电商平台“二选一”行为的相...巴”案和“食派士”案为视角_贾玉环.pdf

2023 年第 5 期法 苑Judges Column电商平台“二选一”行为的 相关市场界定问题研究以“阿里巴巴”案和“食派士”案为视角文/贾玉环王千摘要：电商平台“二选一”行为涉嫌滥用市场支配地位，损害竞争。规制“二选一”垄断行为，首先要解决界定相关市场的问题。因多边市场构造下平台具有锁定效应、传导效应、交叉网络外部性等特征，传统界定方式面临商品功能界定困难、平台相关市场划分困难、假定垄断者测试界定法失灵等困境。尽管如此，相关市场界定作用和地位不容忽视，其筛选功能有助于明确竞争关系、确定市场参与者、评估市场力。完善相关市场界定，一是区分“应用层面”与“平台层面”以保护创新；二是以平台核心业务界定相关市场；三是从典型案例中总结启示，包括需求替代定性分析与假定垄断者测试定量分析相结合、坚持透明度原则、探索线上与线下市场替代关系问题。关键词：电商平台；“二选一”；相关市场界定；需求替代分析；假定垄断者测试一、引言在数字经济促进市场经济高速发展的大环境下，平台经济及其衍生的各类新业态已成为当前我国经济社会运行中至关重要的一环。但与此同时，平台经济也给反垄断法的适用带来巨大挑战，近年来屡见不鲜的电商平台“二选一”现象即是典型案例。电商平台“二选一”排他性交易法律规制问题也引起了实务界、理论界以及社会公众的广泛讨论。如何对“二选一”行为进行完整的识别与准确的认定，成为反垄断理论和实践亟需面对和解决的问题。在反垄断实践中，相关市场界定起着基础性的作用。但由于平台具有两面甚或多面市场的特征，加之平台经济领域的创新速度快，呈现出动态竞争、跨界竞争的特点，经营者之间并不存在作者简介：贾玉环，江苏省南京市中级人民法院知识产权庭法官；王千，江苏省南京市中级人民法院民一庭法官。99992023 年第 5 期法 苑Judges Column泾渭分明的竞争边界，这就对传统的相关市场界定方法提出了挑战。1二、“二选一”：互联网经济下的垄断新挑战（一）具象列举：屡见不鲜的“二选一”在传统的商业竞争中，“二选一”并不是一个崭新的话题。然而，十余年来互联网的蓬勃发展，尤其是电商平台的崛起，使得“二选一”重新引起人们的关注。一般认为，2010 年发生的“3Q 大战”，使得互联网企业“二选一”首次出现在人们的视野中。2018 年在江苏无锡，美团要求商户及骑手进行“二选一”，商家只要选择入驻滴滴外卖平台就会被美团“封杀”，通过强行下架、降低排名等方式，迫使商户在平台之间做出排他性选择。近年来，京东与天猫之间的电商平台竞争更是将“二选一”这一争议行为推向了高潮。（二）电商平台“二选一”的法律本质1.“二选一”概念辨析“二选一”并非法律上的概念，也不具有确定性内容，这更多是近年来媒体在报道互联网平台竞争时所使用的一个通俗易懂的说法。从行为动机角度观察，电商平台经营者作为理性经济人，有着保持用户忠诚度、提升用户黏性、抢占竞争对手市场份额的天然需求，并会主动采取各种措施以实现这一目标。因此，“二选一”根本目的集中于消除与自己有竞争关系的其他经营者的交易机会2。作为一种排他性的纵向非价格限制，“二选1.陈兵：平台经济领域相关市场界定方法审视以国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南第 4 条为中心的解读，载法治研究2021 年第 2 期，第 89-101 页。2.中国应用法学研究所课题组：电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制，载中国应用法学2020 年第 4期，第 137-155 页。3.张广亚、周围：规制“二选一”行为的反垄断法适用，载中国应用法学2020 年第 2 期，第 119-132 页。4.熊文聪：电商平台“二选一”的法律问题辨析以反垄断法为视角，载中国应用法学2020 年第 2 期，第 133-144 页。一”行为在本质上属于限定交易的一种3，具体表现为当事人以胁迫、利诱或其他手段实施的“二选一”交易安排。该行为的影响不仅关涉到不同市场主体的利益，还可能影响到竞争秩序、经济效率、技术与商业模式的创新等诸多方面。2.“二选一”行为的实质在于争夺网络用户在互联网经济活动中，数据已成为不可忽视的新型生产要素，当今平台间竞争的实质是数据和流量入口的竞争。在网络环境下，对于大多数用户而言，在商品的特性、用途及价格等因素区别不大的情况下，用户更偏向选择使用人数多的商品。此时，影响电商竞争成败的因素，由传统的“百花齐放”逐渐聚焦于承载了“流量引导”功能的“数据”，以及由此而衍生出的“流量”。“网络用户”因此成为互联网相关经营者一切经营活动、经济利益的来源和落脚点。互联网领域竞争的本质与共性在于对“网络用户”的争夺，而非通过直接收费获取经济利益。这也正是互联网领域相比于其他传统领域市场竞争的根本差异之所在。三、困境：“二选一”背后相关市场界定的新挑战（一）区别：平台经济与传统经济电商平台与平台内经营者之间并非商品买卖关系，而是依赖符号传输、搜索链接、信息存储、图像呈现、数据分析等 IT 数码、互联网、云计算乃至人工智能等高科技所形成的服务市场、技术市场乃至创新市场4。平台经济具有区别于传统经济的如下特征：1001002023 年第 5 期法 苑Judges Column1.平台经济的锁定效应5如上所述，大数据已成为互联网平台的核心竞争要素。平台会通过各种手段激励、诱导用户提供自身数据，再经由算法分析和优化，这些大数据可以为用户提供更有针对性、更具个性化的服务。长久循环往复，平台的大数据增值能力不断加强，形成“信息茧房”。在这个过程中，平台企业投入巨额资金，形成一个“巨无霸平台”，使自己占据较大市场份额。因此，在大数据背景下，互联网平台的发展趋势更容易孕育出混合型的超级互联网平台型企业6。为了使自身所编制的“茧房”更加牢固，这些超级平台往往会通过设置技术障碍，例如“二选一”等方式，切断消费者的搜寻行为，稳定锁定效应。长此以往，用户便不愿转向也无力转向，进而实现“用户锁定”，形成“交易压迫”。在成年累月的潜移默化中，强大的用户黏性得以形成，锁定效应更加固化。锁定效应的形成、稳定及固化，使得竞争也易被“固化”。互联网平台所具有的动态竞争特征将被限制，锁定效应使得实力较强的平台愈发强大，形成“马太效应”。因其所固有的“路径依赖”性，锁定效应也使得用户对价格因素不再那么敏感。2.平台经济的传导效应：相关市场+不相关市场/线上市场+线下市场由于具备良好的用户基础和数据迁移便利性，互联网平台可以轻易将自身的力量传导至传统市场领域中去，尤其是实现对线下市场的进入和控制。以近期火爆的社区团购为例，互联网巨头可以凭借用户和数据优势，轻松进入传统的社区蔬菜市场。与此同时，大数据与算法所具有的预测功能，使得具有优势地位的平台可以伺机消灭潜在威胁，压制“不相关市场”5.丁庭威：互联网平台滥用市场支配地位规制路径新探以双边市场下相关市场界定为分析视角，载科技与法律2021 年第 2 期，第 32-41 页。6.孙晋、钟瑛嫦：互联网平台型产业相关产品市场界定新解，载现代法学2015 年第 6 期，第 98-107 页。7.陈兵：因应超级平台对反垄断法规制的挑战，载法学2020 年第 2 期，第 103-128 页。8.熊艳:产业组织的双边市场理论一个文献综述，载中南财经政法大学学报2010 年第 4 期，第 49-54 页。和“未来市场”上出现的竞争对手，通过传导大数据优势力和巩固“相关市场”优势地位来实现对“不相关市场”的延伸，让其竞争优势在更大的时空范围内得以建立并维持，由此形成“雪球效应”7。之前的锁定效应更好地强化传导效应，而传导效应作用的发挥将成为新进入经营者的成本，传导效应铸造的强大壁垒会使得试图新进入的经营者望而却步。这也很好地解释了为什么现在几乎大部分的新开发互联网产业都是由超大型平台来完成的，这便是锁定效应与传导效应共同发挥作用所产生的结果。3.平台经济的交叉网络外部性 作为双边市场的电商平台，其交叉网络外部性包括网络外部性和交叉外部性。网络外部性是指一个产品的经济效益会随着用户的增加而提高。以互联网平台为例，当有更多的用户接入同一平台时，不管是平台经营者还是用户本身的效益都会趋向最大化。而平台市场的交叉外部性是指，一方用户的数量将影响另一方用户的数量和交易量。8在电商平台中，平台企业一方面为广大消费者提供销售服务，另一方面对平台内商家收取服务费用，一个平台吸引的商家数量，取决于消费者的数量；反之亦如此。在这一过程中，平台企业往往对某一边或某多边用户采取低价甚至零定价的策略获得市场关注，对另一边或某多边用户收费获取利润，在此基础上，通过网络外部效应、用户锁定效应来实现规模效应，通过聚集巨大流量和海量数据实现流量与数据的变现。因此，在分析互联网平台的垄断规制问题时，如果只关注平台的某一边，就无法看到平台各边所关联的用户之间的相互依存关系，如果不能整体把握这种关系，那就无法对是否1011012023 年第 5 期法 苑Judges Column需要对互联网平台的行为进行相关市场的界定作出客观全面的判断。9（二）挑战：传统界定方式面临新问题1.商品功能界定法面临挑战 界定相关商品市场通常需要确定一个基准产品，并在此基础上寻找与该基准产品具有替代关系的同类产品。10从表面上看，相关产品市场的界定是在寻找与该基准产品具有替代关系的同类产品，但最终目的是探明商品生产者之间的相互关系，识别目标企业的竞争者，并考察其力量对比状况。11在传统经济中，经营者提供的商品或服务往往功能较为单一，因此容易进行产品界定，并在此基础上进行替代性分析。但是随着数字数据技术的应用，平台经营者一方面将传统的商品和服务进行数字化整合，充实平台企业的经营内容；另一方面通过大量的技术投入，不断对产品进行更新升级，在原有功能上智能增加新功能，形成多种功能聚合的复合性商品，12因此在产品界定上会因确定基准产品的模糊性而面临挑战。2.平台多边市场构造下的相关市场划分困难 平台往往具备以下三个条件：（1）拥有两个或者两个以上不同的客户群体；（2）因为某种外部性的存在，不同的客户群体之间得以连接和协作；（3）必须有某种介质来内化某一客户群体对另一客户群体所产生的外部性。平台企业通过信息发布、提供服务设施等途径连接双边或多边用户，提高用户获取信息的效率。借助这种独特的运行方式，平台企业可以同时联系两边或多边不同的用户。然而，也正是由于这种特殊性，相比传统经济下的分析，对平台企业可能受到的竞争约束的识别更为复杂，9.Koren Wong-Ervin：多边平台的经济学分析及反垄断启示，载竞争政策研究2016 年第 2 期，第 31-35 页。10.陈兵：网络经济下相关市场支配地位认定探析以“3Q”案为例，载价格理论与实践2015 年第 9 期，第16-20 页。11.许光耀：互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调查兼评奇虎诉腾讯案，载法学评论2018 年第 1 期，第 108-119 页。12.张江莉：多边平台的产品市场界定兼论搜索引擎的产品市场，载竞争政策研究2018年第1期，第184-196页。13.叶明：互联网对相关产品市场界定的挑战及解决思路，载社会科学研究2014 年第 1 期，第 9-16 页。14.陈兵：因应超级平台对反垄断法规制的挑战，载法学2020 年第 2 期，第 103-128 页。其中可能包括但不限于以下几种类型：（1）在双边或多边市场上有全部竞争性关系的同类型平台企业；（2）在双边或多边市场上有全部竞争性关系的不同类型平台企业；（3）仅在某一边市场上有部分竞争性关系的平台企业；（4）仅在某一边市场上有部分竞争性关系的非平台企业等类型。由此导致了在回应多边市场构造下特别是交叉网络外部性影响较强的相关市场界定时，传统相关市场界定方法遇到了极大困境。3.假定垄断者测试界定法面临挑战 在传统经济中，免费行为往往被排除在反垄断规制范围外，因此在界定相关市场时，通常会排除免费市场。13然而，在平台经济下，平台经营者往往向消费者提供免费的商品或服务，用户可以无需考虑价格要素而使用产品或服务，使得价格要素在相关市场界定的重要性下降。但是，现行的市场份额计算方法较为依赖价格要素，无论是假定垄断者测试法之一的 SSNIP还是 CLA，都需要在商品基准价格的基础上测算相关市场范围。在免费模式下，商品的基准价格为零，导致原有的测试方法无法发挥作用，无法有效地适应平台经济的相关市场界定需求。14这一结论已经从“3Q”案一审和二审法院判决中得到了说明。在“3Q”案中，广东省高级人民法院适用了 SSNIP 认定相关市场，但是最高人民法院并未接受其分析思路。四、再审视：平台经济下相关市场界定地位与作用思辨（一）综述：电商平台的相关市场界定1021022023 年第 5 期法 苑Judges Column根据反垄断法和国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南的相关规定，“相关市场”是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，包括相关商品市场和相关地域市场两个维度。相关市场界定，即运用相关证据分析、证明、选择用于分析竞争影响的商品范围与地域范围的过程。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。相关产品市场界定的过程事实上包括两个环节：第一，确定一个基准产品；第二，寻找与该产品具有紧密替代关系的同类产品（即进行“替代性分析”）。15在反垄断实践中，相关市场界定的主要内容是第二环节，即产品的替代性分析。当前主要有需求替代、供给替代、SSNIP、SSNDQ 等判断产品间替代的方法。在对互联网相关商品市场进行界定时，可以大致将互联网相关商品区分为两种类型。第一类是互联网发展后带来的全新信息交换类产品，如搜索引擎、电子邮件、即时通信、社交网络等；第二类是通过互联网渠道销售的传统商品，如书籍、服装、食品等，亦即通说的电子商务范畴。作为性质不同的互联网产品，两类产品在使用性能和替代性上存在较大差异，这也必然导致其相关市场界定的差异。本文主要着眼于第二类产品的相关市场界定。（二）分歧：相关市场界定地位与作用对于相关市场界定在反垄断中的地位与作用，我国反垄断立法、执法、司法及学术界仍存在诸多认识分歧，这也导致反垄断实践无所适从。2009 年，国务院反垄断委员会颁布关于相关市场界定的指南，指出“相关市场的界定15.张江莉：论相关产品市场界定中的“产品界定”多边平台反垄断案件的新难题，载法学评论2019 年第1 期，第 184-196 页。通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤”。2010 年，美国司法部与联邦贸易委员会发布了新的横向合并指南（以下简称“美国 2010 年指南”），宣称“执法部门的分析不需要从市场界定开始”。2013 年，最高人民法院在奇虎公司诉腾讯公司案中提出，“并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚的界定相关市场”。2020 年 11 月10 日，国家市场监督管理总局发布关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿），其中规定，“相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步，但是，在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了滥用行为”。这一表述引发了各界的高度关注和巨大争议。在 2021 年 2月 7 日发布的正式稿中，这一表述被删除。（三）反思：相关市场界定作用不容忽视1.相关市场界定具有筛选功能，以区分限制竞争案件是否需要严格审查。理论上，诸多协议、联合、合并等行为都会产生限制竞争的后果，但并非所有限制竞争的行为都会受反垄断法的规制。一方面反垄断执法预算经费都是有限的，不可能也没有必要对每一个具有限制竞争后果的行为进行审查；另一方面，有些限制竞争行为对竞争损害很轻微。相关市场界定可使反垄断资源集中于可能导致严重反竞争后果的案件，进而可以节约执法资源，提高执法效率。2.相关市场界定有助于明确竞争关系、确定市场参与者。互联网平台竞争关系较为复杂，既有现实的竞争关系，也有潜在的竞争关系，既有直接竞争关系，也有间接竞争关系，不同1031032023 年第 5 期法 苑Judges Column竞争关系对市场价格的影响是不同的。规制垄断行为，必须明确相关行为对竞争秩序造成损害，而被损害的特定的竞争秩序是由相关市场来确认的。市场界定能将主动的竞争力量同那些在此背景中较被动运行的市场力进行分离。如果不通过界定相关市场进行这种分离，分析竞争影响往往相当困难。3.相关市场界定有助于评估市场力，这是其在反垄断中最重要的作用。16市场力是反垄断法所关注的主要问题，反垄断法中的三大核心制度都与市场力有关。市场支配力滥用规制毋庸多言。在合并规制中，合并的合法性取决于合并当事人的市场占有率，而要计算市场占有率，就必须先计算市场占有率的分母相关市场，因此，相关市场的界定在合并审查中至关重要。在处理限制竞争协议的案件时，大多数限制竞争协议的合法性主要根据合理原则来判断，而协议当事人的市场力是合理原则考量的重要因素之一。所以，不管是企业合并规制，还是市场力滥用规制或限制竞争协议规制，都要评估市场力，都需要界定相关市场。五、探索与完善：精确界定电商平台相关市场（一）确认相关市场界定新规则1.保护创新：区分应用层面与平台层面 本文重点探讨的是电商平台的相关市场界定问题，鉴于保护创新的目的，在进行相关市场界定时，应当首先区分“应用”与“平台”。应用（Application）一般指单边市场中供给者与消费者之间的关系，即直接解决用户需求，主要包括手机及电脑的程序、软件。平台（Platform）一般是指通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮16.刘长云、郑鹏程：论相关市场界定在反垄断法中的地位和作用，载财经理论与实践2016年11月刊，第136-141页。17.中国应用法学研究所课题组：电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制，载中国应用法学2020 年第 4期，第 137-155 页。合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。应用与平台的区分，主要在于软件与平台对于商家和消费者的吸附性和依赖性不同。一般来说，普通商家和消费者对于平台具有更大的依赖性。同时，从数据资源共享因素考量，对数据“互操性”掌握主动的软件以及兼具多种服务功能的软件应当判定其已经处于“平台层面”。因此，可依此来判断一款软件究竟是处于“应用层面”还是“平台层面”，对于前者，无须界定相关市场，应充分鼓励竞争，增强创新能力，以助于促进更多的应用软件主体进入市场；对于后者，如果实施了排除、限制竞争的垄断行为，则需要界定相关市场。以美团为例，初始其仅为一个团购应用软件，虽然其占有的市场份额较大，但对竞争并无明显和严重的危害。基于锁定效应和传导效应，美团由一个应用软件演变成当下集团购、外卖、酒店、打车等众多服务于一体的平台软件，前者和后者所处的层面是不同的，其影响力亦不在一个层面，此时对其就有反垄断审查的必要。2.以“二选一”平台的核心业务界定相关市场在互联网环境下，竞争的焦点是在该细分市场上用户数量的多少，以及由此产生的“流量利润”链条。如果某个企业利用其在某一个网络细分市场上所得到的用户去为自己在另一个细分市场上的竞争提供支持时，情况就发生了改变。此时的“用户”已经不仅是企业争夺的消费者，更成为企业之间用以竞争的资源，甚至可以说是资本。核心竞争力自此由创造性的劳动变成了对用户的控制，即谁控制了更多的用户，谁的控制力最强，谁就可以在每一个市场上取得优势乃至垄断，甚至不需要提供比竞争对手更好的产品。17当进入新市场的企业凭借的不是更为优秀1041042023 年第 5 期法 苑Judges Column的产品，而只是因为在另一个近乎不相关的市场中占有的优势地位，通过轻松地抄袭创意并迅速开发出相类似产品，就能利用在原市场上获得的客户迅速占领新进入的市场，这就构成了对原有竞争方式的颠覆，这是有悖于市场竞争一般原则的。更为严重的是，这样的竞争方式还表现出一种高度的可复制性和扩张性，即某一细分市场上的垄断企业运用此种方式轻易地在另一个细分市场上获得垄断地位后，会巩固并扩大自身所掌握的用户资源，这将更有利于这个企业反复使用这个方法去“跟进”一个又一个表面上关联不大的细分市场。从网络用户的角度而言，选择一个平台的产品数量越多，那么抛弃这个平台的转移成本也就越高。此时，面对新产品的选择时往往也就不会单纯地从差别不大的产品功能或性能出发进行考量，而会习惯性地接受原来选择过的企业的引导或暗示，由此其拥有的用户数量越来越多。网络环境下，通过这样的“循环”带来的垄断企业已经变得坚固和难以撼动，“地位”上的优势足以使他们巩固并扩大自身的垄断范围，控制更多的细分市场，最终从宏观层面上获得对用户的垄断。因此，在针对平台企业界定相关市场时，应当从其从事的核心业务所在的市场出发，对其市场地位进行分析。和传统市场中的垄断相比，一个具有某一细分市场垄断地位的企业，往往因为概念的混淆被认为其在“网络市场”中没有获得 垄断地位，进而错误地忽视了其运用已有市场地位进行的“二选一”行为，从而导致这种新型垄断企业的不断壮大，并对整个网络市场的竞争产生极为不利的影响。（二）以案释法：以典型案例为相关市场界定提供参考1.“阿里巴巴公司二选一”案2021 年 4 月 10 日，因阿里巴巴集团实施滥18.参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书（国市监处202128 号）。用市场支配地位行为，国家市场监管总局依法对其处以 182.28 亿元罚款，这是中国实施反垄断法以来最大的一笔罚款，引起社会广泛关注。18本文仅就本案所涉相关市场界定作简要陈述。（1）关于网络零售平台服务与线下零售商业服务是否属于同一相关商品市场。国家市场监管总局运用“需求替代分析”方法，包括“经营者需求替代”“消费者需求替代”“供给替代分析”，最终认定二者不具有紧密替代关系。第一，经营者需求替代分析。一是覆盖地域和服务时间不同。二是所服务经营者的经营成本构成不同。三是支持经营者匹配潜在消费者的能力不同。四是为经营者提供的市场需求反馈效率不同。第二，消费者需求替代分析。一是可供消费者选择的商品范围不同。二是为消费者提供的购物便捷程度不同。三是为消费者比较和匹配商品的效率不同。第三，供给替代分析。一是盈利模式不同。网络零售平台服务主要通过向平台内经营者收取交易佣金、营销推广费等盈利。线下零售商业服务主要通过向经营者收取固定的店铺租金等盈利。二是线下零售商业服务转变为网络零售平台服务难度较大。（2）网络零售平台服务是否构成单独的相关商品市场本案中，阿里巴巴抗辩认为，本案相关商品市场应界定为 B2C 网络零售平台服务市场，理由是 B2C 网络零售平台服务与 C2C 网络零售平台服务在商业定位和商业模式上存在较大差异，不具有合理的替代关系。国家市场监管总局认定：第一，B2C 和C2C 两种网络零售模式下的平台服务并无本质区别，网络零售平台通过调整平台规则，即可以实现两种网络零售模式的转换。第二，在两种商品销售方式下，网络零售平台对平台内经1051052023 年第 5 期法 苑Judges Column营者提供的均为网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，均可以满足消费者网络购物需求。第三，对平台内经营者和消费者而言，网络零售平台服务内容并无本质区别。据此，最终认定本案相关市场为网络零售平台服务市场。（3）思考：线上市场与线下市场能否纳入同一相关市场如上文所述，当今超级电商平台已经对传统线下市场形成压迫性竞争，巨额资本的注入使得这种竞争有向垄断转化的趋势。电商平台的低价销售策略完全可能冲击传统销售渠道，并在最终某一时刻形成对传统销售的价格约束。一方面，消费者的消费需求不是无限的，另一方面，消费者的购买能力也不是无限的，一个渠道支出的增加必然最终要限制另一渠道的支出，从而必将产生竞争和对抗。19在一些特定行业，电商销售已经导致线下销售生意下滑，如天猫之于线下服装店、当当网之于线下书店，以及近期火热的社区蔬菜团购。线下厂商感受到这种压力时，网商为抢占市场的低价销售必然会遭到厂商和零售渠道的抵制甚至封杀，这种抵制意味着双方开始成为竞争对手，也意味着线上、线下渠道销售的同类产品具备了纳入同一相关市场的初步条件。由于资本的逐利性和扩张性，对于特定行业和产品，未来电商平台可能会以平台网络独家销售、要求供应商提供不同的价格和供货方式等形式，变相采取“二选一”的方式与线下市场竞争。考虑到产品的同质性，互联网上传统类产品市场界定不仅需要考虑互联网行业内部的竞争，还需要结合质量、价格、获得的便利性来衡量传统市场对其形成的竞争。在产品对于消费者来说并无明显使用区别的情况下，完全有可能在未来的相关案件中将两者纳入同一产品市场。19.仲春：互联网行业反垄断执法中相关市场界定，载法律科学2012 年第 4 期，第 126-138 页。20.上海市市场监督管理局行政处罚决定书（沪市监反垄处202006201901001 号），https:/ 2021 年年 4 月 30 日。2.“上海食派士商贸发展有限公司”案上海食派士商贸发展有限公司（以下简称食派士公司）是一家英文外卖平台，向习惯于使用英文的用户提供在线餐饮外送服务。其因实施“二选一”垄断行为，上海市市场监管局2020 年 12 月 25 日对其处以 1168644.90 元的罚款。20本文仅就该案相关市场界定进行探讨。（1）启示一：替代分析定性分析和假定垄断者测试定量分析相结合第一，对于需求替代分析，执法机构主要从以下三方面进行：一是在线餐饮外送服务与堂食服务是否存在替代关系，二是平台在线外送服务与餐饮企业自营在线外送服务是否存在替代关系，三是英文服务平台外送服务和中文服务平台外送服务是否具有替代关系。对此，执法机构考量多种因素进行需求替代分析。以在线餐饮服务和堂食服务的替代性为例，执法机构通过用户需求分析、用户选择情境、消费成本分析、餐厅商户需求四要素进行考量，精确认定在线餐饮服务和堂食服务不可相互替代。鉴于两种市场的容量悬殊，平台规模亦完全不同，中、英文外卖平台是否具有替代关系，成为社会最为关注的焦点。本案中，外送平台服务语言是影响用户选择的重要因素，中英文平台的用户消费特征也具有较显著差异，可认定双方不存在替代关系。第二，对于供给替代分析，执法机构主要从以下因素分析：一是目标用户群体。在页面设计、合作餐厅选择、售前售后服务、配送服务等方面，两类平台存在较大区别。二是相互转型成本较高方面，互相转型成本较高。三是在进入壁垒方面，提供英文服务平台市场存在技术、用户黏性高等进入障碍。因此，两种平台不具有替代关系。第三，对于假定垄断者测试分析，执法机1061062023 年第 5 期法 苑Judges Column构主要从以下因素分析：一是用户需求与商户数量、类型和质量存在一定程度的正比关系。二是用户和餐厅商户的需求量不仅受到平台针对其收费的负面影响，也受到平台对另一端收费的负面影响。三是在线餐饮外送平台的每项收费存在进一步的需求反馈效果。如配送费上涨，则会从配送费的需求直接效应和需求反馈效应两个渠道降低交易量。类似的两种效应也反映在餐厅商户佣金上。在此市场需求特性下，由于在线餐饮外送平台的收入主要来自合作餐厅商户佣金与用户配送费，因此需要考察该两项费用的增加对于平台订单量的影响程度。针对临界损失分析的两种情形，给定餐费水平与其他影响需求的因素，那么小幅增加当前市场的配送费水平是有利可图的；假定垄断者更可能会通过佣金率的调整而实现盈利；给定餐费水平与其他影响需求的因素，如果假定垄断者能够同时小幅增加佣金率和配送费，更可能有利可图。（2）启示二：坚持透明度原则。所谓透明，是指社会公众能够获得标准、政策、指南、执法报告及最重要的执法决定依据。相关市场界定具有明显的结果导向性，主观随意性较大，故坚持相关市场界定的透明度非常重要。该案件反垄断部分详细陈述了相关市场界定的依据和论证过程，并向社会公众公开。通过披露相关市场界定方面的相关信息，加强相关市场界定的透明度，一方面有助于减少相关市场界定的主观随意性，预防或减少相关市场界定错误的发生。另一方也有助于引发社会对反垄断的关注，吸收社会公众的力量和智慧，对于反垄断工作的开展不无裨益。六、结语超级电商平台“二选一”行为频现，对市场竞争秩序构成威胁，亟待通过科学合理地适用反垄断法予以规制，其中关键在于准确界定相关市场。通过对现有相关市场界定方法的检视，传统分析方法仍然适用于平台经济下的相关市场界定。只是在具体变量选择上需要结合具体案件予以调整，结合平台经济运行的具体场景，加大对非价格要素的考察，以定性和定量分析相结合的方法界定相关市场的合理范围，实现对平台经济相关市场界定的精准分析。Research on the Relevant Market Definition in the Two-Choice Behavior of e-Commerce Platform-from the Perspective of the Alibaba case and the Food Pai Shi CaseAbstract:The two-choice behavior of e-commerce platforms is suspected of abusing market dominance and damaging competition.To regulate the monopolistic behavior of two choices,we must first solve the problem of defining the relevant market.Due to the locking effect,conduction effect and cross-network externality of platform under the multilateral market structure,the traditional definition method is faced with difficulties in the definition of commodity functions,the division of platformrelated markets,and the failure of the testing and definition method of assumed monopolists.Nevertheless,the role and status of the relevant market can not be ignored,and its screening function helps to clarify competitive relationships,identify market participants,and assess market power.Improve the relevant market definition,first,distinguish the application level and platform level to protect innovation;Second,the core business of the platform defines the relevant market;The third is to sum up the enlightenment from typical cases,including the combination of qualitative analysis of demand substitution and quantitative analysis of presumed monopolist testing,adhering to the principle of transparency,and exploring the substitution relationship between online and offline markets.Keywords:e-Commerce Platform;Choose One of Two;Relevant Market Definition;Demand Substitution Analysis;Hypothetical Monopolist Test107107