挂靠施工.docx

【挂靠施工】(1)关于“内部承包”的概念：所谓“内部承包”，一般是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，允许内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，并由内部职工向企业缴纳管理费的行为。内部承包就其本质属性而言，它是企业的一种经营管理模式，根据劳动部办公厅1993年12月27日发布的关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函，“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同”。在施工企业，内部承包合同的承包人大部分都是公司项目经理并实行承包责任制，由项目经理成立项目部或者分公司独立承接工程。对于项目经理的定位，建设部和国家工商行政管理总局联合发布的1999年版建设工程施工合同示范文本的通用条款中已有明确定义，称项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表，其次建设部颁布的建筑施工企业项目经理资质管理办法第二条规定“项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”，第六条规定“项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任”，基于上述规定可以看出项目经理是岗位职务，是具有相应的项目经理资质证书，并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员，企业对其实行岗位工资和奖励制度。项目经理对于施工企业而言就是履行合同的代表，其所实施的施工管理行为是职务行为，对外从事工程施工均由施工企业直接承担责任。(2)“挂靠”与“内部承包”的区别：由于司法解释规定“挂靠”将导致施工合同无效，而企业“内部承包”并不为立法所禁止，因此在个案中很多当事人往往用“内部承包”来抗辩“挂靠”关系，进而主张不属于法院受理范围或者合同有效，或者试图证明存在“挂靠”关系，从而获得不同的法律后果。“挂靠”与“内部承包”虽然存在权利义务的趋同性，但也有很大的区别。首先，从主体上看，挂靠施工中的挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，和施工企业之间系平等的民事主体，也不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，即使签订了劳动合同也是为了将项目经理证或注册建造师资格证挂靠到施工企业以开展业务，而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有直接隶属关系，需听从施工企业命令。建设部颁布的房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第十五条规定“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”，武汉市人民政府发布的武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第十二条规定“专业工程发包人应当在施工现场设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。上述规定表明，当工程施工中的项目管理人员非施工企业人员时，视为“挂靠”经营。其次，从企业对项目的管理上看，是否达到人员、制度和责任三落实的管理格局，保证工程质量、安全生产的有效控制。因为立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具备相应资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。目前，法律要解决当前建筑活动中存在的突出问题，主要是建设工程的质量、安全问题等，因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意。也是“挂靠经营”与“内部承包”的本质区别之所在。判断施工单位是否存在管理关系，可以从施工企业与挂靠人之间有无产权关系，有无统一的财务管理，有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系，是否承担质量、技术、经济责任等方面进行区分，若有，则不是挂靠施工关系，若无，则是挂靠施工关系。 第 2 页 共 2 页