民事诉讼代理人的范围.doc

哪些人可以作为民事诉讼的代理人作者：来源：日期：2012-10-8 14:56:11上海市协力律师事务所知识产权事务中心 祝筱青律师民事诉讼活动中，当事人通常会聘请1至2名的代理人来帮助其参与民事诉讼活动，民法通则第63条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”可见，代理人的选择对民事诉讼当事人而言是非常重要的，那么哪些人可以成为民事诉讼的代理人呢？2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定第二次修正，修正后的民事诉讼法将于2013年3月1日起实行。在本次修正中，对于民事诉讼代理人作出了看似微小，实则重大的调整，调整之后将有很大一批人可能无法成为民事诉讼的代理人。本文将通过比照修正前后的相关法律条文，对民事诉讼的代理人作出全面解读。一、修正前后民事诉讼代理人的区别2007版民事诉讼法第58条规定“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”可见，修正前民事诉讼代理人有以下五类：（1）律师；（2）当事人的近亲属；（3）与当事人有关的社会团体推荐的人；（4）当事人所在单位推荐的人；（5）经人民法院许可的其他公民。2012版修正的民事诉讼法第58条规定“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”可见，修正后民事诉讼代理人有以下七类：（1）律师；（2）基层法律服务工作者；（3）当事人的近亲属；（4）当事人的工作人员；（5）当事人所在社区推荐的公民；（6）当事人所在单位推荐的公民；（7）与当事人的有关社会团体推荐的公民。通过上述法律条文可以看出，2012版民事诉讼法较2007版民事诉讼法而言，在民事诉讼代理人类别方面有如下修正：1、 删除了“经人民法院许可的其他公民”这一项；2、 增加了“基层法律服务工作者”；3、 增加了“当事人的工作人员”；4、 增加了“当事人所在社区推荐的公民”。二、修正后民事诉讼代理人范围的变化讨论2012版民事诉讼法是否扩大或缩小了2007版民事诉讼法中对于民事诉讼代理人的范围，只要一一讨论其修正的内容即可。2012版民事诉讼法中删除了“经人民法院许可的其他公民”这一项，这一项原本属于兜底条款，实践中有很多个人以“公民代理”的身份作为代理人参加民事诉讼活动，这类“公民代理”的范围比较广，且没有明确范围，给了法院一定的自由裁量权。2012版民事诉讼法删除了这项后，使得民事诉讼的代理人变得非常具体和明确。虽然增加了“基层法律服务工作者”、“当事人的工作人员”、“当事人所在社区推荐的公民”这三项，但本质上应当是大大缩小了民事诉讼代理人的范围。三、哪些人可以作为民事诉讼的代理人1、律师根据律师法的规定，律师指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。申请取得律师执业证书，应当具备的条件是：（1）拥护中华人民共和国宪法；（2）通过国家统一司法考试；（3）在律师事务所实习满一年；（4）品行良好。律师必须的执业申请必须向当地的司法部门提出，必须通过当地律师协会的实习考核，还需要由中国大陆律师事务所出具的同意接收的证明。对于取得的司法考试是B类的人员，那么在取得法律本科学位前只能在当地进行职业，取得之后可以如同A类人员那样在全国职业。而取得C类的人员，只能在当地进行执业。2、基层法律服务工作者根据基层法律服务工作者管理办法的规定，基层法律服务工作者指符合本办法规定的执业条件，经核准执业登记，领取法律服务工作者执业证，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。执业资格是：（1）拥护宪法，遵守法律，有选举权和被选举权；（2）具有高中或者中等专业以上的学历；（3）品行良好；（4）身体健康；（5）通过基层法律服务工作者执业资格考试。全国基层法律服务工作者执业资格考试，由司法部统一组织，省级司法行政机关负责承办。3、当事人的近亲属从条文的表述可以看出，这里的“当事人”指的是“公民”，而不是“法人和其他组织”。根据民通意见的规定，“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。4、当事人的工作人员；从条文的表述可以看出，这里的“当事人”指的是法人或其他组织。那么工作人员应当为与该法人或其他组织有劳动关系或劳务聘用关系的人员。这类人员作为民事诉讼代理人的话，应当由法人或其他组织出具想应的证据来证明其工作人员的身份，如聘用合同、社会保险的缴纳、工资的发放凭证等等。5、当事人所在社区推荐的公民从条文的表述很难看出这里的“当事人”指的是公民、法人或其他组织。这一项是本次新增的项目，之前从未在相关法律法规司法解释中出现过，可以说这个规定是十分模糊的。我国著名社会学家费孝通先生曾将“社区”一词引入我国，并认为“社区是若干社会群体（家族、氏族）或社会组织（机关、团体）聚集在某一地域里所形成的一个生活上相互关联的大集体”。一般来说，我国城市的社区可以认为是由街道、居委会组成的集体，而农村的社区一般可以认为是由乡、镇或村所组成的集体。但是由于缺少权威的定义，加上我国各地的实际情况会有所不同，这一项代理人的增加虽然对于维护当事人合法权益来说是一个选择，但因缺乏实际的可操作性和准确性，实践中很难得到统一的执行，最终还是要看法院的判断。6、当事人所在单位推荐的公民从条文的表述可以看出，这里的“当事人”指的是“公民”，而其所在“单位所推荐的公民”未必就是一定是同一单位的同事，也可以是单位外的普通公民，但与“经人民法院许可的其他公民”相比，此处多了一个“单位推荐”的环节。7、与当事人的有关社会团体推荐的公民这条与修正前并没有区别，主要是为了更好的维护当事人，特别是一些诸如妇女、儿童、老年人等弱势群体的合法权益遭到侵害时，可以有一些相关的社会团体来推荐代理人，帮助其维权。四、几个需要讨论的问题1、公民代理（1）什么是公民代理根据上海市高级人民法院关于规范本市诉讼活动中公民代理的若干意见（沪司发法制200313号）的规定，民事诉讼活动中的公民代理，是指当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民担任当事人的诉讼代理人参与诉讼活动的行为。上述规定参照的是1991年版的民事诉讼法，1991年版民事诉讼法规定“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”也就是说是除了“律师”以外的其他代理人都属于“公民代理”。这个对于民事诉讼代理人的规定与2007年版民事诉讼法是一致的。本次2012年修正的民事诉讼法相比上述规定来说，增加了两个概念：（1）基层法律服务工作者；（2）当事人所在社区推荐的公民。那么这两类代理人是否属于“公民代理”的范畴呢？“公民代理”这个定义本质上是为了区别于“律师”这样一个特殊的法律工作者群体，因此“当事人所在社区推荐的公民”这显而易见地属于“公民代理”。“基层法律服务工作者”虽然不是“律师”，但是根据基层法律服务工作者管理办法，其本身具有其他“公民”所不具备的特点：（1）基层法律服务工作者有法律服务工作者执业证，受基层法律服务所的聘用；（2）基层法律服务工作者有一定的职业资格要求，且职业资格由地级司法行政机关考核提出意见，由省级司法行政机关审批；（3）基层法律服务工作者应当遵守由基层法律服务所（注：基层法律服务所是依据基层法律服务所管理办法在乡镇和城市街道设立的法律服务组织，是基层法律服务工作者的执业机构）统一收案、统一委派、统一收费的规定。（4）基层法律服务工作者持基层法律服务所出具的介绍信、当事人的委托书和法律服务工作者执业证，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查、收集与承办法律事务有关的证据材料；可以向人民法院申请查阅有关的案卷或者庭审材料。由上述特点得出，“基层法律服务工作者”并不属于“公民代理”的范畴，本次修正之前，法律始终没有给基层法律工作者一个“名分”，如今的修正正是给了他们一个合法从事民事诉讼代理的资格。（2）“公民代理”是否可以收取费用之所以要区分“公民代理”，除了公民作为代理人不享有律师及基层法律服务工作者的一些权利外，其是否可以收取费用，也存在巨大争议。认为不应当收费的最早的依据是司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复（司发函1993340号），其中规定“司法行政机关是法律服务业的主管部门，行使统一的审批权、管理权和监督权。目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其它社会法律咨询服务机构外，其它任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”。上海市高级人民法院关于规范本市诉讼活动中公民代理的若干意见（沪司发法制200313号）中也有类似规定，而在2001年版的律师法第十四条中规定了“没有取得律师执业证书的人员，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。从上述法律法规及法院的解释可以看出，似乎“公民代理”是不能牟取经济利益的。然而2007年修正后的律师法中将之前的第十四条修正为现在的第十三条，其规定“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”从这次修正可以看出，立法者已经不再认为“没有取得律师执业证书的人员”不能为“为牟取经济利益”而从事诉讼代理业务，而是说不能以“律师”名义从事法律服务业务，且如果法律另有规定的，也可以从事诉讼代理业务，这无疑是推翻了之前的相关规定，所产生的影响应当是深远的。2、专利代理人、商标代理人将何去何从在本次民事诉讼法修正一直以来，在知识产权诉讼案件，特别是涉及专利和商标的案件中活跃着这样一群人，他们不是律师，不是基层法律工作者，也不是当事人的近亲属或其所在单位、有关社会团体推荐的人，但是他们同样收取费用，同样在庭上为当事人进行辩论，他们就是专利代理人和商标代理人。专利代理人是指获得了专利代理人资格证书，持有专利代理人执业证并在专利代理机构专职从事专利代理工作的人员。商标代理人是指符合商标代理管理办法规定的条件，参加商标代理人资格考核，商标局授予其资格，颁发商标代理人资格证书，在国家工商行政管理总局指定和认可的商标代理组织从事商标代理事务的专业人员。鉴于知识产权案件所涉及的并非传统的民商事纠纷，知识产权案件特别是涉及专利的案件，其往往涉及到相当大的技术知识，而商标类诉讼案件也往往涉及商标审查流程中的知识。于是乎，专利代理人和商标代理人原本作为在专利、商标在行政申请、异议等程序中的代理人，也经常会出现在知识产权案件的法庭上。他们通常是作为“经人民法院许可的其他代理人”以“公民代理”的身份来进行参加民事诉讼活动的。然而，根据本次修正后的民事诉讼法，已经删除了“经人民法院许可的其他代理人”这一宽泛的类别，那么专利代理人和商标代理人的民事诉讼代理人资格一下子变得岌岌可危了。那么专利代理人和商标代理人如何作为民事诉讼代理人呢？这还是必须从修正后的民事诉讼代理人类别来一一讨论。（1）律师。这一类代理人显然是特殊身份的人员，专利代理人和商标代理人除非取得了律师资格，并在大陆的律师事务所执业，方可以该身份参与；（2）基层法律工作人员。这一类代理人也是特殊身份的人员，需要进行特别的资格考试，以及在基层法律服务所中执业，专利代理人和商标代理人一般也很难获得这样的身份；（3）当事人的近亲属。这种情况下是极其个别的情况下，而且这时候专利代理人和商标代理人也只是近亲属的身份来参加诉讼；（4）当事人的工作人员。除非是专利代理人和商标代理人所在的公司为诉讼当事人，专利代理人和商标代理人是不可能成为当事人的工作人员的，他们是专业从事专利和商标代理工作的人员。（5）当事人所在社区推荐的公民。专利代理人和商标代理人是可以以这一类人的身份作为民事诉讼代理人参加民事诉讼活动的，但同样地，因“社区”本身没有一个权威的定义，实践中还必须看法院的判断。（6）当事人所在单位推荐的公民。专利代理人和商标代理人以这类方式成为民事诉讼代理人还是非常行之有效的，但实践中存在这样一个问题，在这类情况下，诉讼当事人是公民，而诉讼代理人则是其单位推荐的，那么专利代理人和商标代理人作为以收取费用为目的的代理人，单位是否会出具证明来推荐这样的人员呢？专利代理人和商标代理人的代理费用由谁来支付呢？法院是否会认可这样的推荐呢？这些都是实践中会遇到的问题。（7）与当事人的有关社会团体推荐的公民。这类情况在实践中一般很少会发生的知识产权类的案件当中，专利代理人和商标代理人以这种方式参加民事诉讼的相当少见。而知识产权类案件中与当事人有关的社会团体有哪些，这也是值得思考的问题。总的来说，在2012年修正的民事诉讼法在2013年3月1日开始实施后，专利代理人和商标代理人作为民事诉讼代理人参加诉讼的资格必然会遇到对方代理人的质疑，如何事先准备好充分的应对，也是专利代理人和商标代理人在参加诉讼之前必须要考虑的问题。