调岗、调薪等劳动合同变更的相关问题.doc

淮安企业HR俱乐部第88期用工研讨训班调岗、调薪等劳动合同变更的相关问题淮安企业人力资源经理俱乐部CEO 孙化化劳动合同依法订立后，企业和员工应依法全面履行劳动合同的义务。但随劳动合同的履行，实践中会产生一些需要对劳动合同进行变更的情形。而调岗调薪是劳动合同变更的最常见的情形。调岗调薪问题一方面涉及用人单位的经营自主权或者用工自主权，根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬标准是企业用人自主权重要内容，对企业的正常生产经营是必须的，于是很多企业便当然认为企业有权随时对员工调岗调薪，可以灵活运用调薪调岗方式来实现对员工的管理。而另一方面，员工则认为调岗调薪属于劳动合同的变更，合同应经双方协商一致，企业无权单方决定。双方在调岗调薪认识上的误区导致了劳资双方因调岗调薪而产生争议的必然。此外，关于劳动合同的变更，目前法律规定不甚明确，且条文少之又少，劳动合同法亦寥寥可数的几个条文涉及到了劳动合同的变更问题，从而在客观上造成调岗调薪等情况的劳动合同变更无所适从。实践中，因调整员工工作岗位和薪酬发生的劳动争议或纠纷数量很大。调岗调薪涉及到哪些法律问题？怎样的调岗调薪才是合法有效的？如何来防范和处理因调岗调薪而引发的劳动争议或法律风险?一、调岗调薪的依据和形式等1、依据（1）法律规定（2）合同约定（企业规章制度规定）2、变更形式调薪调岗的具体方法或具体形式： 协商变更， 法定情形下的企业单方变更， 约定情形下的企业单方变更。3、调薪调岗的情况：（1）调岗的各种情况： 关于岗位构成：工作内容、职位名称或者岗位名称、工作地点、工作汇报关系等等。 工作内容不变，改变职位名称； 职位名称不变，增加、减少或者更换为新的工作内容； 职位名称和工作内容均发生变化； 工作汇报关系变更。一般情况下，第2、3项变更而引发的争议较多。（2）在岗位不发生变更，调薪的各种情况： 涨薪或降薪； 特殊情况下工资支付数额的调整，病假或医疗期，事假工资支付加班费支付等等。 改变工资构成； 改变工资支付时间，提前或延期支付工资； 改变支付方式。一般情况，降薪、拖欠工资、扣发工资往往引发劳动争议，如处理不妥，将为企业带来很大的风险，不仅仅导致经济补偿金的支付，还可以导致员工被迫辞职从而导致巨额经济补偿金的支付，此外，劳动合同法亦规定了这几类情况的企业赔偿责任：按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。（3）岗位和薪金同时发生变化这涉及岗位和薪金的体系设置问题，即薪酬体系，一定的岗位与一定的薪金相对应，一般情况下，属于同职位体系（比如人力资源管理岗位体系、销售或市场职位体系等等）的岗位调整必然导致薪金的调整，相类似职位体系（比如秘书职位体系与行政人员职位体系，技术开发与技术维护职位体系等等）的岗位调整也导致薪金的调整。而且，因岗位调整而引发的降薪问题，是劳动合同变更劳动争议的突出问题，大量的合同变更争议均与这种情况相关。因此，从这个角度来说，岗位调整伴随的薪金调整，如果调岗成功或合法，则调薪亦合法或成功。但并不绝对。 二、协商调岗、调薪1、普通情况下的协商变更和法定事由出现时的协商变更劳动合同法第35条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动合同法第40条：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 “客观情况”：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移、机构调整等，并且排除劳动法第二十七条即关于裁员的情形。劳动合同法第41条：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。协商变更程序：江苏省劳动合同条例：订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在15日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。2、劳动合同约定的变更情形出现时的变更这是协商变更劳动合同的一种特殊形式，往往通过劳动合同将这种事后的协商变成事前的协商，约定变更劳动合同的条件和情形。即出现劳动合同约定的变更事由时，薪金、岗位等自动变更为新的薪金、岗位，而无须待日后变更事由出现时启动协商程序即可导致劳动合同的当然变更。一是充分预测将来可能出现的变更事由，并予以明确，比如企业迁移、被兼并、企业资产转移、机构调整、企业效益浮动等；二是明确上述变更事由出现时，员工的新的薪金、岗位等，防止这些关于新的薪金、岗位等的条款不明确或模糊；三是充分合理和合法，“充分合理”的解释，合法：避免出现此类条款无效的情形。劳动合同法第26条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同条款无效。讨论：企业经营自主权与企业单方变更权的关系问题，即企业能否单方调整岗位或单方调整薪金？ 企业经营自主权的立法严格限制：劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函（劳办发1996100号）明确规定，按照劳动法第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行而变更劳动合同，需经双方申诉人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。从而明确界定了用人单位变更职工岗位问题自主权的范围。即在除“不能胜任工作”情况以外，变更合同问题必须与劳动者协商一致，在此问题上用人单位无自主权可言。上海市高级人民法院2002年2月6日发布的关于审理劳动争议案件若干问题的解答：用人单位和劳动者因劳动合同约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位、双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。分析：首先，承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要等情况对员工调岗调薪；其次，承认和保护的同时，也要防止此权利的滥用，比如滥用此权利以打击报复等；最后，为防止此权利的滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有充分合理性。由此看出，企业固然有权对员工调岗调薪，但这种权利却不是任意无限制的，企业仍应谨慎为之。三、企业单方调岗相关问题1、法定情形下调岗（涉及薪金调整问题）法定的企业单方调岗权的运用（1）劳动者不胜任工作的，企业可单方调岗劳动合同法第40条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；不能胜任工作？这是企业行使法定调岗权的唯一前提条件。是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。建议： 明确岗位职责和技能要求。 确定各岗位与相应工资的对应体系。 建立对员工考评或考核的标准与制度，即绩效考核制度。 员工管理过程中，注意搜集和保存可以证明员工不胜任工作的相关证据，或者充分合理性的相关证据。 调整后的岗位应当与该员工的个人情况、工作能力等相适应。一般应在同类或相似职位体系内进行调整。 对不胜任工作员工进行调岗时，应书面通知员工，并说明调岗的理由以及调整后的岗位和工资标准。并注意要求员工签收或其他可以证明员工已收到此通知的证据。此外，作为规章制度，应注意规章制度的生效原则和程序。（2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作，企业的单方调岗劳动合同法第40条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、约定情形下的调岗（涉及薪金调整问题）约定企业拥有单方调岗权的运用“用人单位有权根据生产经营需要调整员工的工作岗位，员工无正当理由，应当服从”，基于类似约定，一些企业认为就有权随时对员工调岗调薪，这是一种认识误区。在劳动者完全胜任自己本职工作的情况下，而企业无法说明调岗调薪充分合理性的情况下，单位以生产经营需要为由擅自调岗的行为是违法的。承认和保护企业的用工自主权，但禁止企业滥用权利，用人单位行使其用工自由权并不意味着可以随意调整劳动者的岗位和薪金。而调薪调岗成功和这类劳动争议胜诉的关键是，用人单位单方面调岗调薪应当具有合理性。建议：用人单位欲使调岗调薪具有合理正当性，首先需要在规章制度和劳动合同中对单位的调岗调薪等经营自主权予以明确，其次还需要在此基础上说明调岗调薪合理性的正当理由。否则，用人单位的调岗调薪行为就不具备合理性，仲裁机关或法院一般不支持用人单位对劳动者岗位进行随意变更。具体到某一位员工的职、岗、薪是否需要调整，主要看其整体状况和表现，例如员工的身体状况、工作表现与业绩、知识技能水平等，是否与本职、本岗工作的要求相符合，并由用人单位依据相应的规章制度和劳动合同的约定对员工进行考核。首先：关于劳动合同约定方面的要求，一是涉及到企业单方调整权的取得；二是约定调岗权的运用情形或条件等。用人单位和劳动者对工作岗位条款在特定的情况下可以变更的约定，不得规避法律，侵害劳动者的合法权益。具体条款设计原则：甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。在同一工作岗位，连续两次或一定时间内累计3次考核不合格者，可以由企业调整岗位并按新的岗位确定工资标准；连续两个季度没有完成双方约定的绩效目标的，可以由企业调整绩效工资并调动工作岗位；连续旷工三天的或一月内累计旷工超过3天的，公司有权调整工作岗位并依新的岗位重新确定工资标准。上述约定是用人单位与劳动者事先协商一致达成的书面条款。劳动合同中既已约定了工作岗位，则应当相对稳定，用人单位不应随意变动员工的岗位，只有当约定的条件出现时，方可调整员工岗位。对表现好的予以提升；对表现不好的予以降职；根据经营状况和工作需要，以及员工的身体状况调整其岗位。其次：关于规章制度方面的要求参见法定情形的单方调岗。第三，关于充分合理性方面的要求员工管理过程中，注意搜集和保存可以证明企业调岗调薪充分合理性的相关证据。公司在作出调岗调薪决定时，一定要事实充分、证据确凿，证明它是根据经营上的需要，还要证明调岗行为本身的合理性，岗位和薪金变动的程度要合理，对职工的岗位进行调整要做到新岗位与原岗位相近相似、收入基本持平、发挥劳动者的特长。恶意调岗情况出现时，一般会出现用人单位大幅度下调员工工资的情况，在这种情况下，用人单位一般很难解释其调岗调薪的合理性。第四、关于企业调岗调薪程序的要求应书面通知员工，并说明调岗的理由以及调整后的岗位和工资标准。并注意要求员工签收或其他可以证明员工已收到此通知的证据。四、企业单方调薪相关问题1、降薪的具体运用降薪可以分为两大类：作为临时措施的降薪和作为合同变更的降薪。（1）作为临时措施的降薪，或者称之为扣发工资。一般与考勤制度相结合，比如迟到、早退、旷工而导致的当月部分工资额的扣发；因员工违反规章制度而导致的部分工资额的扣发。江苏省工资支付条例除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位按照前款规定扣除劳动者工资的，扣除后的余额不得低于本地区最低工资标准。（2）作为合同变更的降薪如上所述，降薪作为企业的一种管理措施，往往伴随着调岗。因此，一般来说调岗成功，则调薪也必然成功。然而，降薪亦可单独存在。实践中，企业可根据经营效益的滑坡（经济型降薪）、员工不胜任工作（管理型降薪）。（3）病假医疗期的工资支付，企业的法定降薪权。2、不得降薪或减薪的情形 不得对处于“三期”内的女职工降薪 劳动者在工作时间内依法参加社会活动，或者担任集体协商代表履行代表职责、参加集体协商活动期间，单位不得减薪。 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。3、完善调薪制度或措施首先，划清员工工资的结构其次：关于劳动合同约定方面的要求，约定何种情况下企业可以降薪或扣发工资。如：“甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准”。这是对员工岗变薪变等方面的约定。也是事先协商一致的变更性条款，只有当约定的条件出现时，单位方可调整劳动者的工资。第三，完善公司的规章制度第四，关于证据方面的要求第五、关于企业降薪程序的要求五、待 岗待岗的情况大约有几种情况：1、惩戒措施，劳动者违反相关劳动合同的约定或者用人单位的规章制度，给企业造成了损失，企业为惩戒该劳动者，根据前述文件的规定或者约定，安排劳动者在一定限期内待岗，待岗期间支付一定的生活费用。2、企业停业停产或生产经营发生困难时的安置措施，企业因生产经营困难等无法安排职工岗位，暂时性安排职工待岗但超过一个月的时间，在度过困难时期后再考虑安排职工重新上岗。待岗期间，职工可以领取一定的生活费，并由企业继续为其缴纳各项社会保险费用。3、临时性安置措施，企业由于改制或者被兼并、收购其他企业或者与其他企业合并的情况下，需要对机构或者岗位进行调整，暂时无法安排劳动者工作，但按照法律规定企业又不能随意解除劳动者的合同，在这种情况下，各地的政策一般明确企业可以安排职工待岗，待企业改制、被兼并、收购、合并等成功后，再行安排员工上岗。4、企业基于避免支付或减少支付巨额经济补偿金而采取的规避法律措施谢谢大家！谢谢各位会员单位！