论网络服务提供者的刑事责任.pdf

法治建设 楚天法治 论网络服务提供者的刑事责任王欣欣(河南检察职业学院,河南 郑州 )【摘要】网络服务提供者是一个相对宽泛的上位概念,在这个概念之下,还包括了提供不同网络服务的多种具体的行为主体.由于我国缺乏对提供网络服务的刑事责任主体划分的具体立法,致使司法机关在具体办案过程中,难以正确厘清网络服务提供者的义务边界,从而快速、有效地打击网络犯罪活动.规制网络服务提供者,应先将网络服务提供者进行类型划分,并在界定清楚各自义务范围边界的基础上,界定各行为主体应承担的刑事责任.【关键词】网络服务提供者;不完善;类型划分;刑事责任网络信息技术的快速发展具有双重影响，在给我们的日常工作、生活带来极大便捷的同时，也给我国打击违法犯罪活动带来了诸多的困难与挑战。盗窃、诈骗、赌博等传统的犯罪模式与现代先进的网络信息技术相结合，使得原本比较简单的、容易认定的传统犯罪表现出更加隐蔽、多样和极具破坏性的特点。例如，大量的公民个人信息通过网络平台被泄露，利用网络进行的盗窃、诈骗、赌博、洗钱、组织卖淫、贩卖毒品等犯罪活动日益增加。于是，世界各国普遍意识到，只有从源头上精准打击提供网络服务的行为人，才能从根本上有效遏制网络犯罪活动。一、我国立法对网络服务提供者类型划分的不完善为了维护网络秩序，我国在刑法中增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，并将此罪的主体笼而统之地规定为“网络服务提供者”。这一概念涵盖了多种类型的网络服务提供人员。事实上，承担不同网络服务提供职责的人，承担的信息网络安全管理义务不尽相同，所承担的刑事责任自然也应有所差异。可遗憾的是，针对这一问题，我国立法并没有进一步解决不同责任主体承担的不同刑事责任的更为具体的划分。可以说，这一结果的出现与我国立法对网络服务提供者的类型化划分较为混乱的现状有很大的关系。具体体现在如下两个方面。第一，各部门法之间没有对网络服务提供者形成一个统一、协调的称谓。例如，我国 年进行刑法修订的时候，对拒不履行信息网络安全管理义务的行为人统称为“网络服务提供者”。但是，在随后颁布的中华人民共和国网络安全法中，却并未继续沿用颁布在前的刑法对“网络服务提供者”这一称谓的规定，而是另行使用了“网络运营者”的称谓。这一做法直接导致了目前我国各法律之间对网络服务提供者的称谓存在不统一、不协调的现状。第二，对网络服务提供者的类型划分不明确。首先，在刑法理论上，学者们之间存在着类型划分的观点分歧，未能达成共识，主要存在着“二类型说”“三类型说”“四类型说”和“五类型说”的观点。其次，现行法律、行政法规、部门规章中对网络服务提供者的类型划分的做法依然不统一。例如，中华人民共和国反恐怖主义法没有对网络服务提供者进行一刀切，而是将其细分为电信业务经营者与互联网服务提供者，互联网信息服务管理办法亦采用了此种做法。但反观中华人民共和国刑法和中华人民共和国网络安全法，却将二者笼而统之地规定为“网络服务提供者”或者“网络运营者”。由此可见，唯有对各主体承担的义务范围进行明晰，才能明确其应承担的刑事责任，而对网络服务提供人员进行分类，是明晰各主体承担的义务范围的前提。二、网络服务提供者的类型划分首先，应明确网络服务提供者类型划分的构建准则。大体上来说，刑法学界共提出了三种构建准则可供考量：一是以网络服务提供者承担服务功能的不同，划分为基础服务运营者和数字服务提供者；二是以技术标准为基础的功能性活动作为区分准则，这种区分准则，主要是在考虑到网络服务具有极强的专业性的基础上提出来的；三是以网络服务提供者提供服务内容的差异，划分为网络中介服务者和网络信息内容提供者。上述三种划分标准中，第一种划分标准及分类较为简单，缺乏具体明确性；第三种划分标准亦是划分得过于笼统，不具有针对性。此种划分标准是在将提供网络中介服务的人员划分为一种主体类型时，同时，其中又包含了其他二级主体。相对来说，网络中介服务者也是一个比较宽泛的概念，因此，这种分类方法依然没有从根本上解决上文提及的宽泛概念给刑事追责带来的弊端。再者，如网络平台提供者这一网络中介服务者，其可以提供的服务包括链接、下载、上传、存储等，而对这些网络服务提供人员赋予的管理义务是不同的，那么对其行为产生的刑事责任问题，则又法治建设 楚天法治 会绕回本文所讨论的问题当中，因此，这种分类标准亦会因为其缺乏实际意义而不具备现实可行性。相对而言，笔者比较认同上文提及的第二种分类标准。网络服务行业不同于其他服务行业，这一行业对从业人员的专业性、技术性要求较高，其涉及的各种服务类型直接关系到不同技术的控制可能性，进而关系到不同责任管理人员的管理义务和刑事责任处遇问题。而研究互联网犯罪，必不可少的是首先要对互联网技术展开实质性的分析。鉴于此，笔者认为技术性标准是划分网络服务提供者类型的最佳选择。为了找到网络安全与自由的平衡点，从而将网络服务提供者的管理义务和刑事责任与其自身的行为性质相连接，建议根据不同网络服务提供者提供技术服务的不同，将网络服务提供者分为网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、信息存储服务提供者、搜索引擎服务提供者。三、网络服务提供者的刑事责任拒不履行信息网络安全管理义务罪，是一个由不作为形式构成的犯罪。依据我国刑法的规定，成立不作为犯罪，首先要求行为人负有作为的义务，即义务条件是成立不作为犯罪的前提。拒不履行信息网络安全管理义务的行为人，其作为 义务 来源 于 法律、行政 法 规 的 明 文 规 定。但是，以何种理论作为处罚网络服务提供者不作为犯罪的理论依据，引起了刑法学界学者们的激烈争论，主要存在着监督过失理论和保证人说两种观点的博弈。持监督过失说的学者认为，网络服务提供者正是在具有预见可能性和规避可能性的前提下，实施了不作为的监督过失，且其监督过失行为与危害结果之间存在因果关系。但是，我国刑法规定，成立拒不履行信息网络安全管理义务罪，行为人客观上不仅要满足不履行法律、行政法规规定的监督义务，还要满足“经监督管理部门责令改正，拒不改正”的条件，因此，在得到相关部门的通知以后，仍不履行监督义务 的，很 难 说 行 为 人 此 时 的 主 观 心 理 态 度 为“过失”。相比之下，保证人理论的优势在于，行为人是否具有保证人身份，是否能够履行具体的保证义务，可以与网络服务提供者在网络信息管理和控制中的地位和作用相匹配，从而在网络服务分类的基础上，合理界定不同网络服务提供者的刑事责任范围。有义务采取行动的人就是保证人。首先，应该确定什么样的人具有采取行动的义务；其次，应该考察该保证人是否具有采取行动的能力；最后，应该考察其是否具有可能避免这一结果的发生。从理论 上讲，保 证人 身份 有三 种 类型：其中，作为监督者的保证人地位，是基于对危险源的支配而产生的监督义务；作为保护者的保证人地位，是基于与法益弱势状态的特殊关系而产生的保护义务；作为阻止者的保证人身份，是基于对法律利益的危险领域的支配而承担的阻止义务。显然，网络服务提供者只适宜适用作为监督者的保证人身份和作为阻却者的保证人身份。监督者的保证人地位的确立始于危险源的存在，对危险源的监督产生了保护他人的合法利益，不受来自其自身控制范围的危险威胁的义务。这种保证人的义务是基于这样一个事实，即在一个复杂的社会系统中，秩序必须依赖于处置者所管理的特定空间和特定控制范围的安全。那么，阻断者保证人地位的确立，就要求行为人在法益危险发生在行为人支配的领域时，负有实质性的义务，只有在领域支配者能够消除危险时，才能要求领域支配者履行义务。就网络犯罪而言，这种危险源和支配领域直接与网络服务提供者对网络服务能否进行技术上和事实上的控制有关系，技术控制的可能性是网络服务提供者确立保证人地位的前提条件和事实基础，这在类型上有所不同，对网络服务的技术特征、控制的可能性以及管理义务的要求也会有所差别。因此，网络服务提供者是否具有保证人地位，应在对其进行类型性划分的基础上，再分别加以探讨。首先，网络接入服务商在用户支付一定的费用以后，向其提供数据传输和接入通道服务。网络接入服务提供者首先向用户提供接入技术，而用户在第二时间使用接入服务。因此，在时间逻辑上，前者不可能知道也不可能预见到用户使用接入服务的真实目的，也没有义务对用户接入网络的真实目的进行实质性的审查。其 次，在 技术 控 制的 可能 性上，网络接入服务商很难从海量的信息中筛选出非法信息，如那些涉及用户的加密信息、设置了防火墙的信息等，都会使接入服务商难以控制具体信息，从而在技术层面上面临很大的操作困难。再次，网络接入服务商只是起到了有利于社会、保证网络畅通的基础性的作用，当然不应该把非法信息内容的筛选，作为其危险 源的 保证 人 身份 来评 价。因此，不宜把网络接入服务提供者作为拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体，否则，这将给他们带来沉重的法律义务和责任，也不利于网络信息技术的不断进步。网络内容服务提供者向用户提供网络信息，能够直接接触、控制甚至加工、制作网络信息。因此，在其向广大用户提供网络信息的过程中，其有足够的时间和技术可能性对海量信息仔细筛选，并且有能力防止法益受到侵害或者降低、减少法益受到侵害的程度。这就决定了网络内容服务提供者具有对危险源，以及对其支配领域范围内的法益的监督和阻止的义务，即其具有保证人地位。否则，这种网络服务提供者就是主观上有积极追求犯罪结果发生的意图，客观上实施了相关犯罪行为的人，其有可能同时构成本罪和其他犯罪的想象竞合犯。信息存储服务提供商通过服务器为广大用户提供存储空间，允许用户上传或者下载信息。因此，在其支配领域范法治建设 楚天法治 围以内，存储服务提供者有技术可能性，对违法信息这一危险源予以删除或者断开通道，当然处于保证人地位，可以成为拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体。搜索引擎服务商根据互联网用户输入的关键词，帮助寻找含有关键词的网站或信息。在讨论搜索引擎服务提供者的刑事责任时，主要探讨的问题在于当链接的第三方网站提供的内容属于违法信息时，搜索引擎服务提供者是否也应承担刑事责任。我国法律、行政法规对搜索引擎服务提供者没有规定预先审查的义务，而是对其采用了“通知删除”的规制模式，即当监督管理部门在发现并通知搜索引擎服务提供商删除或封锁不法信息内容以后，搜索引擎服务提供商明知存在具体而确定的不法信息内容的，才赋予其对违法链接和相关内容予以拦截或封锁的刑事保证人地位。但是，在提供信息的第三方网站发生严重侵权行为的时候，搜索引擎服务提供者却往往能够凭借避风港原则的庇护而免除相应责任。虽然法律未规定搜索引擎服务提供者需要履行事先审查的义务，但是其在提供竞价链接排行以及赞助商排名时，必然会对第三方网站进行一个事先审查。如果在此过程中，搜索引擎服务提供者在对第三方网站的犯罪情况有了一定的明知或者推定明知以后，仍然将涉嫌提供违法信息的第三方网站置于搜索前列，那么，就应该追究其相应的刑事责任。参考文献:王华伟网络服务提供者的刑法责任比较研究J环球法律评论,():陆旭网络服务提供者的刑事责任及展开 兼评 刑法修正案(九)的相关规定J法治研究,():王华伟网络服务提供者刑事责任的认定路径 兼评快播案的相关争议J国家检察官学院学报,():,张明楷中国刑法 学的发展 方 向 J中 国 社 会 科 学 评 价,():,梁根林传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩J法学,():孟传香关于网络服务提供者不作为刑事责任问题的探讨J重庆邮电大学学报(社会科学版),():皮勇论网络服务提供者的管理义务及刑事责任J法商研究,():葛立刚网络服务商不作为刑事责任的边界J西南政法大学学报,():齐文远,杨柳网络平台提供者的刑法规制J法律科学(西北政法大学学报),():作者简介:王欣欣(),女,汉族,河南郑州人,硕士,助教,研究方向:中国刑法理论与实践.