共享经济模式下新就业形态的法律性质认定.pdf

研 究 探 索产业创新研究 2023.6 第12 期64基金项目：2022 年国家级大学生创新创业训练计划项目（项目编号：202203-CXXL03）。作者简介：李国华，女，甘肃武威人；研究方向：民商法。共享经济模式下新就业形态的法律性质认定李国华（兰州工商学院，甘肃兰州 730101）摘要：共享经济模式逐渐主流化，用工关系多样化。以人格从属性为核心要素的传统劳动关系的认定，难以适应从属性弱化的新就业形态用工方式，我国现行法律对劳动关系的认定标准过于全面化，并且二元认定体系下的劳动关系和劳务关系也难以将新就业形态的主体归类。故此，应当进一步完善我国现行劳动关系认定规则，结合共享经济模式下用工形式的特点，将认定标准从单一人格从属性向兼具经济从属性和组织从属性转变，明确劳动关系的主体标准，将审查模式由构成要件式向要素考察式转变，使我国劳动关系的认定范围更加合理。关键词：共享经济；新就业形态；劳动关系一、共享经济模式下新就业形态的概述（一）共享经济模式下新就业形态的概念及特征共享经济是近几年兴起的一种新型经济模式或非商业实体间的经济，主流学者将共享经济定义为通过网络提供的网络服务，是一种以非商业主体之间的交易、赠与或共享为基础的经济行为。共享经济具有“使用而不占有”的特点，可通过市场的力量，优化劳动力等资源的分配，进而提高生产力和社会劳动生产率。2010 年，美国学者雷切尔博茨曼提出了网络环境下的协作消费概念及发展模式，并将合作消费划分为几个阶段。第一个步骤是共享程式码，比如 Linux 系统主要是通过因特网为使用者提供信息，但是它的信息流是单向的，使用者无法参与它的评论和沟通。第二个阶段是共享生活、共享内容，比如推特、微博、QQ 等，网络 2.0 时代的来临，出现了各种各样的网络论坛和社区，人们可以通过网络平台和陌生人共享信息，表达自己的观点，但是这种共享方式仅限于共享内容和信息，没有任何实物交易，也没有任何的金钱奖励。第三个步骤是共享离线资源，也就是网络共享的合作已经渗入和扩展到了线下，从而改变了我们的文化、经济、政治和消费。2015 年，中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议通过了中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议（以下简称建议）。在建议中明确提出树立创新、协调、绿色、开放、共享的五大发展理念，其中首次明确提出共享理念。2017 年，国家发展和改革委员会发布了关于促进共享经济发展的指导性意见。求是、北京 2022 年政府工作报告等也提出了数字经济对科技、工业转型的战略意义，需要在“互联网+”、平台经济等新业态、新模式的深度结合中，促进新岗位、新职业的发展。2020 年两会期间，习近平总书记在全国政协经济界联组会上，听完有关委员关于“新就业形态”的发言后指出：新冠肺炎疫情突如其来，“新就业形态”也是脱颖而出。当然这个领域也存在法律法规一时跟不上的问题，当前最突出的是“新就业形态”劳动者法律保障问题。要及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善。现行劳动法在规制这一新经济模式时呈现出理念冲突与现实困境，新的就业形势在共享经济下的劳动关系应该怎样界定，是以保障平台经济的发展效率为优先，还是以维护劳动者利益为重点。在平台用工关系的认定问题上，平台公司仅以中介机构的身份向劳动者提供服务和需求，而不能将其视为雇佣关系。而劳动者群体认为，平台已经通过网络数据在某种程度上对自己的工作内容进行了指令和控制，形成了事实劳动关系。因此，对法官的判决产生了一种模糊不清的认识：平台和工人是否是一种平等的合作关系，或者雇佣关系。随着经济形势的不断更新，劳动关系的复杂化、多元化是无法改变研 究 探 索INDUSTRIAL INNOVATION 产业创新研究65的，在现行劳动法律体系框架下，探讨新就业形势下劳动关系的认定标准，显得极为重要和迫切。（二）共享经济背景下新就业形态的法律性质认定的必要性目前，劳动法和劳动合同法是否可以将共享经济中的新型用工关系确定为劳动关系，是学术界争论的热点问题。一些学者认为，传统的劳动关系定义标准具有很强的适应性和灵活性，并未完全被淘汰，仍能容纳新的用工关系。另外一些学者则认为，传统的劳动关系认定标准已不能从根本上解决新用工关系的性质和保护问题。新的用工关系认定，在我国的立法和理论研究中还处在探索阶段，并没有充分发挥其在用工关系中的指导作用。共享经济模式下用工关系灵活性和多元性决定了管理和规制新型用工关系的复杂性，实践中，多数平台为避免责任和风险都不将这种用工关系认定为劳动关系，导致服务提供方的相关权益无法保障。在司法实践中，不同法院对相同案件所援引的法律条款的理解也不尽相同，因而作出的判决也不尽相同。因此，界定这一新型用工形式，认定标准及相关法律保障是解决共享型用工关系矛盾、促进共享经济和谐发展的重要研究内容，具有较强的实践应用价值。二、共享经济模式下新就业形态法律性质认定的现状随着互联网与大数据的不断推进发展，传统的交易模式从网上交易逐渐向“劳务”这一新兴的交易方式扩展，并呈现出快速增长的态势，其中最明显的例子就是“Uber”“饿了么”“滴滴跑腿”等网络招聘平台的出现。这种“平台+个体”的用工模式，一方面使个体的工作更加自由，另一方面也使个体的工作更加不稳定，增加了个体的职业安全风险。（一）司法认定分歧：同案不同判2020 年到 2022 年 6 月 13 日的劳动合同纠纷案件共 543份，涉及劳动争议的 429 件，114 件侵犯赔偿责任的争议。这些案件中，同一案件的判决也是不一样的，存在同案异罪的情况。为了更好地了解劳动合同，应从不同层次的司法实践中确认用人单位的劳动合同。从个案中可以看出，存在着“同案不同判”的情况。在劳动纠纷案例中，当事人往往不承认当事人之间的劳动合同。一方面，当事人的“意思自治”打破了传统的劳动合同认定，另一方面，出于对共享经济发展的考虑，更注重对其经营效益的保护；在民事侵权纠纷中，当事人之间的联系往往由平台来负责，而更注重对受害者的保护。在大多数情况下，对于劳动者的劳动合同纠纷，法庭是不能予以确认的。实践中存在三种认定结果。一是认定双方之间的雇佣关系，不能以劳动者与平台签订的形式上的合作协议否认双方雇佣关系的事实，劳动者在执行职务的过程中遭受侵害，平台承担赔偿责任于法有据。二是回避双方之间的用工关系的认定问题，平台作为最终受益方对用工劳动者负有监督、管理义务，应尽到相关管理职责和社会责任。三是认定双方为运输合同关系，平台为承运人，劳动者为运输合同的实际履行人。但用工平台并不只是技术供应商，它还负责合同的制定、订单的分配、补贴的发放等多方面的工作，对用工的运营有着运行支配权，是运行利益实际持有人，故应对用工运营过程中发生的事故责任承担连带赔偿责任。（二）理论认定争议1.认定双方为劳动关系共享经济模式下新就业形态的劳动者利用主业以外的空闲时间，提供固定化、专职化的工作方式，这与传统的用工方式并无两样。如果平台为了提高自身竞争力，以获得更高利益为目的，就会加强对信息的分配和对劳动者的控制，平台的角色会由信息提供者转变为信息控制者，使劳动者不得不从属于平台，不能按照自己的意愿自由选择退出程序或提供服务，从而认定用工平台与劳动者之间应该是劳动关系。2.认定双方为劳务关系非典型的用工关系具有临时性、复杂化的特点，故有学者认定用工平台与劳动者之间是劳务关系。劳动者与劳务接收者之间为平等的民事主体，不具有身份上的隶属性，非典型用工关系中，劳动者相对平台的隶属性虽然弱化，但一定程度上还是受平台的指挥和控制。相对来说，法律具有滞后性。我国多数学者支持符合新型经济形式的法律规制，在新的就业形势中，必须从立法设计和现实的角度出发，解决目前我国劳动关系的认定问题。共享经济不仅改变了经济发展方式，还调整了新型雇佣关系的认定标准，这样才能平衡和保护双方的利益，实现经济发展和劳动者权益保障的双赢。三、共享经济模式下新就业形态对传统劳动关系认定的冲击关于确立劳动关系有关事项的通知中对劳动关系的认定，首先要满足主体性的认定标准，即用人单位和劳动者必须符合法律规定的主体资格。当前我国劳动法和劳动合同法中对“劳动者”的定义为具有劳动权利能力和劳动行为能力，受用人单位的管理并依法受劳动保障的自然人。“用人单位”指具有使用劳动权利和劳动能力，能够利用劳动、生产资料、并付给劳动者工资的单位。“用工单位”是“用人单位”的一种，在劳务派遣过程中，被派遣单位和被派遣人员之间没有任何的劳动关系。即被派遣员工是在用工单位的场所内，在其管理之下为其工作，但双方不存在劳动关系，用工单位无须承担劳动法和劳动合同上的义务，它与被派遣员工之间只是劳务关系，根据其双方之间的聘用合同或劳务合同享受权利和承担义务。相较于传统的劳动关系，企业对职工的直接控制体现在考勤管理上，即必须按照固定的时间、固定的地点以固定的研 究 探 索产业创新研究 2023.6 第12 期66方式进行打卡、签到或点名。新型用工关系下，企业采用灵活的用工方式是在人力成本上降本增效的最优选择。在实际操作过程中，由于用工地点和时间的非固定化，使得人力资源管理只能以更加灵活的制度或者以工作结果为导向控制就业者。共享经济下的网络平台通常不直接控制劳动者，而采用间接控制的手段。如滴滴平台的评分制度，若驾驶员的评分过低，通常会面临接不到单的风险，平台自动屏蔽或减少的派单量，使驾驶员承担不可预测的工作风险。越来越多的互联网企业打着新型灵活用工的幌子，实现资本积聚，达到盈利的目的。而这种手段往往具有隐蔽性，众多的就业者在拥有极大自主权的错觉下，意识不到自己劳动价值的降低。四、我国对劳动关系的认定标准存在的缺陷在我国，大部分的劳动关系都是根据关于确立劳动关系有关事项的通知，通知中规定：（1）用人单位和劳动者未签订书面劳动合同，且符合通知的规定，劳动者符合法律法规规定的主体资格；（2）劳动者应遵守用人单位的有关法律、法规，并按其劳动成果领取工资；（3）用人单位所提供的服务，属于用人单位的业务范围。通知是一种典型的雇佣关系。第一款中所述的当事人资格是当事人之间的权利和义务的界定。第二款所述的劳动者由雇主管理，其独立性不强，体现了其从属性特征；劳动者在受雇方安排的有偿劳动中，其劳动所得由雇主决定，具有经济上的从属特征，取决于其经济实力或地位的强弱。第三款将员工作为企业的一部分，纳入企业体系，成为反映企业从属性特征的组织成员。可见，我国的雇佣关系是否符合劳动关系的判断标准，更多地偏向于“从属性”的判断。五、完善我国共享经济模式下新就业形态法律性质认定的相关思考近年来，随着共享经济的发展，雇佣形式也随之发生变化，不同的名称、形式、设立标准和制度安排的第三方劳工随之出现。德国把工人分成三类，即员工、自雇人员和第三方劳动者。员工在传统劳动关系中处于较强的从属地位，而自雇者则主要体现了经济上的独立性和个性上的独立性。这两类员工中，员工的个性是独立的，但在经济上是依附的。第三方劳动主体人的基本要求有两个：一是工作必须由本人完成；二是主要为一家公司提供服务，或其主要收入来源来自同一家公司。德国作为“主要的收入来源”，使用了 50%的计算标准，这一点尤其重要，因为经济依赖性的服务提供方不能通过其他机构分散就业风险，因而处于与劳动者同样的弱势地位；平台企业在建立双方的权利和义务方面存在着困难。可见，第三方劳动主体所强调的经济依存程度必须达到某种程度，即在其服务于某一平台时，第三方劳动者的工资是其唯一的收入来源。如果他们为多个平台服务，那么在总收入中必须有一定比例的收入才能被认为是满足财务依赖的需求。第三方劳工模式打破了原有的雇用自雇的二元结构，将新雇佣关系下的雇员划分为雇佣型和自雇型之间的依赖型自雇工人，也就是第三种类型的劳动者，具有扩大的保护功能，这是一种解决“识别困难”的途径。加拿大、德国、西班牙等国对原有劳工法的立法设计，是一种“立法论”。美国、英国等国家对新型劳动关系的认定采用了多种因素确定的模式，即根据当事人的劳动实际情况，确定双方的劳动条件是否符合构成要件，并将各因素所占的比例相结合，对劳动关系进行全面确认，属于解释理论范畴。这两种认定模式在共享经济时代有着相似之处，可以为我国的劳动关系认定提供一定的参考和借鉴。第一，现行劳动法应对劳动关系作出新的调整，无论是确立第三种立法模式，还是通过司法解释深化劳动关系的判定。因此，要从具体的制度环境和理论基础出发，对新的雇佣关系进行定义与规范，并在此基础上加以调整与应用。第二，对经济属性较强的新型就业者给予适当的倾斜保护，使其在一定程度上可以产生较大的从属性。一方面，工作的独立性相对较高，但这一过程也存在着一定的就业风险，这取决于从属性的清晰判断标准。第三，新雇佣关系的确定问题本质上是要兼顾劳动者的合法权利，促进新型业态的发展，在法律上要具有一定的开放性和可操作性。参考文献：1 谢增毅.美英两国就业歧视构成要件比较兼论反就业歧视法发展趋势及我国立法选择 J.中外法学，2008（04）：613-629.2 习近平.在全国抗击新冠肺炎疫情表彰大会上的讲话（2020 年 9 月 8 日）J.求是，2020（20）：4-15.3 常凯，郑小静.雇佣关系还是合作关系？互联网经济中用工关系性质辨析 J.中国人民大学学报，2019，33（02）：78-88.4 杨伟国，吴清军，张建国，等.中国灵活用工发展报告（2022）M.北京：社会科学文献出版社，2020.5 班小辉.反思“996”工作制：我国工作时间基准的强制性与弹性化问题 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