工程施工合同签订注意事项.doc

工程施工协议签订注意事项建设工程施工协议订立过程中，通常要通过招标、投标、定标这几个过程，形成招标文献、投标文献、中标告知书三个重要文献。中标告知书对招标人和中标人均具有法律效力。依据中华人民共和国招投标法第四十六条：“招标人和中标人应当自中标告知书发出之日起三十日内，按照招标文献和中标人的投标文献订立书面协议。招标人和中标人不得再行订立背离协议实质性内容的其他协议”。由此，我们可以看出，从协议法角度分析，招标文献是要约邀请、投标文献是要约、中标告知书是承诺，所以，依据协议法，中标告知书的发出就表达协议成立。但考虑我国传统观念，或招标文献中有“以签订正式协议书为协议成立”的约定，所以要十分注意建设工程施工协议的签订工作，维护自身权益，防范协议风险。 目前，发包人和承包人多采用由建设部与国家工商行政管理局共同制定的建设工程施工协议（范本）（GF-1999-0201）签订施工协议，下面笔者拟从协议书、通用条款、专用条款三部分浅谈协议签订的注意事项。第一部分 协议书建设工程施工协议（范本）（以下简称施工协议）由四部分组成，即协议书、通用条款、专用条款、附件。协议书作为施工协议第一部分，在整个协议中具有最高法律效力，签订其应注意以下几个方面：一、 协议主体协议书中发包人、承包人应与中标告知书上所确认的招标人、中标人相吻合，更应注意其主体资格和履约能力。协议签字、盖章的主体应与发包人、承包人主体相一致。二、 协议工期协议工期应与投标文献、中标告知书所拟定的工期相同，并应在“开工日期”这一栏明确“以书面开工告知为准”的条款，以避免因发包人自身因素，致使承包人不能如期进场施工的被动局面和纠纷。三、 工程质量标准工程质量标准应达成国家标准规定的合格标准，但发包人亦有在招标文献中提出更高规定，在签订此条款时，可以约定“合格，力争获奖”，以减少风险。四、协议价款此条款应是被发包人经招标程序确认的承包人投标报价，若协议为可调价格协议，在此处可注明“暂定”字样。五、组成协议的文献施工协议以列举方式表述协议组成文献，涉及本协议协议书、中标告知书、投标书及其附件、本协议专用条款、本协议通用条款、标准、规范及有关技术文献、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文献。这里要强调的是，协议书中这一条款与通用条款第2.1条以及专用条款第2条相呼应，更是这两个条款的基础。发包人在一些特殊情况下，还规定将招标文献纳入协议组成文献，在这种情形下，要结合工程实际情况，决定协议组成文献以及排列顺序，排列顺序也非常重要，其关系到协议产生歧义的优先解释顺序。在这里还应注意一个问题，即“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文献视为本协议的组成部分”，这里要注意洽商、变更文献的效力和送达问题，洽商、变更应采用书面形式，经双方授权的代表人员签字，并加盖发包人、承包人公章。特别应注意协议一方当事人单方面发出的信函或文献的送达问题，一般双方可以在专用条款中明确约定“联系电话、传真、邮寄地址，以及通讯地址及方式若发生变更，则应以书面方式告知对方，不告知则视为送达地址”，应采用特快专递的形式邮寄，在邮寄详单中注明所寄物品的名称及内容，并妥善保管此详单。第二部分 通用条款施工协议中第二部分通用条款，是明确发包方与承包方权利义务的大纲性文献，从词语定义及协议文献、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检查、安全施工、协议价款与支付等十一个方面阐述双方权利义务，多采用固定格式和内容，此处不再赘述。第三部分 专用条款专用条款是在协议书、通用条款的基础上，充足尊重协议双方的意思自治，将协商的权利交给双方的体现，其以协议书、通用条款为基础，又是一种升华。因此，重点阐述其注意事项：一、工程师条款在施工协议中，通用条款1.8条，明确了工程师在协议中是指“本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本协议的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定”，在专用条款中则将工程师分为监理单位委派的工程师和发包人派驻的工程师两类，在签订该条款时，应注意明确工程师的职权范围，监理工程师的职权可以约定“依据发包人与监理单位签订的工程监理协议履行职责，将工程监理协议作为本协议的附件”。而约定发包人派驻工程师的职权时，则应注意避免与监理工程师职权相交叉，对于工程师的人员，可规定发包人向承包人出具法人授权委托书，载明受托人姓名，职权，并约定假如工程师人员变更，则发包人应另行出具法人授权委托书。二、施工组织设计和工期发包人、承包人双方应约定承包人提供施工组织设计和进度计划的时间，同时约定工程师的确认时间，并明确工程师在约定期间内未予认可，且未提出修改意见，视为认可。三、协议价款与支付依据建设部107号令建筑工程施工发包与承包计价管理办法，可将协议价分为固定价、可调价、成本加酬金三种模式。（一）固定价格协议，依据施工协议通用条款第23.2条，是指双方在专用条款内约定协议价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内协议价款不再调整。风险范围以外的协议价款调整方法，应当在专用条款内约定。依照财建2023369号建设工程价款结算暂行办法第八条，将固定价格协议分为固定总价与固定单价，固定总价是以设计图纸、工程量及规范等为依据，双方协商认可一个固定总价，除因设计和工程范围发生变更的情况，施工单价和施工量都不可调整，承包方要承担工程量、工程单价变化的风险。固定单价则是指以工程量清单和工程单价表为基础和依据来计算协议价格，工程量是暂估的，即工程量可以根据实际工程量予以调整的。而依据最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。这一司法解释的意义在于，双方约定为固定总价协议，则无法申请司法鉴定，权利人丧失司法鉴定的途径，假如约定为固定单价协议，则可请求法院对工程的工程量进行司法鉴定。所以在签订协议时，应明确是固定总价还是固定单价，注明风险调整的因素和方法，要特别注意专用条款第25条，工程量确认的约定，注意施工中的签证。（二）可调价格协议 可调价协议是指协议总价或协议单价，在协议实行期内根据协议约定的办法调整，即在协议实行过程中可以按照约定，进行调整。（三）成本加酬金协议成本加酬金协议是将工程项目时将投资划提成直接成本费与承包方完毕工作后应得酬金两部分。（四）工程款（进度款）的支付在施工中，大量存在承包人垫资行为，最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释第六条明确了对垫资行为的法律意见，第六条共分三款，表述了三层含义，其一，发包人、承包人对垫资和垫资利息有约定的，承包人有权请求按照约定返还垫资及其利息，但法律不保护超过中国人民银行发布的同期贷款利率部分的利息约定；其二，发包人、承包人对垫资没有约定的，按工程欠款解决，则如当事人如对前款利息有约定，则依照约定，如没有约定，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。其三，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。所以对于垫资行为，应在施工协议中予以明确，因施工垫资行为在我国是被法律严禁的，所以可在协议进度即支付节点上约定进度款支付比例，假如发包人支付工程进度款低于行政主管部门规定支付的比例，则可认定为承包方垫资行为，并在协议中约定欠款利息计算标准，则使垫资行为可以得到法律保护，维护承包人自身权利。（五）工程分包依据建设部令第124号房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第四条、第五条规定，所称施工分包，是指施工总承包公司将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业公司完毕的活动，分为专业工程分包和劳务作业分包。在这个管理办法中，专业工程分包是指施工总承包公司将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业公司完毕的活动。但现建设单位多将专业工程分包直接发包给相应的施工公司，且不赋予总承包公司管理权，而规定施工总承包公司与专业工程承包人签订分包施工协议，并承担连带责任。这种行为实际是违反了该办法第七条，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实行的分包活动进行干预”之规定，针对这种行为，最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释第十二条第（三）款规定了建设单位有直接指定分包人分包专业工程，导致建设工程质量缺陷，应承担过错责任。所以，在签订分包协议时，可以采用建设单位、总包方、分包方三方签订协议，在施工过程中注意建设单位直接指定分包的证据，以保护总包方自身权益。 综上所述，施工协议是目前建筑行业通用的建设工程施工协议蓝本，其以通用条款使发包人、承包人双方权利、义务趋于平衡，又以专用条款充足尊重双方的意思自治。在签订施工协议时，应注意以中华人民共和国协议法、中华人民共和国招投标法、中华人民共和国建筑法以及最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释等法律、法规为依据，结合工程实际情况，维护自身合法权益，防范协议风险。本文以施工协议为框架，结合相关法律，略谈签订协议应注意的问题，难免有疏漏和不妥之处，请各位不吝赐教。分包协议的注意事项协议法 2023-01-05 09:58:52 阅读3 评论0 字号：大中小 作为分包协议的甲方，与乙方订立和同事需注意哪些方面，如何在法律政策上避免出现问题以及如何避免在上级主管部门检查时出现问题?分包协议甲方一般是指发包方，一方面要关心两个问题：1、自身是否具有将工程分包的权利;2、乙方是否具有实行分包工程的资质。其他需要注意的问题也很多,但注意的是：第一，建议业主应在招投标阶段将指定分包内容明确化，业主招标文献不明确时应及时提出征询。应在总承包协议条款中具体约定指定分包工程的具体内容，明确承、发包双方的权利义务和相关费用的收取方法。第二，总包协议中，总包承包范围、工程工期等方面尽也许约定不包含指定分包工程内容。第三，作为总承包人，应尽量避免与指定分包人签订指定分包协议，争取使发包人与指定分包人直接签订指定分包协议，使指定分包工程变为总包协议外工程。第四，若必须与指定分包人签订指定分包协议的，争取签订涉及发包人、指定分包人在内的三方协议，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方。第五，应保存好施工过程中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。第六，在指定分包工程的工程款通过总包帐户情形下，指定分包协议中还可明确约定，总承包人支付指定分包人工程款应以总承包人收到发包人的该部分工程款为前提条件，若指定分包人在不具有该前提条件的情况下，以任何形式向总承包人主张工程款均视为违约，应承担一定数额的违约金。第七，若必须只与指定分包人签订指定分包协议的，应和发包人、指定分包人明确约定，应付给指定分包人的资金(工程款)必须先进入总包帐户之后再付给指定分包人，力戒发包人直接付款给指定分包人，同时可规定指定分包人提供履约保证金或履约保函。