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协议起草和审查的几个问题

河南文丰律师事务所 王登巍

一、审写协议能力重要性
1、律师非诉业务的基本技能：
顾问业务是非诉业务之母，协议审写则是非诉业务的基本动作。诉讼业务也许也要审写协议。
2、再大的律师也得审写协议：
非诉业务的特别保密性以及设计功能决定了审写协议贯穿非诉律师执业全程。

二、 协议审写行为属性
1、法务性与商务性：视角上的法律+，实践中的+法律。
必须兼顾法律思维（权利、义务、责任、救济）、商业思维（交易和利益）；追求法律智慧与商业智慧（变通能力、设计能力；共赢能力、穷尽能力）；
【某地产项目的吸取合并与收购出让途径对比、公司整合中的股权出资与股权转让】【借款债权转让、保证人偿债后的债权收购】【仲裁手段实现上市公司国有股票过户】
律师思维相对性和单向性的极端化。
区别诉讼思维与非诉思维：促成交易、解决争议；万人欺，万人弃。协议杀手（起草、协商、签订）；
法语法言的利与弊；
非诉思维更能体现出律师是为了促成交易而不是为了取得局面上的你死我活、不是为了分出商务上的输赢、更不是为了比出专业上的高低。
2、翻译功能与规范功能
商务交易的法律翻译，从属性、服务性；律师介入协议一方面是为了促成、然后才是规范当事人的商业交易，从属于委托人的商业目的。
建议而不决策、坚持而不固执【法律意见要书面提醒到最高级】；风险管理、交易安排、法律设计。
风险管理与事后救济的立场区别：更关注自身不利，更关注对方不利。
3、协议审写法律专业性与商务通俗性的矛盾
存在的就是合理的（底限是别惹毛了对方），有人买单就是价值，能收到费就是价格发现。

三、协议审写的四个维度
不是论文、不是作为，而是法律文献，是一项法律业务。
1、法律资源：法律法规司法解释（甚至是规范性文献）及更新的全面掌握及精确理解。
【合法性与合规性的区别，非诉业务中商务可行性的特别规定】【土地出让年限与土地使用年限的区别】
2、判例：风险辨认、风险控制。
3、先例文本：及格而不优秀、细节错误、立场错误。
4、个案因素：特殊内容是哪些、如何安排。

四、协议审写的重要安排
协议安排的本质就是商务交易的法律安排，法律安排的本质就是法律关系的安排和设计。
1、主体拟定：扩大还是限缩？
【股权转让的扩大】【特殊交易实际控制人的加入】【某高尔夫项目的关联交易一揽子化】【担保人的此外安排，避免签署瑕疵】
2、协议关系组合：【某中心借款项目的拆解】【特殊目的公司】
3、协议定性安排：商业地产的租赁关系安排？
4、协议定量安排：几份协议？一次租赁还是租赁加转租？
5、协议效力及合法性安排：合法性与有效性不是必然关系【认购协议，三线原则】无效与商业目的不是必然肯定关系【建设工程施工、房屋租赁等】

五、协议起草要点
三思后行
1、体例及形式
协议架构组成及表现形式：施工协议；章节形式还是编码形式。补充协议规避行政管制（如商品房买卖协议）。
2、结构和布局。
　　结构完整，布局合理：模块，商务逻辑，法律逻辑，操作顺序。
3、交易要点和风险点的把握
4、商务素材整理和消化
尽也许业务人员先写
5、商务方案先行拟定，然后再写协议。改一点商务而动协议全身。
6、拟定协议名称：有名协议、无名协议、混合协议。
7、拟定协议主体：
（1）贯彻参与或与本次交易有关的形式主体和实质主体
【实际控制人的重要性】【主体变更安排：股权收购中双向的个人解决】
（2）特别注意各主体之间的法律关系承接、各文本之间的衔接，画图画表很重要。
（3）是否需要设计落地的项目主体
8、参照先例文本。
（1）平时多储备和更新，不临时搜；
（2）参照参考，不依赖；
（3）临时搜索要限时，如30分钟以内。
9、拟定有利的法律途径：
业务法务税务财务等综合考量。可行性，成本（法律、税收、财务）。
【减资的法律价值】【股权转让还是资产转让、还是对外投资】10、目录扩充法
（1）纵向架构：业务交易流程。
（2）横向架构：重要的协议结构模块（当事各方、鉴于引言条款、定义条款、陈述与保证、权利义务、终止与解除、保密条款、违约责任、争议解决、告知与送达、特别条款、其他条款、签署条款、协议附件）。
（3）个性化的业务节点、风险节点补充。
11、个案的特殊条款设计。
如：
（1）签署条款：签署生效的例外，经一方签署即对签署方生效。
（2）对方违约责任条款的可操作性。
（3）特殊的生效规定：个别特殊法关于特别协议的生效规定。
（4）不利司法解释的排除：黑白协议问题，特殊合作开发不予受理等。
（5）商品房买卖开发商按揭担保义务救济
（6）特殊协议的告知问题
12、检查核对。
起草一遍、审查一遍。起草协议包含着协议的审查过程，并且多了核对环节。
（1）协议与业务目的的相符性。
（2）协议与业务素材的一致性。
（3）排版、文字核对，细节和程序错误是最大的错误。

六、协议审查要点体会
起草协议从简朴到复杂，审查协议从复杂到简朴再到复杂。审查是协议的再起草。
1、获得文本后的先行沟通：掌握业务目的，把握业务背景。
2、逐条阅读，字斟句酌、标点关注，切忌习惯性浏览。
3、两遍审查原则：第一遍是被动性审查（找问题）；第二遍是主导性审查（如何安排）。
4、协议条款的无歧义、商务条款的建议性、法务条款的主导性。
5、往来文献要统一，审查意见要标注，不可从头再来。
6、重大协议的会同审查：业务、财务或其他（工程、预算）。
7、审查后的确认、沟通及反馈。

七、协议审查重要内容
（一）名称审查：协议名称的引导功能、补充解释功能。
（二）主体审查：和谁在签约、和谁在交易、签约主体与交易主体的衔接承转，是否存在个案的落地公司、主体风险的防范。本方的交易地位。
（三）布局架构审查：合理性，完整性，无漏掉；横向架构的审查，纵向架构的审查，特殊事项的审查。
（四）交易流程审查：业务流程的归纳梳理、业务节点的合理准确划分，条款法律化翻译的准确性。
（五）交易风险审查：
目的：风险与控制，双方风险考量；
思绪：成事思维、替代性方案导向；
要点：节点风险分析、节点上的权、义、责配置；节点控制手段；法律条文风险、（但书条款、约定优先性、约定无效性）同类交易风险、诉讼先例风险。
（六）权利义务分派审查：
权利义务的对等性、相应性（权利的义务保障相应）、双方义务的时序安排；本方权利的完整性、对方义务的完整性；责任限制条款、免责条款的合理性、有效性。
（七）违约责任审查：
一般的违约责任与特殊的违约责任补充、协调，违约责任条款与协议普通条款责任的对接；违约行为的界定，违约责任的量化和救济。
（八）常用条款审查
在两个层面审查：
1、普通意义上的常用条款
任何不同种类不同名称的协议，都会具有一般性的常用条款，如鉴于条款、告知条款、一般性违约条款、签署条款、生效条款等。
2、特别意义上的常用条款
不同的交易事项，通常都有着一般性的常用条款，根据不同性质的协议，在关注个案性条款后，可以审查是否具有常用条款，或者常用条款是否可以补充个别性条款，如工程协议的结算、竣工、验收、交工、备案、保修等，都是常用条款。
（九）条款精确性审查：
各条款是否准确，文字是否有歧义，是否符合业务、法律、财务、技术等方面的规定。
（十）冲突审查
1、目的冲突审查：商业目的与法务目的
2、文书冲突审查：先后文书之间。
3、结构冲突审查：组成文书的各部分内容之间以及与附属文献之间。
4、条款冲突审查：组成文书的各条款之间是否存在矛盾和冲突。
（十一）完整性审查：
先期文献，协议条款，协议附件，其他。
（十二）参照文本的对照审查：
参照文本的补漏查缺、
（十三）个案要素审查。
个案交易的特殊性、特别要素审查、格式条款及格式文本排除等。