华东政法大学619国际法学历年考研真题汇编（含部分答案）.pdf

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asylum意即外交庇护，也叫域外庇护，是指国家在本国领域外利用使馆的不可侵犯性对因政治或者其他原因被迫害或者被追诉而请求避难的外国人给与保护的行为。国际法上对此并不予以承认。3.Innocent passage答：Innocent passage意即无害通过，是由海洋法公约规定的一项适用于沿海国领海内的船舶通行制度。具体指外国船舶在不损害沿海国安全和良好秩序的前提下，迅速地和连续不停地通过沿海国的领海而无需事先通知或取得沿海国的许可。无害通过不得从事与通过没有直接关系的其他任何活动。如果是海军舰艇编队参加演习,需要通过他国领海进入演习区域时,可依照领海及毗连区公约和联合国海洋法公约的规定，行使“无害通过权”。沿海国不得阻碍领海中之无害通过，且须将其所知之领海内航行危险以适当方式通告周知。4.Optional compulsory jurisdiction答：Optional compulsory jurisdiction意即任意强制管辖权，是指国家可以随时作出单独声明，就与接受同样义务的任何其他国家发生的法律争端，承认国际法院的管辖权，不需另行订立特别协议。一旦声明接受则国际法院即具有强制管辖权。目前已有60多个国家接受了国际法院的强制管辖权，但其中很多国家都作了一定的保留，有的只就特定类型的案件，有的只就与特定国家之间的纠纷接受国际法院的强制管辖。二、案例分析（每题3分，共15分）Joseph v.Office of the Consulate General of Nigeria（U.S.Court of Appeals1987）In 1978，Catherine Joseph（Joseph）leased a house inSanFrancisco to the Consulate General of Nigeria（the Consulate）.0.Effion9，a former consular ofricer，signed the standard form lease on behalfof the Consulate.The house was used as a residence by empl0yees of theConsulate and their families.Shortly after the end of the five year leaseperiod，Joseph allegedly discovered that the tenants had removed propertyfrom the house and had left the premise severely damaged.Joseph broughtsuit in federal district court，seeking，interalia，compensation for damagesto fixtures，landscaping，and appliances.Joseph assertsfour causes of actionagainst both Nigeria and the Consulate.The first is for breach of contract；theother three are tort claims for conversion，trespass，and waste.TheConsulate l0dged its objection to the suitin accordance with sovereignimmunity.On August12.1986.the court issued the opinion and order.The court determined that it had jurisdiction over Nigeria and the Consulatepursuant to the Foreign Sovereign Immunities Act（FSIA）.Specifically，thecourt found jurisdiction over Josephs tort claim under the FSIAstortuousactivity exception to immunity.Please answer the following questions:（1）What is the Sovereign immunity？答：Sovereign immunity即“国际豁免”或者“主权豁免”。它是指非经一国同意，该国的行为不受所在国法院的管辖，其财产不受所在国法院的扣押和强制执行。通常认为，只有国家主权行为和用于政府事务的国家财产才享有豁免。（2）Could the court determine its jurisdiction over the Consulate？Why？答：法院可以对此领事馆行使管辖权。领事馆的司法豁免仅限于为执行职务而实施的行为，而在本案中领事馆的租赁行为并不属于豁免范围，仅为一般的民事行为，应接受法院管辖。（3）Do you know what kinds of the exceptions to sovereign immunity theFSIA provides？答：美国1976年外国主权豁免法（Foreign Soverreign ImmunitiesAct，FSIA）对主权豁免的例外规定,下列情形不能免予美国法院的管辖：被指控的行为“是该外国在美国进行的商业行为，或在美国发生的与该外国国家在别处的商业行为有关的某行为，或者在美国之外发生的与该外国国家在别处的商业行为有关，并且该行为对美国产生了直接影响。”在确定是否适用“商业行为”例外时，法院考查的是外国国家行使权力的性质而不是其效果。如果外国国家行使的“仅仅是那些公民私人也可行使的权利”而不是那些“主权独有的权利”时，则外国国家从事的行为是商业行为；如果主权者“不是作为市场的管理者，而是作为市场内的私营者”行事，主权者即从事了商业行为。问题在于“外国国家的特定行为（无论其背后的动机如何）是否在类别上属于当事方据以进行贸易、运输或商业活动的行为”。美国形成了法院听从国务院“建议”的判例法惯例，而国务院的决策则是根据美国外交战略作出的。l976年的外国主权豁免法规定，将决定外国主权豁免的职能完全移交给法院，但美国政府发言人当即就此指出：行政部门不会轻易抛弃美国在有关影响到外国国家的争端诉讼中的利益。此后，行政部门仍以“法庭之友”的身份陈述意见，而法院也会对行政部门的意见给予充分考虑或支持。（4）Why did the court determine its jurisdiction on the basis of thetortuous activity，but not on the basis of the breach of contract？答：如果主张侵权，美国的当事人一方在举证方面以及在要求赔偿方面具有优势性。（5）Can you make any comment on the case？答：英、美的国际法学者在一战前主张绝对豁免。第二次世界大战后，英、美等国也转而适用有限豁免。l976年，美国通过的外国国家豁免法，正式以立法形式把外国主权豁免问题纳入美国司法管辖的范围内。有限豁免说与国家主权原则背道而驰，是同西方学者“贬低国家主权原则，甚至把主权描绘为完全过时”的学说紧密相联，在处理涉及外国国家主权问题时，任何国家均应当准确认定行为性质，不得损害他国的主权。在该案中，美国的做法有其合理性，但是其以本国经济利益为准的惯常做法应当予以改正。三、简答题（8分）简述国际损害行为责任与国际不法行为责任的区别。答：国际损害责任是指国际法主体在从事国际法不加禁止的活动造成损害应承担的国际责任。国家违反国际法的行为构成国际不法行为。应承担国际责任，其形式主要有道歉、终止不法行为、赔偿等。如果将这种损害行为的责任与国家责任相比较，我们不难发现两者间存在下列区别：（1）主体不同目前只有国家才是国际不法行为责任体制的明确主体，国际组织和正在形成国家的民族的主体资格问题还有待于相关法律规则的发展和完善。而在国际损害责任制度下，其主体既包括国家，也包括国际组织。（2）行为方式不同2001年关于国家责任的条款草案规定，构成国家责任的行为是“国际不法行为”，包括严重国际不法行为和一般国际不法行为两种形式。而按国际法不加禁止行为的损害性后果所引起的国际责任的条款草案的规定，国际损害行为针对的却是国际法主体所从事的“国际法不加禁止”的行为或活动。这类行为的典型特征是，行为者的行为是否违背国际义务并不明确。（3）主观方面不同目前国际法律责任制度的总体奉行的是“无过错责任”。而在国际损害责任体制下，应当属于一种纯粹的“无过错责任”。（4）对后果的要求不同从2001年关于国家责任的条款草案的规定看，国家责任的构成在客观方面只考虑行为者的行为是否“违背国际义务”，并未考虑这种行为给他方带来何种损害后果。而按国际法不加禁止行为的损害性后果所引起的国际责任的条款草案的规定，引起国际损害责任的惟一前提是，行为者的行为给他国带来了“实际损害”的后果。（5）行为归因的范围不同按照2001年关于国家责任的条款草案的规定，可以归因于国家的行为主要包括：国家机关的行为、国家官员的行为、行使某些政府权力因素的实体的行为、实际上代表国家行事的人的行为等。而根据国际法不加禁止行为的损害性后果所引起的国际责任的条款草案的规定，国际损害责任不仅涉及上述代表国家所为的行为，而且还涉及在一国控制和管辖下自然人和法人的行为。（6）免责理由以及承担方式不同根据2001年关于国家责任的条款草案及国际实践，国家责任的免责理由主要有：同意、对抗措施、不可抗力、危难和危急状态；承担方式主要有：限制主权、继续履行、终止不法行为、保证不重犯、恢复原状、赔偿、抵偿和追究国际刑事责任。而从有关国际条约的规定及国际实践看，国际损害责任的免责理由主要有：时效、暴乱、战争、自然灾害和不可抗力，承担方式主要有：恢复原状和赔偿。总之，国际损害责任在许多方面都与国家责任存在着很明显的区别，因而有些学者称之为“新国家责任”。四、论述题（15分）试论国际法上的“自卫权”，并对所谓的“预防性自卫”做出评述。答：自卫权是一个国家的自然权利，也是所有国家尊重其他国家领土主权的一般性义务的例外。美国借口行使自卫权而对伊拉克发动的战争是对现存的联合国集体安全体制和关于自卫权的实施条件的挑衅。其行为是违反现行的国际法的。但是，由于现代军事科技的高速发展，武力的威胁也成为影响一个国家安全的潜在危险。因而有必要在自卫权的条件上适当扩大，更好地保护国家的安全权利。而在设定此条件的时候必须在联合国的集体安全框架之内，以防止有关国家对此权利的滥用。所谓“先发制人”的自卫，也被称作“预防性自卫”。在理论上，的确有人在论证它的合理性。预防性自卫是指一国在受到武力攻击前所进行的先发制人的攻击，它与国际法上国家在“受到武力攻击时”才能进行自卫的规定是不相符的。但是核武器和恐怖主义等新情况的出现对“受到武力攻击时”才能进行自卫的理论提出了严重的挑战，预防性自卫在这种情况下却是合理的。因此，应该承认预防性自卫，同时为防止其被滥用，应该确立合法行使预防性自卫权的标准。因此，实施“预防性自卫”存在下列两个问题：第一，毫无限制地允许实施“预防性自卫”，势必造成自卫权被滥用的恶果。因此，即便允许实施“预防性自卫”，也必须由一定中立的国际机构来断定实施自卫的时机和条件是否已满足，而不是由当事国自行断定。第二，现行国际法并不支持实施这种“预防性自卫”。换言之，如真的要允许实施这种自卫，必须在法律上予以完善，比如通过制订条约来确定这种自卫方式。当然同时对实施这种自卫权规定一些限制性条件。联合国应切实面对当前国际形势的变化，尤其是全球化带来的一系列国际安全问题的影响，适当扩大对于行使自卫权条件的解释，同时也应当建立相应的决策和监督机制以防止国家对此种自卫权的滥用，以避免国家以行使自卫权为借口推行强权政治、侵犯他国主权和任意干涉别国内政或其他非法目的。另外，联合国也应当加强安理会的作用，更加积极地维持国际和平与安全，制止武力的发生，抵制单边主义的形成。总之，作为国际法的“禁止使用武力或武力威胁”原则的一个例外，国家可以单独或集体行使的自卫权的前提必须是在受到武力攻击或威胁之时，并且必须得到联合国的授权或许可。而这个前提的有关实体和程序方面的内容还需要在国际法范围内进行切实有效地发展和完善，并且进而强化其强制力和约束力。而作为一个总的要求就是必须在联合国的集体安全体制框架之下。只有在此基础之上，各个国家团结一致，相互合作，才有利于更加有效地防止少数国家滥用自卫权，维护国际社会的安全，促进世界经济的发展，使世界真正建立一个和平、稳定、互助、合作的国际秩序。国际私法部分（50分）一、名词解释（每小题5分，共l5分）1.Depecage答：Depecage意即法律分割适用，是指在涉外民商事案件的法律适用中，应当根据其案件的具体不同的法律要素，分别适用不同的法律规定，以求能够准确解决案件。2.Statutist答：Statutist意即法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯（1314一l357）创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。3.Remission答：Statutist意即反致是指一国法院在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。广义的反致主要包括以下几种类型：（1）直接反致；（2）转致；（3）间接反致；（4）包含直接反致的转致；（5）完全反致。二、简答题（第1、2题为7分，第3题为6分，共20分）1简评合同法律适用中“分割论”的优劣。答：合同法律适用存在同一论和分割论两种主张。“同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一项合同的各个方面的问题，“同一论”主张应该适用同一法律加以调整，因为合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适用不同的法律，因为合同的不同问题有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同，“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准，“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素间相对独立又特点各异的复杂情况，注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异，因而有助于妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题，有助于合理地解决合同纠纷。但是，对合同的分割必须适度，即只应对那些易于区分且可以区分的合同方面和合同种类加以分割，而对那些联系紧密且不宜区分的合同问题和合同种类则不应加以分割；并且，在根据意思自治进行分割的场合，当事人必须出于善意，不得以此来规避与合同或合同的某些方面有着最密切联系的法律的强制性规定。否则，便可能破坏合同法律适用的稳定性和合理性。2简要说明确定先决问题准据法的两种不同主张。答：由于先决问题在涉外民商事案件中具有相对独立性，所以先决问题的准据法也需要予以单独考虑。而且，该问题是一个十分重要的问题，因为其准据法的选择直接影响主要问题的解决。对于先决问题的准据法应如何确定，目前在各国的实践中并没有一致的做法，该问题在理论上的分歧也是较大的，主要有两种主张：第一，主张依主要问题准据法所属国冲突规范来确定先决问题的准据法。该理论以梅尔基奥尔、温格勒尔、沃尔夫等为代表。这种做法可以避免可能出现的人为地分割主要问题和先决问题，从而求得与主要问题协调一致的判决结果，但却忽视了先决问题的相对独立性，可能会使得有关先决问题的判决缺乏合理性、针对性。第二，主张依法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法。这是拉佩、努斯鲍姆、科麦克等人的主张。这种方法虽然顾及了先决问题的相对独立性，但却忽视了其与主要问题的有机联系。3简述我国涉外民商事诉讼管辖权制度有哪些特点？答：我国涉外民商事诉讼管辖权制度大致呈现出以下几个特点：第一，我国基本上是以行政区划所确定的地域来划分涉外民商事诉讼的管辖权。具体而言，我国现行法律确定的地域管辖的根据以住所地或经常居住地为主，并辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地。第二，我国涉外民商事诉讼管辖权与国内民事案件管辖权的确定根据大致相同。第三，我国涉外民商事诉讼管辖权采用专章式的立法模式。我国涉外民商事诉讼管辖权未采用法典化的立法模式，民事诉讼法第l编第2章与第4编第25章分别对管辖权制度的一般规定与特剐规定作出专章规定，海事诉讼特别程序法第2章则对海事诉讼管辖权的特别规定作出专章规定。第四，规范涉外民商事诉讼管辖权制度的法律规范多元化。从法律渊源的角度来考察，规范涉外民商事诉讼管辖权的民事诉讼法等国内立法当属主要法律渊源。第五，我国涉外民商事诉讼管辖权的分类与国际社会的普遍实践并行不悖，且管辖权的体系比较完整。第六，在构建涉外民商事诉讼管辖权制度的过程中积极参与民商事管辖权国际统一化进程。三、论述题（本题l5分）试论“不方便法院原则：的正当性与合法性以及我国司法实践中所采取的态度。答：目前我国的涉外民事管辖权范围相对狭窄，表现为：坚持维护国家主权原则，遵循诉讼必须与法院地有实际联系的原则，要求协议管辖必须选择与争议有实际联系地点的法院。在现在立法的状况下，我国存在着不方便法院的法律规定和司法实践。首先，我国立法上存在潜在的涉外民事管辖权积极冲突。由于各国有关民事诉讼立法的差异和确立国际民事诉讼管辖权的依据不同，加之国家主权观念的影响，不同国家间必然在立法上存在着潜在的国际民事管辖权积极冲突。我国也不例外。如我国民事诉讼法第243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”关于何为“可供扣押的财产”，法律和司法解释没有明确界定。如果理解为仅指争议的标的物或者争议的标的物的组成部分，则不存在任何问题。但若理解为不限于争议的标的物或者标的物的组成部分，只要是被告的财产且可供扣押即可，则存在合理性问题。而司法实践中的做法恰好是后一种理解，只要有可供扣押的财产，不论是否与案件事实有关联，即可以此行使管辖权。而这个法院常常是除了是“可供扣押财产所在地”外，与原告、被告及案件无任何实际联系的不方便法院。还有，本条中的“代表机构所在地”也是我国人民法院管辖权扩张的表现。在我国，人民法院适用不方便法院原则的第一个判例就是有关“代表机构所在地”的。另外，我国民事诉讼法第306条也是产生不方便法院问题的潜在法律规定。其次，我国已经出现了不方便法院的司法实践。据学者考查，地方法院自觉或者不自觉运用不方便法院原则的案例至少已经有4个。即赵碧琰确认产权案、日本公民大仓大雄起诉要求与定居日本的中国籍妻子离婚案、1995年广东省高级人民法院再审的原审原告东鹏贸易发展公司诉被告东亚银行有限公司信用证纠纷案、蔡文祥与王丽心离婚案。最高人民法院也有相关判例。在1999年最高人民法院关于住友银行公司与新华房地产有限管辖贷款合同纠纷案中，明确地适用了不方便法院原则。以法院地既非当事人的注册成立地、又非合同的签订地、履行地，并且当事人双方又以协议的方式选择了合同的签订地（亦为履行地）的法院行使管辖权，因此受案法院不宜行使管辖权。至此，最高人民法院通过该案在司法实践中正式适用了不方便法院原则。实践是理论的源泉，实践的需要是一项制度产生的最强大的推动力。实践中对不方便法院原则自觉或者不自觉的运用，迫切需要一套完整的理论和制度的指导和规范。国际经济法部分（50分）一、名词解释（每小题3分，共15分）1.Thin Capitalization答：Thin Capitalization意即资本弱化，又称为隐蔽的股份投资，是指跨国投资人，尤其是跨国公司，考虑到股份融资或贷款融资这两种融资方式的国际税负差异，把本来应以股份形式投入的资金转为采用贷款方式提供，从而逃避或减轻其本应承担的国际税负。在国际经济活动中，股份融资和贷款融资所产生的税收待遇不同，前者取得的股息产生于税后利润分配，在多数情形下，不能从公司的应税所得额事先扣除。此外，股份资本往往还要承受资本税的负担，其取得的收益经过两次重叠征税。对比之下，贷款融资则不受这样的限制。因此才出现资本弱化的又一种避税方式。2.SDR答：SDR意即特别提款权，是基金组织分配给成员国的一种使用资金的权利，可作为国际储备资产的一部分，只是一种新的记账单位，而不是现实货币，不能直接用于贸易或非贸易的国际支付；特别提款权是由基金组织直接根据各成员国上年年底在基金组织缴纳的份额，按同一百分比分配给参加的成员国，毋须另行缴纳金额，不必再付出任何代价或抵押，也不必偿还。它不同于普通提款权，先由成员国缴纳一定比例的基金后，在发生资金困难时才能按比例提款。因此，对分配到特别提款权的成员国来说，确实是一种额外的资金来源；成员国都可自愿参加特别提款权的分配（也可不参加），基金组织用各成员国名义开立特别提款权账户，办理有关收付业务。当成员国发生国际收支逆差时，可动用特别提款权，将其转让给另一成员国，换取可兑换货币，偿付逆差；并可直接用特别提款权偿还基金组织贷款、支付利息和手续费。3.Additional Facility答：Additional Facility意即附加贷款：指贷款人向借款人提供的，除需按期还本付息外，还要求借款人遵守一定的附加条件才予以贷款的信贷方式。例如：由一国政府和商业银行联合向另一国提供的混合贷款，其附加条件就是贷款用途限定于购买贷款国的商品或支付劳务报酬；世界银行的项目贷款，其附加条件是要求借款国面向世界银行的所有成员国进行国际招标，并且贷款用途仅限于购买世界银行成员国的货物或支付他们所提供的劳务报酬，否则不发放贷款。4.New Jason Clause答：New Jason Clause意即新杰森条款，指船舶在开航之前或开航以后，由于任何原因，不论是否因疏忽所致发生事故、危险、损害或灾难，而承运人依据法规或其他规定对此或其后果不负责任，则货物、托运人、收货人或货物所有人应同承运人在共同海损中分摊因此所产生或引起的共同海损性质的任何损失、灭失或费用，并应支付有关货物的救助报酬和特别费用。如救助船舶为承运人所拥有或经营，救助报酬应如同救助船舶属于他人一样全额支付。5.Pail Passu Covenant答：Pail Passu Covenant意即比例担保条款，它常与反面承诺担保条款伴随而生，有时成为其一部分，反面承诺担保条款是用于有担保的债务，而比例担保条款是用于无担保的债务。比例担保条款常以此种方式定义：借款人保证其于借贷契约下的义务将不劣于其他无担保的债权人，即原贷与人的权利至少与其他无担保的债权人一致。二、简答题（第1、2题为6分，第3题为8分，共20分）1简述现行国际投资立法体系及其存在之不足。答：现行国际投资立法体系主要是指以世界性多边投资条约为核心的一系列国际规范，包括世界性多边投资条约、区域性多边投资条约和双边投资条约。（1）目前世界上主要的国际投资条约包括1966年l0月生效的解决国家和他国国民间投资争端公约（又称华盛顿公约），1988年4月生效的多边投资担保机构公约（又称汉城公约MIGA），和与贸易有关的投资措施协议（简称为TRIMs协议）。（2）在世界不同地区还存在有区域性多边投资条约，分为以下几个类剐：以调整成员国之间、成员国和非成员国之间私人投资关系为主要内容的条约，如欧洲联盟的马斯特里赫特条约；以调整成员国和非成员国之间私人投资关系为主要内容的条约，如l970年安第斯条约组织的安第斯共同市场外国投资规则；以促进和保护区域性国际组织成员国之间相互投资为主要内容的条约，如l990年的东南亚国家联盟促进和保护投资协定；而亚太经济与合作组织多边投资协定（草案）是区域化多边投资协定的最新发展。（3）双边投资条约。双边投资条约是指国家之间签订的以促进和保护国际投资为主要内容的双边条约。它主要包括三种形式：“友好通商航海条约”、“投资保证协定”和“促进和保护投资协定”。虽然国际立法在一定程度上已经相当完善，但是对于条约协定的执行仍然存在很多的问题，各个成员国不能对一些问题形成一致，减弱了应有的权威性。其主要不足之处在于：发达国家企图维护在东道国的超出国民待遇的特权；西方国家坚持国有化和特许协议的限制条件；某些国家为保护本国投资者，滥用外交保护权。2简述WTO争端解决机制与1CSID体制之间的关系。答：WTO争端解决机制是WTO体系中的具有核心作用的机制，对保障多边贸易体制的可预见性和安全性具有重要作用。争端解决机制的成功是保障WTO成功运转的至关重要的保证。随着多边贸易体制管辖范围的扩展，WTO争端解决机制日益演变为集贸易、投资等诸多争端解决机制为一体的综合性国际经济争端解决机制。ICSID是解决投资争议国际中心的简称，是根据华盛顿公约设立的国际法人，该组织及其财产享有公约规定的豁免权，其主要职能是解决国际投资争议。就投资争端的解决而言，WTO争端解决机制与ICSID体制在诸多方面存在着差异，主要体现在：（1）WTO争端解决机制适用于全体成员之间在所有的世贸组织协议的执行中发生的争议，涉及货物、服务和知识产权诸方面，而ICSID只管辖缔约国之间的投资争议，范围狭窄；（2）WTO争端解决机制规定成员就争议事项必须先进行磋商，磋商失败的可以选择申请专家组和上诉庭解决争议，或申请仲裁，而ICSID只有仲裁一种争端解决方式；（3）ICSID仲裁案的当事人一方必须是缔约国或该国的公共机构，另一方是另一缔约国的国民，WTO争端解决机制中的当事人只能是WTO组织成员（国家或地区）；（4）WTO的仲裁适用WTO规则，ICSID的仲裁适用双方当事人共同选择的法律，通常为东道国法律。在具有鲜明区别的同时，二者又具有明显的互补性与融合性。ICSID解决投资争议，WTO解决贸易争端，代表了多边投资争端解决机制从专项性到综合性、从仲裁性到司法性的演变趋势，这也是经济全球化背景下国际投资领域南北矛盾发展的折射。3何谓税收饶让抵免？如何理解税收饶让抵免条款的合理性及其弊端？答：税收饶让抵免亦称“影子税收抵免”，简称“税收饶让”或“饶让”。居住国（国籍国）政府对跨国纳税人在非居住国（非国籍国）享受的税收减、免优惠视同在非居住国（非国籍国）已纳税，允许在本国纳税义务中冲抵。但由于该办法的实施也对居住国（国籍国）产生一定影响，涉及其利益，因而是否给予饶让抵免，须通过双方协商。并在双边税收协定中加以明确。（1）税收饶让的合理性。在税收饶让实际上是居住国政府对非居住国政府旨引进资金和技术的税收优惠政策的认可和配合，其作用不在于避免实际的国际重复征税而在于保证在居住国实行税收抵免的情况下，不使非居住国的税收优惠政策失效。因此，税收饶让能使跨国纳税人真正得到实惠。对非居住国来说。采用税收优惠政策，对来自外国的投资实行减免税等措施，短期内自身的税收利益会有损失。但从长远看，经济得到发展以后，税收利益自然会随着经济利益的扩大而水涨船高。因此，税收饶让能使非居住国的税收优惠真正加惠于纳税人，从而起到引进资金和技术的作用，有利于带动本国经济的发展。作为非居住国，我国与经合发组织成员国中的27个国家签订了税收饶让条款，其中24个规定饶让条款，20个国家单方面给予我国饶让；4个国家与我国相互给予饶让。（2）税收饶让的弊端对居住国来说，在经济全球化的新格局里，税收饶让的过多采用影响了竞争力和经济利益。对非居住国来说，由于实行税收饶让，投资者就会把较大部分的利润汇回居住国，而不是将这些利润投到非居住国用来巩固原来的投资或扩大再生产，这样就使非居住国鼓励投资的目的落空。税收饶让容易引起税收协定的滥用，带来避税行为。三、案例分析题（15分）美国大西洋高科技有限公司（下称大西洋公司）与中国上海博能制造有限公司（下称博能公司）签订了一份独占性许可协议。协议规定：美国大西洋公司将其技术在2000-2010年在中国大陆地区许可给上海博能公司独占使用。协议订立时，美国大西洋公司告知上海博能公司其已将该项的技术许可给德国柏林贸易有限公司（下称柏林公司）在上述同一期间内在德国独占使用。2006年上海博能公司将使用该项技术生产制造出的产品售予德国西门子公司。德国柏林公司遂起诉德国西门子公司，认为西门子公司从中国进口的产品所使用的技术侵犯了德国柏林公司对该项技术的独占使用权。试问：1何谓独占性技术许可协议？答：独占性许可协议，即在一定的地域和期限内，被许可方对获得的技术等享有独占性的使用权，许可方和任何第三方在规定的期限内都不得在该地域使用有关技术制造和销售产品。2本案中，德国西门子公司能否以产品是上海博能公司销售给他的为由作为抗辩，认为德国柏林公司应起诉中国博能公司？为什么？答：德国西门子公司不能以产品是上海博能公司销售给他的为由做出抗辩。因为如果被贩售到某国的商品包含在某国内被排他性享有的技术时，只有在贩售者不知情并证明他不可能知道该产品在该国的贩售将侵犯专有技术产权的情况下才能提出抗辩。西门子公司不可能不知道柏林公司对该项技术在德国境内的独占使用权，其主观上具有过错。在赔偿损失之后，西门子公司可以向博能公司追偿。3美国大西洋公司可否同时将其技术许可给上海博能公司和德国柏林公司独占使用？为什么？答：美国大西洋公司可以将同一技术许可给上海和柏林的两个公司独占使用，因为两者属于不同的地域范围。4上海博能公司能否将使用该技术生产的产品出口至德国？为什么？答：上海公司不得将产品销往德国，因为其与美国公司签订独占许可协议时，已经被告知德国公司也已经与美国大西洋公司签订了独占许可协议。5根据联合国国际货物销售合同公约的规定，上海博能公司对此侵权是否需承担责任？承担什么责任？答：根据联合国国际货物销售公约第42条的规定，上海博能公司应当对此侵犯知识产权的行为承担责任，可以赔偿损失，退回自己出口的货物等。2006年华东政法大学国际法学（国际公法、国际私法、国际经济法）考研真题2005年华东政法大学国际法学（国际公法、国际私法、国际经济法）考研真题及详解参考答案Read the following carefully and answer in CHINESE，unless otherwisestipulated.PART ONE:Public International Law（50 marks）.Please Explain the Following Definitions（12 marks）1.res nullius答：res nullius，罗马法律学称为无主物的物件，即现在没有或过去从来没有过一个所有人的物件，只能用列举的方法来加以确定。在从来没有过一个所有人的物件中，如野兽、鱼、野雞、第一次被发掘出来的宝石，以及新发现或以前从未经过耕种的土地。在现在没有一个所有人的物件中，包括抛弃的动产、荒废的土地以及一个敌人的财产。2.pacta sunt servanda答：pacta sunt servanda，即“有约必守”，又译为“约定必须遵守”或是“约定必须信守”。这是一条很古老的民商法基本原则。就这条原则的原有意义而言，指的是民事关系当事人或商事关系当事人之间一旦依法订立了合同（又称契约），对于约定的条款，必须认真遵守和履行。3.Calvo Clause答：Calvo Clause，即属于一国领域内的外国人同该国国民享有同等受到保护的权利，不应要求更大的保护。当受到任何侵害时，应依赖所在国政府解决，不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿。卡尔沃主义的实质是维护国家主权原则，提倡外国人与本国人待遇平等的原则，反对外国人特权地位，坚持国家属地管辖权的完整性。4.International Humanitarian Law答：International Humanitarian Law，即国际人道法，在我国常被翻译为国际人道主义法，又称战争法或武装冲突法。国际人道法是国际公法的一个分支，是指在战争或武装冲突（国际性和非国际性）中，出于人道的目的，以条约和惯例的形式，保护不直接参加军事行动或不再参加军事行动的人员，规定各交战国或冲突方之间交战行为的原则、规则和制度的总称。.Provision Analysis（10 marks）The following provision is quoted from an important treaty:ARTICLE 38（1）The Court，whose function is to decide in accordance withinternational law such disputes as are submitted to it，shall apply:（a）international conventions，whether general or particular，establishing rules expressly recognized by the contesting states；（b）international custom，as evidence of a general practice accepted aslaw；（c）the g