关于工程挂靠.doc

挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。根据建筑法 、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称司法解释）、建筑工程质量管理条例 建筑业企业资质管理规定 的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的合作协议、分包协议等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释 的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。一、被挂靠企业的法律风险1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任；二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。2、对建设工程的对外债务承担法律责任。被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。4、管理费可能被没收。司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。中华人民共和国建筑法第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严，还会引发诉讼，影响以后投标时的资格审查；另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。二、被挂靠企业法律风险的防范1、采用内部承包方式。被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。（1）将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人（需有项目经理资质）签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。（2）由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。（3）加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。3、严格控制合同履行过程中的风险。（1）被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。（2）严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中，严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃，必须监督挂靠人将款项用于项目建设。（3）完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同，让劳动争议发生后，工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。4、发生纠纷后，被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同（合同名称多种多样）或者虽未签订书面挂靠合同但由实际施工人组织投标，实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质，则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系，总包合同无效、挂靠合同也无效；如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同，约定中标后由该企业或个人实际施工，则中标企业与实际施工人之间是转包关系，总包合同有效、转包合同无效。在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的合同，当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的发包方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，发包方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此，一旦与发包方发生纠纷，选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人，而非发包方。因此当总包关系发生纠纷时，被挂靠企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。如果实际施工方存在违约，则可以主张总承包合同无效，被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程（而被挂靠企业与挂靠人合作举证他们之间签订有挂靠合同、双方是挂靠关系是很容易的），因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。但对于发包方而言，总包合同无效，就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任，因为总包合同无效，违约条款也就随之无效。反之，如果发包方存在违约，被挂靠企业和挂靠人想对发包人进行索赔，就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系，主张总包合同有效。三、挂靠人的法律风险根据前文所述，一旦挂靠关系得以认定，则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。因此，挂靠人的法律风险由此产生：1、工程质量不合格将无法获得工程款。根据司法解释的相关规定 ，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。2、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。司法解释第二条 规定如果施工合同无效，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份合同。在现实中，发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍。虽然司法解释 规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，被视为挂靠人的一根救命稻草，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢？司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价，方法不一，对于挂靠人来说就存在风险。3、“非法所得”可能被收缴。司法解释第四条规定挂靠合同无效后，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收）的差额。如果法院判令收缴，而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，说不定挂靠人会亏损。4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见，而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。四、挂靠人法律风险的防范1、狠把质量关，守住生命线。由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件，所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。如果质量验收不合格，总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效，但根据司法解释的规定挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。如果质量合格，就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气，获得相应工程款的可能性大大增加。2、善于运用司法解释直接向发包人主张权利。挂靠人实际上就是司法解释第二十六条 所称的“实际施工人”，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉发包方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。如果发包人拒不付款而被挂靠企业又不予配合、被挂靠企业停业、破产等情况出现后，挂靠人可直接向发包人提起诉讼。3、审时度势地公开与总承包人之间的转包关系。如果总包合同有效对实际施工人有利、与承包人签订的合同有效对实际施工人可能不利，比如总包“白合同”约定的价款合理或偏高，而承包人与发包人另行签订的“黑合同”约定的价款极低（承包人与实际施工人签订的合同价款必然极低，导致实际施工人可能不能获利，并且实际施工人在质量、工期等关键点上又必须符合发包方的要求）。实际施工人如果不公开其与承包人之间是违法关系，继续履行两者私下签订的合同，在该工程中可能不会获得利润。如果实际施工人举证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同，则两者之间是转包关系而非挂靠关系，那么双方私下签订的合同就会因转包违法而无效。但转包合同的无效并不影响总包合同的效力，而总包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法应适用已经备案的“白合同”，这样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得对自己有利的工程价款。转包、违法分包、挂靠的认定和处理施工合同司法解释第四条的理解与适 转包、违法分包、挂靠的认定和处理施工合同司法解释第四条的理解与适 用作者：周吉高 点击次数：2606 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称“司 法解释”） 第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借 用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民法院可以根据民法 通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”如何在工程实践和司法实践中理 解和适用该条规定？下面笔者结合自己亲身办理的案件进行分析探讨。 1、转包的认定 、 根据建设工程质量管理条例第 78 条的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履 行合同约定的责任和义务， 将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解 以后以分包的名义分别转给其他单位。 建设部 124 号令 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包 管理办法第 13 条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发 包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别发包给他人的， 属于转包行为。 违 反本办法第 12 条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻 相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。这是定的标准。 我们来看看下面的案例，看看如何对转包进行认定。 【案例 1】建设单位起诉施工、设计、监理单位承担修复责任 法院追加总包作为共同被告 】建设单位起诉施工、设计、 纠纷案 本案中，笔者代理的是监理单位。 某建设单位在使用娱乐总会时发现房屋梁、柱存在开裂的情形，遂将施工、设计、监理单位 作为被告，要求三被告承担修复责任。经过鉴定证明问题出在图纸会审纪要上，会审纪要载 明：问：屋面找坡材料不明确？答：建议采用 C20 细石混凝土找坡。设计、监理、施工、建设 单位在上面均加盖印章。施工单位据此施工，造成上述质量问题。此外，在鉴定过程中还发现， 屋面板做薄，存在安全隐患。后来一审法院判决：就 C20 细石混凝土引发的质量问题，由设计 单位承担 85%的责任，施工单位承担 15%的责任；屋面板做薄，由施工单位与监理单位各承担 50%的责任。 进入二审后，监理、设计单位分别聘请笔者及另一律师提供诉讼代理服务。二审法院经过书 面审理并谈话后，以程序违法、适用法律错误为由将案件发回重审。 在重审一审中，法院将总包追加为被告。该总包实际上是当地企业，施工合同由施工单位与 建设单位签订后，又由总包企业加入签订了三方协议，同时，总包与建设单位又签订了同样内容 的施工合同并办理备案登记， 目的是为了税金能够落在当地， 由总包开票给建设单位， 总包纳税， 税金就留在当地。 代理过程中， 为了让总包与施工单位承担连带责任并多承担责任而达到使监理单位少承担责 任的目的，我就主张总包与施工单位之间是典型的转包关系，因为总包不履行合同约定，它仅收 取税金及管理费，故应认定为转包关系。前面讲了，不履行合同约定，仅收取管理费的，这是一 个转包行为。但是重审一审法院并未采纳我的观点，即法院没有认定转包行为。不过，重审一审 判决仅施工企业承担责任，监理、设计单位均不承担责任。 为什么本案没有认定总包和施工单位是转包关系呢？究竟如何来进行认定呢？我们首先从 转包的规定来看，认定转包需要具备三个要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以 后再转给别人，这才叫转包。第二，承包人不履行合同。第三，就是转给他人。而从本案来看， 显然只符合一个要素，就是不履行合同。本案里面的总包是没履行合同，但是其他两个要素不具 备：首先，不是总包先承接的工程，而是实际的施工单位先承接的工程，后来为了办理税金落在 当地，总包才和建设单位签了一个所谓的总包合同。其次，另外一个要素也不符合，就是转给他 人。 本案里面实际上是施工单位先承接的工程， 就不存在总包转给他的情况。 所以， 就本案而言， 由于缺乏认定转包的三要素中的两个，在这样的情况下就没有认定是转包。通过这个案例，我们 就可以了解如何来进行转包的认定。 2、违法分包的认定 、违法分包的认定 根据建设工程质量管理条例第 78 条，违法分包是指下列情形：第一，总承包单位将建 设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，属于违法分包；第二，建设工程总承包合同中未有 约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；第三， 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 第四， 分包单位将其承包的工程 再分包的。这些都是认定违法分包的标准。 关于违法分包的认定，我们来看一看下面的案例。 施工企业诉某境外施工企业再分包 【案例 2】某境内施工企业诉某境外施工企业再分包合同纠纷案 】某境内施工企业诉某境外施工企业再分包合同纠纷案 本案中，笔者代理的是境内的施工企业。 某外资房地产开发企业将某高档住宅小区发包给某境内总承包商， 同时将机电安装工程指定 给某境外施工企业分包，合同的价款为 7000 多万元。境外施工企业由于没有施工队伍，又将机 电安装工程中的大部分工作给了某境内的施工企业， 双方先签订了意向书， 价款为 4000 多万元。 此后境外施工企业将强电工程强行收回， 另行给了其他单位施工。 双方就剩余工程签订了合同书， 价款是 2800 多万元，但双方没有在合同中约定标价的工程量清单，即没有约定合同价款的确定 方式。此后，由于双方对标价的工程量清单无法达成一致意见，境外施工企业提供的清单存在先 施工的项目综合单价偏低、 后施工的项目综合单价偏高的问题， 而境内施工企业觉得这种清单风 险太高，特别是如果后施工的项目境外施工企业不给它施工，前面部分结算的话，将会亏本，所 以没有同意境外施工企业提供的标价的工程量清单。 在这样的情况下， 境外施工企业又故意为难 境内施工企业，并中途擅自终止了合同。后来双方因终止合同对已完工程结算产生纠纷，境内的 施工企业聘请笔者代理将境外的施工企业告上法庭， 同时将外资房地产开发企业作为共同被告起 诉到中院，要求支付工程价款。 像本案里面， 就涉及到一个典型的再分包合同关系， 那实践中如何来认定再分包的合同关系 呢？我们需要通过纵向承发包模式来进行分析。首先，从承发包的范围来看，外资房地产开发企 业开发的是整个高档小区，而境内总承包企业呢，它承包的是整个高档小区的工程施工，然后， 境内总承包企业又把机电安装工程分包给境外施工企业， 境外的施工企业由于没有自己的施工队 伍，它又把大部分的安装工程给了境内的施工企业。所以，从承包范围来看，首先是建设单位将 整个高档小区给了境内的总承包单位， 然后境内总承包单位将所有的机电安装工程又给了境外的 施工单位， 而境外的施工单位又将大部分的机电安装工程给了境内的施工单位， 实际上它的承包 范围是越来越小了。然后我们再从主体的角度来看，外资房地产开发企业是发包人，而总包人是 谁呢？就是境内的总承包企业， 而分包人是谁呢？分包人我刚才讲了就是境外的施工企业， 因为 总包人把机电安装工程给它了， 就是一个分包的关系。 而境外的施工企业作为分包人本身承接的 是分包工程， 又把大部分的分包工程机电安装工程给了给境内施工企业， 境