赔偿的关系，只是在第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”但并未说明在发生工伤保险和民事侵权竟合时的处理办法。而最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害赔偿司法解释）第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”这一规定看似对工伤保险与民事损害赔偿的关系予以了明确，实质上仍忽略了当用人单位按工伤保险赔付工伤者之后，如仍不能弥补工伤者的损失时的处理办法。因此，在实践中发生工伤事故之后，究竟工伤者是依据工伤保险还是民事侵权来保障自己的权益是理论界争论不休的话题。 一、工伤保险的概念和现存问题 工伤事故是指企业职工和个人雇工在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害，以及罹患职业病的意外事故。 我国2004年1月1日起施行工伤保险条例以来，不但从客观上缓解了社会、企业和职工在工伤方面的风险压力，而且对于加强安全生产，提高全社会工伤风险防范意识也起到了重要作用。众所周知，工伤保险费应当由中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳，这就是工伤保险与养老保险，医疗保险等其他社会保险的不同之处。但导致工伤事故发生的原因有许多，如果不论原因统一地都由工伤保险机构来承担工伤事故后的责任，这无疑是纵容了某些肇事者，是不公平、不合理的。 另外，我们都知道，从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，而人身损告赔偿是私权中的民法救济性质，两者存在根本的不同。但工伤保险的赔付理由是基于工伤事故的发生或者劳动者罹患职业病，与劳动保护瑕疵和人身损害有关，正因为此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权，这就产生了工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合问题。对此问题的处理，世界各国有四种模式：第一，免除模式：工伤保险取代人身损害赔偿；第二，选择模式：受害人可以选择获得工伤保险待遇或人身损害赔偿；第三，兼得模式：受害人可以同时获得工伤保险待遇和人身损害赔偿，但劳动者个人需缴纳高额的保险费；第四，补充模式：受害者在获得一项赔偿之后对于工伤保险待遇和人身损害赔偿的差额依然可以要求获得赔偿。 各国现通行的做法都承认了在工伤事故中工伤保险赔付之外还存在人身损害赔偿责任，根据工伤保险条例的保障工人权益的立法精神和民法的公平原则，笔者认为在我国应采取补充模式较为合理。从杨立新教授工伤保险的定义可以看出，发生工伤，身体必然受到了损害，这就有了救济之说。现笔者从工伤发生的三种不同责任人来分析工伤救济中所涉及的工伤保险待遇与人身损害赔偿责任的适用问题：雇主的原因导致的工伤事故赔偿，第三人原因导致的工伤事故赔偿和本人自己的原因导致的工伤事故赔偿。 下面我们根据以上分析的工伤发生的原因不同来分析和证实补充模式的合理之处和具体操作方式。 二、工伤事故的责任人为用人单位的处理办法 分析用人单位的原因导致的工伤事故的发生：按照条例的规定，工伤事故的救济办法是按照保险的形式进行，这其实是转嫁工伤风险，将用人单位的责任转嫁给工伤保险机构。由用人单位向工伤保险经办机构缴纳保险费，职上遭受工伤事故造成人身损害，由保险机构向工伤职工提供劳动保险待遇。因此，在这种情况下由工伤保险经办机构替用人单位承担工伤保险待遇的责任是公平合理的。那么职工发生工伤后，能否选择民事侵权人身赔偿的救济而非工伤保险呢？再者，如果用人单位未参加工伤保险或者仅依靠工伤保险并不能充分弥补受害职工的损失，我国法律对此还未作明确的规定。笔者认为，不论用人单位是否参加了工伤保险，保障工人合法权益得到救济始终都是第一位的，也就是说，如果用人单位参加了工伤保险，发生工伤事故后，就由工伤保险机构第一时间赔付；如果用人单位未参加，受害职工可以按照条例的工伤保险待遇标准要求用人单位支付。在人身损害赔偿与工伤保险赔偿还存在差额时，工伤者还可依据民事侵权要求用人单位支付未充分弥补损害的人身损害赔偿责任。用人单位的赔偿总额以不超过人身损害赔偿额或工伤保险待遇两者的最高额为限。理由如下： 第一，我们都知道，工伤保险制度的发展就是为了保障雇工在受到伤害后，能及时有效地获得救济，条例的颁布，从工伤的认定、劳动能力的鉴定、工伤保险待遇等各各方面详细规定了工伤的赔付标准，使得工伤职工可以尽快地获得医疗救治，经济补偿的权利，当工伤保险待遇不能充分满足工伤者权利时，理所当然地可以请求人身损害赔偿来弥补不足。况且，工伤保险的赔偿数额是固定的，与职工所受损害并没有相对应的关系，更不要说获得精神损害赔偿，所以否认工伤者的人身损害赔偿请求权对工伤者是不公平的。所以，无论是在用人单位原因引起的工伤事故还是第三人或本人自己引起的工伤事故情况下，工伤保险赔偿与人身损害赔偿的客观存在都是值得肯定的。 第二，之所以发展工伤保险，是为了让工伤者在受伤后能及时得到救助，尽最快的可能恢复到“正常人”的状态；而民事诉讼有一般诉讼共有的特点：诉讼周期长，救济上不确定，绝大部分情况还需证明雇主有过错。比起工伤保险的快捷，人身损害赔偿虽然数额高却往往有“远水救不了近火”的嫌疑。因此，从保障职工利益出发，应在我国现行规定的赔偿方式上明确，应先请求工伤保险待遇，不足的部分工伤者可用民事侵权救济来补偿。实际上，这种工伤保险优先的原则已在中华人民共和国职业病防治法第52条有所涉及。 第三，在用人单位参加工伤保险和未参加工伤保险两种情况下都应适用兼得模式。用人单位参加了工伤保险的情况已如上所述；关键是未参加工伤保险的用人单位，条例第60条已明确规定应由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。在此，笔者认为应再明确一下，此时用人单位其实自己充当了保险经办机构的角色，在工伤发生后，只要工伤者符合条例规定的工伤认定，用人单位就应及时给予同于工伤保险待遇的赔偿，然后工伤者再根据自己的伤害情况自行决定是否起诉用人单位赔偿不足弥补损害的差额。有观点认为，这种不论用人单位是否参加工伤保险，最终都需赔高额的保险金或人身损害赔偿，加重了用人单位的责任，实际上是逼迫用人单位逃避参加工伤保险，反而使工伤保险形同虚设。笔者不这么认为。当用人单位严防安全生产，加强责任监督机制，杜绝自己过错行为时，用人单位的风险责任也会相应降低，对职工和用人单位都是一种“双赢”行为。从以人为本的角度看，工伤者获得全额赔偿以平复自己的损失符合人权保障的本质；再者，工伤保险实为一种射幸合同，即投保人用人单位支付保险费用来换取工伤保险经办机构赔偿的机会，付出一定的投人符合公平原则。 三、工伤事故责任在第三人的处理办法 分析第三人的原因导致工伤事故的发生。例如：职工在上、下班途中遭遇交通事故。这在民法当中是很明显的侵权行为，按照责任应当由直接责任人负责的原则，造成劳动者人身损害的行为人是用人单位之外的第三人的，应当由该第三人承担人身损害赔偿责任，用人单位不需承担，这在人身损害赔偿司法解释第12条第2款的规定中得到印证：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”又由于工伤保险待遇的社会性和强制性，这就产生了用人单位以外的第三人的人身损害赔偿责任与用人单位工伤保险的赔偿责任竞合。笔者认为，应先承认工伤保险待遇，使工伤者获得了最基本的生活、医疗保障之后，再请求第三人的人身损害赔偿。但不同于上述用人单位原因导致的工伤事故，此时支付的工伤保险待遇属垫付性质，在第三人侵权的人身损害赔偿诉讼中，支付工伤保险待遇的工伤保险经办机构或未缴工伤保险费的用人单位都有义务协助工伤者诉讼以获得人身损害赔偿。诉讼后的获赔数额在填补了工伤者损失之后，多余部分应返还给垫付工伤保险待遇的机构；即使工伤者不愿提起人身损害赔偿诉讼，垫付机构对侵权第三人也应拥有代位追偿的权利。此点也不同于上述的工伤事故责任在用人单位的处理办法。用人单位为转嫁自己的风险交付保险费，在发生工伤之后，依法可以要求工伤保险经办机构支付工伤保险待遇。而当责任是第三人时，工伤保险经办机构就没有理由帮助第三人承担责任，只是为了保护职工权益预先垫付必要的资金，第三人仍需返还。理由如下： 第一，工伤保险实质上是带有社会福利性质的一种非盈利性的社会保险，从人的生命健康角度出发，为保护职工而设立。所以工伤保险经办机构在行使权利义务时，应处处体现以人为本的思想，预先垫付工伤者的损失，并帮助工伤者在民事诉讼中获赔。对于垫付的用人单位也是一样，作为义务和惩罚，他们也应扮演工伤保险经办机构的角色。但我国经济还不发达，国家、企业也有许多困难之处，为减轻社会、企业负担，保护其发展，应允许垫付机构享有对垫付资金的代位追偿权