国有土地使用权出让合同条款设置应注意的问题.docx

精品文档就在这里-各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有-国有土地使用权出让合同条款设置应注意的问题从某房地局拟与外商签订的国有土地使用权出让合同为例，看合同条款设置应注意的法律问题：【案情】A房屋土地资源管理局（以下简称房地局或甲方）发布挂牌出让B地块国有土地使用权的公告，乙公司（以下简称乙方，属于外资公司）以数十亿元竟得B地块国有土地使用权，并于竞得当日与房地局签订成交确认书。根据挂牌文件及成交确认书规定,甲方拟按国有土地使用权出让合同（下简称出让合同）示范文本与乙方签订出让合同，但乙方顾忌中国对外商投资房地产的相关限制，要求修改出让合同并增加部分内容。双方相关人员草拟了有别于出让合同示范文本的下列条款：1、乙方中的境外投资者，应根据国家外汇管理规定，招拍挂文件的要求和程序，将外汇结汇后支付土地价款。外汇与人民币的结汇汇率按照当天银行公布的卖出价结汇，结汇后的人民币资金支付给地方国库。2、乙方已交付至甲方的外汇竞买保证金等值人民币柒亿元在作为项目公司的注册资本验资后抵作土地价款余额。3、乙方因缩小投资规模，经甲方同意减少建设用地的，由甲方收回减少部分的土地使用权，乙方已支付的土地价款在扣除土地价款定金、应交纳的土地闲置费等费用后，退还乙方。4、乙方在不改变受让人投资比例的情况下，可以通过其全资拥有的境外子公司成立多个开发建设本地块的项目公司(具体数量以政府批准为准)与甲方签订补充合同，调整受让人名称。5、因不可抗力原因或政府有关部门审批及其它行为或不作为导致乙方未能设立所有的项目公司或未能按期支付本合同的定金或土地价款余额，则不应视为乙方违反本合同的约定，乙方无需支付滞纳金，且甲方亦不得根据本合同规定解除本合同或请求违约赔偿。【争议焦点】一、修改或增加的合同条款中关于结汇价格、外汇竞买保证金等值人民币柒亿元抵作土地价款和扣除土地价款定金等的表述和约定是否准确恰当，操作中是否可能产生争议并影响一方权益？二、允许乙方通过其全资拥有的境外子公司成立开发建设出让地块的项目公司，是否是改变地块受让主体并有悖法律规定？三、约定“因政府有关部门审批及其它行为或不作为导致乙方未能设立所有的项目公司或未能按期支付本合同的定金或土地价款余额，不应视为乙方违约”是否妥当？【简析】一、合同条款设置是否准确恰当问题1、合同中已明确约定以人民币为支付土地出让金的币种，再约定结汇价格既无必要，也无意义。在合同已明确约定外商应结汇后以人民币为支付土地出让金币种的情况下，乙方作为出让合同付款义务人，必须按时足额用人民币来支付土地价款，否则则应承担相应的违约责任，故何时、以何种汇率结汇是乙方自行考虑的事情。因此，为便于理解和执行，同时消除汇率波动的顾虑，该涉及付款义务部分，应按示范文本表述为“乙方中的境外投资者，应根据国家外汇管理规定，将外汇兑换成人民币支付土地价款”更为准确，应避免约定外汇价格或外汇折抵人民币金额，从而避免因汇率波动带来的风险或损失。2、“乙方已交付至甲方指定银行的竞买保证金等值人民币柒亿元在作为项目公司的注册资本验资后抵作土地价款余额”的表述存在问题。本条约定的目的在于将乙方竞买前已付的外汇竞买保证金抵作相应金额的人民币用于支付土地价款，但是应当注意到：（1）因外汇管制、币种、结汇主体不同，从操作上甲方无法直接将外币竞买保证金抵作应用人民币支付的土地价款；（2）甲方收到竞买保证金之日的汇价与乙方实际结汇之日外币卖出价之间存在汇差，故甲方收到竞买保证金之日等值人民币柒亿元的外币，在此后乙方实际结汇付款之日，可能早已不能与柒亿人民币等值；（3）本条没有约定汇差弥补方式，必将引起乙方竞买保证金（若其可抵作土地价款的话）以外的其余应付土地价款出现差额时无法弥补。故本条应修改为：“自本合同签订之日起的15天内，即年月日前，乙方应当向地方国库支付保证本合同切实履行的定金人民币柒亿元，该定金是出让金的一部分。乙方凭已交付国库的定金收据向甲方办理外汇竞买保证金退还手续，由甲方负责退还。自本合同签订之日起的60天内，即年月日前，乙方须向地方国库付清剩余土地价款人民币亿元”。3、关于受让人减少投资规模后所应承担法律责任的约定不准确。“乙方已支付的土地价款在扣除土地价款定金、应交纳的土地闲置费等费用后，退还乙方”在表述上存在不明确之处，可能会产生两处歧义：（1）土地价款定金是单指定金还是土地价款与定金；（2）扣除定金指的是扣除全部定金还是部分定金。首先，从本合同的上下文来看，此处“土地价款定金”应当理解为“乙方已使用的土地使用权所对应的土地价款与定金”两个部分。不然的话，乙方已用作开发建设的土地则变为无偿使用；或者，退还了部分土地仍要全额“扣除土地价款”，使退还闲置土地对受让人毫无价值。其次，从相关法律规定来看，扣除定金也应指扣除未履行部分的定金。担保法及相关司法解释规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”。因此，该部分条款应作如下表述较为稳妥：甲方“将所收回土地对应的土地价款在扣除相应比例的定金、应交纳的土地闲置费等费用后，退还乙方（为本金，不计算利息）”。二、乙方通过其境外子公司成立出让地块项目公司，是否是改变地块受让主体并有悖法律规定问题。一般土地使用权出让合同均允许受让方在不改变投资比例的情况下，经有关部门批准成立项目公司，由成立后的项目公司与甲方签订补充合同、调整受让人名称，并可以该公司的名义办理领、换房地产权证和房地产登记手续。这种约定的本意，旨在便于受让人通过设立项目公司开发经营受让土地，且不允许受让人以转让项目公司股权形式转让土地，变相炒卖土地，从土地转让中直接获取暴利。而本合同约定乙方在不改变投资比例的情况下，可通过其全资拥有的境外子公司，成立多个开发建设出让地块的项目公司（具体数量以政府批准为准），实际上已不存在乙方不改变投资比例问题，而是允许乙方退出而以其境外子公司代替自己成为该地块的受让人和项目公司股东，这就改变了该地块的受让主体和项目公司的投资主体，使应成为乙方子公司的项目公司变成了乙方的“孙公司”。虽然境外子公司是乙方的下属公司，但是子公司毕竟不等同于乙方，而是另一个独立法人。在竞价结束之后更换受让人，不仅有悖挂牌文件规定，对其他竞买人而言，也有失公平。而且，乙方用境外子公司受让土地后，还可能因土地增值等原因，通过溢价增发子公司股本进行融资或溢价转让子公司股权实施套利。由于上述子公司在境外，甲方无法控制或及时知晓其股权变化，从而使得原本旨在防止受让人以转让股权方式转让土地的措施落空，有悖我国对房地产转让的相关规定。三、关于“因政府有关部门审批及其他行为或不作为，导致乙方未能设立所有项目公司或未能按约支付定金或土地价款，不应视为违约”的约定问题。此表述可将政府正常或合法的行政行为成为乙方不履行或延迟履行受让人义务的理由，而含义不清的“其它行为”则将外延无限扩大，使出让人要独自承担受让人项目公司不能设立或不能通过备案的所有后果。同时，用设立“所有的项目公司”（且未注明应设几个项目公司）作为乙方承担违约责任的前提，又使得受让人以项目公司未全部成立为由，拒付部分或全部土地价款有章可循。尽管这种表述是在国家严格限制外商投资房地产情况下，为了让乙方放下担心不能通过备案和外汇登记无法付款而违约顾虑包袱的无奈之举，但也可使外商不积极完成相关审批备案流程进而拖延付款有可乘之机，使得出让方原有的可以视情况而定的是否追究受让方违约责任的主动权丧失殆尽。由于外商投资房地产项目，不仅涉及到项目公司的审批备案，还涉及到外汇管理汇兑支付问题。外商在投资前应充分了解我国现行法律政策规定，按照挂牌出让文件等要求，对自己是否有实力和能力完成投资项目进行充分的可行性研究，预测并掌控投资风险。（1）按照商务部、国家外汇管理局关于规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知第五项规定，地方审批部门批准设立外商投资房地产企业，应及时依法向商务部备案。虽然二00八年七月，商务部下放外商投资房地产备案权限，由省级商务主管部门进行审核，但是外商投资房地产企业仍需按相关规定完成相应手续，方能进行正常运转。（2）根据我国土地出让相关法律规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。能否在签订土地出让合同后60日内成立项目公司并办妥备案手续，是能否按时支付全部土地使用权出让金的关键。（3）未在60日内办妥项目公司审批备案手续，则无法办理外汇登记和结汇，即无法按时支付土地使用权出让金，外商投资者则应承担违约责任。此外，国家对迟延支付出让金、超期开发等均规定了相应违约责任：未按照土地出让合同足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1的违约金。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费。满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。由此可见，国家对房地产投资项目中的不规范行为，实行了较高的违约处罚力度和惩罚措施。外商投资者应在竞购土地前充分考虑到以上规定和投资风险，不应在竞得后试图将法律风险和投资风险转嫁由地方政府承担；同时，政府也不能为打消外商顾虑、吸引投资，在违约条款设定上轻易后撤，放弃主动权，这将导致本方在合同履行中处于不利地位。【法条链接】1、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十四条 土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。2、中华人民共和国房地产管理法第二十六条 以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。第三十八条 下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。3、国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知（国办发2006100号）七、强化土地出让收支监督管理，防止国有土地资产收益流失，财政部门、国土资源管理部门、人民银行机构以及审计机关要建立健全对土地出让收支情况的定期和不定期监督检查制度，强化对土地出让收支的监督管理，确保土地出让收入及时足额上缴国库，支出严格按照财政预算管理的规定执行。土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库。对违反本通知规定，擅自减免、截留、挤占、挪用应缴国库的土地出让收入，不执行国家统一规定的会计、政府采购等制度的，要严格按照土地管理法、会计法、审计法、政府采购法、财政违法行为处罚处分条例（国务院令第427号）和金融违法行为处罚办法（国务院令第260号）等有关法律法规进行处理，并依法追究有关责任人的责任；触犯刑法的，依法追究有关人员的刑事责任。4、建设部、商务部、发展改革委、人民银行、工商总局、外汇局关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建住房2006171号）（一）境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当遵循商业存在的原则，按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业；经有关部门批准并办理有关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。（三）设立外商投资房地产企业，由商务主管部门和工商行政管理机关依法批准设立和办理注册登记手续，颁发一年期外商投资企业批准证书和营业执照。企业付清土地使用权出让金后，凭上述证照到土地管理部门申办国有土地使用证，根据国有土地使用证到商务主管部门换发正式的外商投资企业批准证书，再到工商行政管理机关换发与外商投资企业批准证书经营期限一致的营业执照，到税务机关办理税务登记。5、商务部、国家外汇管理局关于规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知（商资函200750号）五、地方审批部门批准设立外商投资房地产企业，应即时依法向商务部备案。六、外汇管理部门、外汇指定银行对未完成商务部备案手续或未通过外商投资企业联合年检的外商投资房地产企业，不予办理资本项目结售汇手续。6、商务部商务部关于做好外商投资房地产业备案工作的通知（商资函200823号）一、商务部委托省级商务主管部门对外商投资房地产业备案材料进行核对。地方商务主管部门依法批准外商投资房地产事项后（包括设立企业、增资、扩股、股权转让、并购等），将原需报商务部备案的材料送省级商务主管部门进行核对。本所唐一平律师供稿 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