海洋法在中国的流变与体认：从晚清到民国.pdf

第 卷 第 期 年 月 海洋法在中国的流变与体认:从晚清到民国贾 宇摘 要:世纪以前的中国没有国际法 也没有海洋法 以万国公法为代表的国际法传入中国后 对古老中国产生了缓慢的影响 尽管列强强加于清廷的一系列不平等条约仍然主导着中外关系 但晚清的一些官员开始体认国际法和海洋法 清廷也在中外交涉中尝试运用 民国时期 政府开展了建立领海制度、设立海洋缉私区、加强海洋立法等较多的海洋法实践 一定程度上取得了维护海洋权益的成效 以政府行为划设和公布南海断续线、签署关于北极的国际条约等有先见之明的善举 既是海洋法本土化的实践 也不失为维护和拓展中华民族海洋权益的历史功绩关键词:国际法 海洋法 晚清 民国一、从“朝贡”体系到国际法欧洲三十年战争之后 年缔结的威斯特伐利亚条约()承认领土主权、国家独立的观念和原则“一切国家以平等的权利集于一个社会”“标志着近代国家 民族的、领土的、主权的国家 的诞生”条约确认“国家不论领土大小、人口多寡 或是信仰新教或是旧教 地位均一律平等 这种国家平等的概念 被认为是奠定了近代国际法发展的基础”以主权平等的民族国家为主体的国际关系 是一种平等的横向秩序 没有一个凌驾于其他国家之上的强大的中心 各国在法律上是平等的 这是国际法产生和适用的基础 贾宇 法学博士 自然资源部海洋发展战略研究所副所长、研究员 北京 周鲠生:国际法大纲 北京:商务印书馆 年版 第 页陈玉刚、袁建华主编:超越威斯特伐利亚 北京:时事出版社 年版 第 页丘宏达著 陈纯一修订:现代国际法 台北:三民书局 年修订版 第 页 亦见刘达人、袁国钦著 国际法发达史 北京:中国方正出版社 年版 第 页在地球另一端的古老东方 历史则是另一种书写方法 古代中国独特的国家观念 是一种在理想状态中一统天下的国家观念“西周时代关于王权应当及于整个天下的概念 作为一种重要的历史遗产 又极其深刻地影响到在它之后各历史时代的国家观念”作为政治、经济、文化最发达的大国 中国周边地区的发展受到历代中原王朝的深刻影响 形成一种“带有中国中心主义和中国优越色彩”的独特的“国际关系”“以中国为核心的与亚洲全境密切联系存在的朝贡关系即朝贡贸易关系 是亚洲而且只有亚洲才具有的唯一的历史体系”这种“中国中心主义”认为 中国是文明的天朝大国 居于世界的中心 周边则是不开化的“夷”“戎”“蛮”“狄”中国的皇帝是“君天下”的“天子”“是天与地之间的协调人、宇宙中的重要坐标、文明的顶峰、天下独一无二的人”拥有统治世界的权利 因而“溥天之下 莫非王土 率土之滨 莫非王臣”“人们效忠和敬畏的具体对象是天子 而不是国家民众人们等任何非人格化的抽象概念”东方的历史文化和传统、封建王朝的统治理念和政策等 使古老中国缺乏产生国际法的“土壤”朝贡制度具有多重属性 既有和平性质 也有不平等性和封闭性“中国和其他国家的关系不是属于国际的性质 而是伦理的性质 没有主权和平等的概念 而是按照孔子的仁义和以父子、夫妻和君臣三纲为依据的学术发展起来的”这当然不是平等的国与国之间的关系 鉴于中国在历史、政治、文化等方面强大的影响力“近代前 中国在东亚从未遭遇任何民族或国家的挑战”周边国家“在文化上受中国的影响 在政治上以一种特殊的关系从属于中国”这种以中国为中心的世界秩序反映在海洋问题上 就是清晰明确海界的必要性付之阙如从中国中心的“朝贡”体系到国际法 实乃天渊之别 年 确定中俄两国东段边界的尼布楚条约“不仅是中国历史上第一个具有近代民族国家意义的边界条约 而且边界与海洋研究 第 卷 第 期姚大力:追寻“我们”的根源 中国历史上的民族与国家意识 北京:三联书店 年版 第 页美费正清编:中国的世界秩序 传统中国的对外关系 杜继东译 北京:中国社会科学出版社 年版第 页日滨下武志:近代中国的国际契机 朝贡贸易体系与近代亚洲贸易圈 朱荫贵 欧阳菲译 北京:中国社会科学出版社 年版 第 页美马克曼考尔:清代朝贡制度新解 美费正清编:中国的世界秩序传统中国的对外关系 杜继东译北京:中国社会科学出版社 年版 第 页程俊英、蒋见元:诗经注析(中册)北京:中华书局 年版 第 页美费正清编:中国的世界秩序 传统中国的对外关系 杜继东译 北京:中国社会科学出版社 年版第 页李云泉:万邦来朝 朝贡制度史论(修订版)北京:新华出版社 年版 第 页邓正来:王铁崖文选 北京:中国政法大学出版社 年版 第 页莫翔:“天下朝贡”体系及其世界秩序观 北京:社会科学出版社 年版 第 页邓正来编:王铁崖文选 北京:中国政法大学出版社 年版 第 页也是对中国传统疆域观念的一次严重挑战”使中国封建王朝统治者眼中的“天下”开始有了具体的地理上的轮廓 年中俄又签订了划分中段边界的布连斯奇条约年嘉庆重修大清一统志所附皇舆全图显示的清朝疆界北到外兴安岭 西到帕米尔和后藏的阿里地区 东到库页岛 南到南海 疆域的范围是“近代民族国家的标志性要素已在中国生成的写照”从“无疆无界”到有疆有界 清朝统治者已经跳脱传统想像的“天下”对国家领土和边界有了清晰的认知与界定“始知不披海图海志 不知宇宙之大南北极上下之浑圆也”尼布楚条约是清廷与俄国的第一个边界条约 也是中国和欧洲国家通过平等谈判而达成的符合双方利益的第一个条约有学者从尼布楚条约的细节反推 彼时中国人已经知道并运用关于缔结条约的国际法 也有关于耶酥会士提供协助的观点 因为“在每个细节上 即条约的写制、签署、盖印和互换 都严格遵守了国际惯例 以至于在条约中加入法令 这是自威斯特伐利亚和约以来条约中都曾使用的办法 条约的正式文本使用了拉丁文 又是另一证明”如果说上述缔约活动是清廷的一项国际法实践的话 那也仅仅是国际法实践的一个方面 而且是一项并不完全的国际法实践 具有较大的偶然性 国际法在中国并没有就此发展起来 从中国中心的“朝贡”体系到国际法 仍然是一步未完成的跨越二、晚清对海洋法的认识与尝试(一)万国公法中的海洋法规范尽管 年缔结的威斯特伐利亚条约奠定了近代国际法发展的基础 但“直到 世纪中叶 在中国始终没有国际法的痕迹”“作为法律的一个特殊体系的国际法应该是在十九世纪六十年代由西方传到中国来的”“到了 世纪 从海上涌进中国的势力已不可抗拒在整个远东地区 西欧及美洲贾 宇:海洋法在中国的流变与体认:从晚清到民国白鸿叶、李孝聪:康熙朝皇舆全览图 北京:国家图书馆出版社 年版 第 页吕一燃主编:近代边界史(上卷)成都:四川人民出版社 年版 第 页于逢春:论中国疆域最终奠定的时空坐标 中国边疆史地研究 年第 期 第 页夏剑钦编:中国近代思想家文库魏源卷 北京:中国人民大学出版社 年版 第 页赵佳楹:中国近代外交史 北京:世界知识出版社 年版 第 页美约瑟夫赛比斯:耶酥会士徐日升关于中俄尼布楚谈判的日记 王立人译 北京:商务印书馆 年版第 页丘宏达著 陈纯一修订:现代国际法 台北:三民书局 年版 第 页 刘达人、袁国钦著 国际法发达史 北京:中国方正出版社 年版 第 页邓正来编:王铁崖文选 北京:中国政法大学出版社 年版 第 页王铁崖主编:国际法 北京:法律出版社 年版 第 页的主要海权国家按照他们的意志发展其势力”林则徐在广东主持禁烟期间 主持翻译了瑞士法学家瓦特尔()著名的国际法著作万国法的有关内容 收入魏源的海国图志 卷五十二之“大西洋 英吉利国广述中”客观上促进了国际法传入中国 在国际法输入中国的过程中 林则徐作为近代睁眼看世界的第一人 其贡献具有开创性意义 年 月 美国传教士丁韪良()主持翻译了惠顿()的国际法原理()以万国公法为书名 由清政府出资在北京崇实馆刊印“中国总理衙门现已将公法一书择要译出 凡遇交涉西洋之事 亦常征诸公法以立言 但事须行之以渐 目下断不能锱铢必合者”由此开启了中国全面、系统地引入、译介国际法的历程万国公法共四卷 章 比较全面地介绍了国际法的主要方面和问题 其中 第二卷“论诸国自然之权”中的很多章节是关于海洋法的内容 第二章“论制定法律之权”的第十节“船只行于大海均归本国管辖”主要是关于船舶管辖权的内容“各国之船只无论公、私 在大海与各国之疆外者 均归其本国管辖”进而 该节还进一步解释属于各国的领土 不仅指陆地 也包括“浮动领土”“凡可行权之处皆是也”航行于大海之上的船舶 也是属于该国的土地 但海洋本身则是共有的“海乃万国共用 不能专属一国”国家只有使用权 国家对航行于海上的本国船只的管辖权是专属的“其本国皆得操专权以管制之”但对于海盗等“海外犯公法之案各国可行审办”不论哪个国家都有管辖权 对于公务船 则“无论何故皆不能稽察”第十五节还专门叙述了“审断海盗之例”第三章“论诸国平行之权”的第七节“航海礼款”阐述了航行于大海之上或进入他国“狭海”海域的船舶 当遇见该国军舰或进入海口卫所时 应该“下旗、下蓬、放炮”等礼仪 海洋法和相关方面的内容第四章“论各国掌物之权”特别是其中的第六节至第十六节比较集中、系统地阐述了海洋法和相关方面的内容关于沿海国对近岸海域的管辖权 第六节规定国家对近海的管辖权包括海面、海湾以大炮射程为依据 离岸向海十里的近海归属国家管辖 这种管辖是专属的 其他国家无权置喙 虽然万国公法没有提出领海一词 但以十里作为管辖的范围关于沿海国对海湾、海峡、港口的管辖权 第九节规定 对于两岸都属于一国领土、边界与海洋研究 第 卷 第 期美拉铁摩尔:中国的亚洲内陆边疆 唐晓峰译 南京:江苏人民出版社 年版 第 页(清)魏源撰:海国图志(三)长沙:岳麓书社 年版 第 页(清)曾纪泽:出使英法俄国日记 长沙:岳麓书社 年版 第 页美惠顿:万国公法 美丁韪良译 北京:中国政法大学出版社 年版 第 页美惠顿:万国公法 美丁韪良译 北京:中国政法大学出版社 年版 第 页美惠顿:万国公法 美丁韪良译 北京:中国政法大学出版社 年版 第 页两岸的炮台火力能够控制其宽度的海峡 不应阻碍其他国家的正常航行 但可以通过条约做出具体规定 平时商船可以航行入港 但军舰除外“和平时有约 准各国商船进港不准兵船进港”书中还列举了黑海、波罗的海的例子 当黑海周边陆地皆属土耳其时 土将黑海作为闭海予以管辖 禁止他国船舶航行进港 当黑海周边陆地多归属于俄罗斯后 黑海不再是土耳其的闭海 则“他国有权航其通连之港”但军舰“不得过土耳其内港”因为“土耳其古来设有此例 以御患而自护”年 英法奥普俄与土耳其缔约 对土耳其的古例予以承认 关于丹麦与波罗的海 万国公法记叙道:历史上 波罗的海两岸属于丹麦管辖达数百年之久 丹麦军队驻守波罗的海“系历来旧例”丹麦军舰设立灯塔导航、海军巡航打击海盗 维护商船的航行安全“是于诸国不无公益”英荷等“诸国屡有立约认之”关于捕鱼权 第八节规定了“捕鱼之权”各国人民有捕鱼的专属权利 在本国管辖海域的捕鱼权专属于该国 外国渔民不能到他国海域捕鱼关于公海自由 远离海岸的茫茫“洋海”如同日月天光 由各国、人民共用 不能由某一个或某些国家专属控制 这在国际法上是没有疑问的“大海本万国公用 与天气、日光理同 无人可私据之 而阻万国通行往来耳”关于河流、界河及国际河流 陆地上的江河湖泊 属于国家领土的组成部分 国际河流的入海口的海湾 也属于该国领土 两国之间的界河应由两国共用 以“中流”为界但如果这样的河流早已属于一国“则按理仍当归其专辖”流经数国的国际河流 沿河国家的居民都可以利用 商船可以在河上航行 包括停船、登岸、起卸货物 国家可以订立章程予以规范关于过境通行和无人滩沙的所有权 如果一国境内有通往大海或邻国的“狭海”不能阻止其他国家的“无损而往来”海边不适宜人类居住的滩沙 归属于沿岸国万国公法还包括了和平解决争端、武装冲突、拿捕、封锁、中立、缔约等方面内容万国公法之后 大量的国际法著作被译介到中国 例如 年的星轺指掌、年的公法便览、年的公法会通、年的陆地战例新选、年的公法新编等 海洋法内容的特点和局限性万国公法中关于海洋法方面的内容 涉及和涵盖了海洋法的基本原理、主体架构、主要内容 还在一定程度上包括了国际河流的有关规则 其中包括“炮弹所及之处 国权亦及焉”的大炮射程论“无论何故皆不能稽查”他国公船的公务船舶管辖豁免“各国刑贾 宇:海洋法在中国的流变与体认:从晚清到民国田涛:国际法输入与晚清中国 济南:济南出版社 年版权所能及”对海盗的普遍管辖权“各国人民有专权捕鱼”的专属捕鱼权“沿海本国辖内”海洋管辖权范围“疆内所有湖海江河皆为国土”的领土范围 以及通海河流、海峡等的“无损过疆”的过境通行、无害通过等方面的内容 这与以“华夷”为基础的、传统的中国中心主义世界秩序观念和正统的知识谱系有天壤之别 更为重要的是“万国公法在将西方国际法基本原则带入中国的同时 还将西方的国际法以及法治、宪政的概念带了进来”这对当时中国社会的发展具有一定的积极意义从语义学的视角观之 万国公法对专门术语 特别是可视性极弱的政法类抽象概念的处理 能够做到语言畅达殊非易事“对于那些无法回避而又不能轻易地凭借汉语的固有语词来理解和表达的外来概念”也不得不另造新词 其中一些名词的翻译沿用至今 如“公法”“主权”“权利”等当然 万国公法中也有一些海洋法方面的用词不甚准确 这与部分国际法专用词语正处于译成中文的过程之中有关 客观上也需要照顾和符合中国人的理解 如“长矶所抱之海”还有一些词意比较模糊 如“海面”“海口”“澳湾”“沿海近处”“狭海”“小海”以及界河或国际河流的“中流”等等 就清廷的理解和接受度而言 即便属于海洋法的常识性内容 已经殊为不易 但就中国学界而言 这一时期缺乏对国际法、海洋法理论和实践的自主研究 虽有 年成立的中国第一个研究国际法的松散学术团体 公法学会“专讲公法之学”对“中外通商以来所立章约 以及因应诸务”实事求是地列出“大弊、小疵、议增、议改”“皆须细意讲求 不可稍涉迁就”但这个组织的存续时间较短 鲜有对海洋法理论的深入研究和对海洋法实践的探索 比较而言 外文著述译介较多 而自主学术研究恐怕是落后于现实的需要(二)旧约章里的海洋法条款王铁崖主编的中外旧约章汇编 比较集中、全面地收录了从 年中国开始对外订立条约起 到 年中华人民共和国成立止对外订立的条约、协定、章程、专条、合同 其中 关于五口通商、英军退还舟山、海关税则、通商条约等多涉及海洋 清廷与美英法等国的条约中承认中国的内海、领海和海洋管辖权列强迫使清廷签署的一系列不平等条约中 尽管没有使用“内海”“领海”等海洋法专门词语 但条款中包含承认中国的内海、领海及海洋管辖权的内容 年 月 日(清道光二十四年五月十八日)清廷与美国签订五口贸易章程:海关税则(中美望厦条约)边界与海洋研究 第 卷 第 期美惠顿:万国公法“点校者前言”美丁韪良译 北京:中国政法大学出版社 年版 第 页王健:沟通两个世界的法律意义 晚清西方法的输入与法律新词初探 北京:中国政法大学出版社 年版第 页端木正:中国第一个国际公法团体 “公法学会”王铁崖、李兆杰主编:中国国际法年刊()北京:法律出版社 年版 第 页以后 相继与法、瑞典、挪威、英国、葡萄牙、荷兰、西班牙等国签订同类条约 约文中多次使用“中国洋面”“中国沿海地方”“沿海地方”“中国近岸地方”“中华海面”“中国沿海及河各埠头”“大清国辖下海洋”“大清国沿海地方”“中国辖下海洋”“中国管下洋面”“沿海”“自汉口溯流至海各地”等词语关于这些“非专业”用语的具体意涵 一种观点以“当时的清政府并没有标准”为依据 认为这些词语“含糊不清”另一种观点认为 尽管上述条约未对所使用的“内洋”“洋面”“海面”等中文词语加以厘清 但所用英文则比较清楚地表明“当时欧西各国已承认中国对其邻近海域享有管辖之权”当然 列强并未允许清廷将领海主权等方面的权利落到实处大部分不平等条约签订之时 丁韪良尚未主持翻译万国公法 应该说 清廷不仅在“尚未完全了解国际法上的领海意义以前 即与英美法挪威等签订商约”甚或就是在根本不知道内海、领海的法律含义及其对于国家的意义的情况下 签署了这些条款 列强迫使清廷签订一系列不平等条约“自始即侵夺了中国在领海主权方面的各项权利”但这并没有使清廷对海洋法有更清醒的认识或重视 不平等条约使外国军舰获得在中国内河的航行权、引水权和海关管辖权等主权性质的权利中美望厦条约规定 美国的贸易船只进入中国可以自雇引水 美国贸易船只进入中国通商港口湾泊 由美国领事、船主经管“中国无从统辖”如果遇到天灾人祸 中国官员还“应设法拯救 酌加抚恤”美国兵船可以到中国各港口巡查贸易 港口当地的文武大员要“以平行之礼相待”年 月 日(清咸丰八年五月十六日)中英天津条约第 款规定“英国师船别无他意 或因捕盗驶入中国无论何口 地方官妥为照料”藉此 英美等西方列强攫取了外国军舰在中国内河的航行权 年 月 日(清道光二十三年八月十五日)签署的中英五口通商附粘善后条款(虎门商约)规定“凡通商五港口 必有英国官船一只在彼湾泊 以便将各货船上水手严行约束 该管事官亦即藉以约束英商及属国商人 其官船之水手人等悉听驻船英官约束”此后各通商口岸的英国领事官员可以“合法”地参与中国海关行政 可以调用兵船进入中国的通商口岸“外国船舶在中国领海自由活动 沿岸航运也无保留 并且外国商船和军舰根据或者借口贾 宇:海洋法在中国的流变与体认:从晚清到民国王铁崖编:中外旧约章汇编(第一册)上海:上海财经大学出版社 年版 第 页梁淑英:中国领海制度 政法论坛 年第 期 第 页黄刚:中华民国的领海及其相关制度 台北:台湾商务印书馆 年版 第 页黄刚:中华民国的领海及其相关制度 台北:台湾商务印书馆 年版 第 页黄刚:中华民国的领海及其相关制度 台北:台湾商务印书馆 年版 第 页王铁崖编:中外旧约章汇编(第一册)上海:上海财经大学出版社 年版 第 页王铁崖编:中外旧约章汇编(第一册)北京:生活读书新知三联书店 年版 第 页王铁崖编:中外旧约章汇编(第一册)北京:生活读书新知三联书店 年版 第 页有关通商口岸的条约规定 深入中国内河港口 这样它们就享有了在中国内水上的航行自由”“时人以此为便 实在是中国主权的丧失”但“那时的中国人 在外交上 尚无主权的观念 不过求办事的便易而已”中美望厦条约还攫取了“最惠国待遇”此后 这种条款“作为中外条约制度中的普遍特征 使中国权利受到巨大损害”中墨通商条约中懵懂规定水界、低潮线和缉私区 年 月 日(清光绪二十五年十一月十二日)清廷和墨西哥在华盛顿签订通商条约 条约第 款在详述两国商船往来贸易的内容中 突兀地规定:“彼此均以海岸去地三力克(每力克合中国十里)为水界 以退潮时为准 界内由本国将税关章程切实施行 并设法巡缉 以杜走私、漏税”从字面看“水界”似乎是指领海 抑或是指其他管辖海域“退潮时为准”似有领海基线为低潮线之意 但“以退潮时为准”究竟是何时、何地的退潮、是最低潮还是平均数 并不清楚 难以准确把握 退潮时向海 里(约 海里)究竟是领海 还是含有今天的毗连区之意?多数观点认为这 海里是“海关缉私”的专门管制区此条的后半句“设法巡缉 以杜走私、漏税”似乎更说明了这一点 而且就当时清政府对国际法、海洋法的认知而言 领海尚且不明为何物 也没有明确过领海宽度 更谈不上在与大洋彼岸的墨西哥之间的双边条约中规定领海的宽度此外 诸多不平等条约中文本的语句半文半白 其实不适宜准确表述法律含义 尤其是关键之处 语句含混不清 有些条约文字被列强曲解 形成在中国的特权之一种清末 列强强加于清廷诸多不平等条约 腐朽的清王朝“唯知逆来顺受 坐看国土沦丧、主权日堕”之所以如此 是因为“道光年间的中国人 完全不懂国际公法和国际形势 所以他们争所不当争 放弃所不应当放弃的”蒋廷黼进而分析导致“这些不平等条约的根源 一部分是我们的无知 一部分由于我们的法制未达到近代文明的水准”更重要的是 处于“野蛮的、闭关自守的、与文明世界隔绝的状态”的封建帝国 社会基础停滞不动“正如小心保存在密闭棺材里的木乃伊一接触新鲜空气便必然要解体一样”当“西方列强用英、法、美等国的军舰把秩序送到上海、南京和运河口的时候”全无边界与海洋研究 第 卷 第 期周鲠生:国际法(上册)北京:商务印书馆 年版 第 页蒋廷黼编著:近代中国外交史资料辑要 长沙:湖南教育出版社 年版 第 页美费正清:剑桥中国晚清史 北京:中国社会科学出版社 年版 第 页王铁崖编:中外旧约章汇编(第一册)北京:生活读书新知三联书店 年版 第 页刘楠来等:国际海洋法 北京:海洋出版社 年版 第 页华友根:世纪中国十大法学名家 上海:上海社会科学院出版社 年版 第 页完颜绍元:“废约”外交家王正廷 福州:福建教育出版社 年版 第 页蒋廷黼:中国近代史 南京:江苏人民出版社 年版 第 页卡马克思:“中国革命和欧洲革命”见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译 马克思恩格斯选集(第一卷)北京:人民出版社 年版 第 页招架之力 当时的中国人即使知道国际法、想运用国际法 恐也无济于事(三)仕人对国际法和海洋法的认识通过将惠顿的国际法原理翻译为中文的万国公法而将国际法正式传入中国后丁韪良在古代中国国际法遗迹中 将春秋等中国古代的儒家经典与国际法相附会激起了晚清士大夫和知识分子对国际法的兴趣一些晚清仕人学子寄望于以中国的传统思想来重新阐释国际法 甚而直接将儒家经典比附为国际法 通过“春秋之义”重塑国际法精神 一些早期的外交官员接受国际法 衍生出“公法外交”思想 对国际法的接纳与怀疑第一个出使西方国家的中国公使郭嵩焘认识到 处理洋务事宜 熟悉国际公法是非常重要的“近年英、法、俄、美、德诸大国角立称雄 创为万国公法 以信义相先 尤重邦交之谊 致情尽礼 质有其文 视春秋列国殆远胜之”出访过英法俄日等多国的清代著名外交家曾纪泽 在出使英国前曾向丁韪良咨询国际法事宜 曾纪泽喟叹“西洋各国以公法自相维持 保全小国附庸 俾皆有自立之权 此息兵安民最善之法”作为洋务运动的主要领导者之一、出使过英法意比四国的外交家薛福成 深感“西人辄谓中国为公法外之国 公法内应享之权利 阙然无与”薛福成主张中国在与西方国家办理交涉时 应改变“与公法有格格不相入之势”詹事府少詹何如璋援引国际法 对日本吞并琉球、染指朝鲜的侵略行径“援公法据条约与争”何如璋向清廷力陈“日人蓄志求逞 不如因此乘其国力未完 先发制之 以绝后患”(标点为笔者所加)郑观应在盛世危言中要求清廷“立宪法”“开议会”实行立宪政治 由此开启中国最高法意义上的宪法理念时代郑观应虽将国际法视为对抗列强的理论工具 但作为屡遭列强蹂躏的弱国之臣 却又并不相信国际法可以为弱国匡扶正义 他认为 国家“惟有发奋自强 方可得公法之益 倘积弱不振 虽有公法何补故?”这个认识在今天来看仍然是精辟的 尝试运用国际法的失望与困惑早期驻外公使对国际法知识有所了解之后 也在对外交涉、外交谈判等过程中 注重贾 宇:海洋法在中国的流变与体认:从晚清到民国李秀清、陈颐主编:朝阳法科讲义(第八卷)上海:上海人民出版社 年版 第 页林学忠:从万国公法到公法外交 晚清国际法的传入、诠释与应用 上海:上海古籍出版社 年版郭嵩焘日记(第三卷)长沙:湖南人民出版社 年版 第 页(清)曾纪泽:出使英法俄国日记 长沙:岳麓书社 年版 第、页(清)薛福成:论中国在公法外之害(一八九二年)丁凤麟、王欣之编:薛福成选集 上海:上海人民出版社 年版 第 页詹事府是辅导太子的机构 少詹事是詹事府的官员 见故宫博物院网站:/温廷敬辑:茶阳三家文钞 何如璋 林达泉 邱晋昕 书林书局(影印本)年版 第 页王宏英:新中国宪法史与协商民主制度的发展 国家行政学院学报 年第 期 第 页程鹏:清代人士关于国际法评论 中外法学 年第 期 第 页运用国际法 但他们对国际法所抱持的希望越大 失望就会越多 列强将清帝国排除于基督教文明之外 初时恼恨中国人也知道了国际法 担心这会使中国达到西方的法律水准但在对华关系中列强并不遵守国际法 不但将一系列不平等条约强加于中国 而且傲慢地拒绝中国引用国际法 郭嵩焘“向以英国律法平恕 凡事皆可循礼而行”但在处理中英烟台条约等事务的过程中 时任英国驻华全权公使威妥玛竟称“中国交涉事宜 不能援引西洋律法”郭嵩焘对威妥玛的霸道蛮横无可奈何“果如威氏所言 则中国律法既不能行 西洋律法又不得援引 中国实无自处之道”后人感叹郭嵩焘“过信循礼二字高估英人 至是大为失望 极感焦急”清末 当“泰西诸国已环列虎视 通商传教 辄起衅端”之际(标点为作者所加)清末的驻外使节们对国际法的了解自然是与外交工作直接相关的部分 浮光掠影的一知半解反倒使他们更加困惑:一方面 不平等条约如同缠在中国颈项上的绞索 直欲除之而后快 另一方面 有约必守也束缚了他们的头脑 挣扎于既已签约 即应遵守的困局 然而 这些不平等条约又是如此不堪地损害了中国的尊严、主权和权益 这种两难的矛盾境地当然是因为对国际法知之甚少、略懂毛皮而对其本质无从了解所致(四)清末的海洋法实验长期沉迷于天朝帝国世界中心的清政府 在英使马噶尔尼访华觐见乾隆帝的礼仪上纠缠不休英使携带的礼品“自始至终是中国方面所最关心的问题”显然 清廷难以以平等者的心态与西方国家交往 清廷虽对英使礼遇有加“但对主要各点 商务、进贡和跪拜 却决不肯稍微通融”尽管马噶尔尼被“优蒙礼遇 备承款待”但“严被监护和礼让遣去”此外“实在没有得到一点真正的好处”世纪 西方列强入侵中国多来自海上 在 年的一百多年中 日、英、法、美、俄、德等国从海上入侵中国达 余次 动用舰艇 多艘次西方列强炮舰开路 通过不平等条约 攫取在中国沿海、沿江驻扎海陆军、内河航运、贸易、港务、海关等方面的特权 严重侵犯中国的主权 使中国“万里海疆 战备废弛 藩篱尽失”但是 屡次惨败仍未完全打掉腐朽没落的清王朝的“迷之自信”虽然办交涉的官员开始边界与海洋研究 第 卷 第 期刘禾:普遍性的历史建构 万国公法与十九世纪国际法的流通:/?郭廷以编订 尹仲容创稿 陆宝千补辑:郭嵩焘先生年谱(下)台北:“中央”研究院近代史研究所 年版第 页温廷敬辑:茶阳三家文钞 何如璋 林达泉 邱晋昕 书林书局(影印本)年版 第 页何伟亚:怀柔远人 马噶尔尼使华的中英礼仪冲突 北京:社会科学文献出版社 年版英斯当东:英使谒见乾隆纪实 叶笃义译 北京:群言出版社 年版 第 页美马士:中华帝国对外关系(第一卷)张汇文等译 上海:上海书店出版社 年版 第 页张序三主编:海军大辞典 上海:上海辞书出版社 年版 第 页学习运用国际法以维护国家权益“凡遇交涉西洋之事 亦常征诸公法以立言”但就整个清廷统治阶层而言 主观上恐怕还是从功利主义的态度出发 被动地运用国际法进行对外交涉的实验“师夷长技以制夷”地将国际法作为对付西方列强的工具而已 中法勘界 北部湾连通内地与外洋 自古就是开洋重地 秦始皇统一六国后实行郡县制 在西南部设立了桂林、象郡、南海三郡 北部湾纳入大秦版图 汉承秦制 北部湾在汉代基本上隶属合浦郡管辖 彼时的交趾、九真、日南三郡即今之越南 汉武帝时中国的船队从合浦等地出发 开始跨洋远航 远抵印度半岛和斯里兰卡 公元 年(宋开宝元年)越南独立后 中越边界多因循以前郡县辖地的界限 年中法战争后 越南成为法国的殖民地 中法之间就中越边界问题签署了续议界务专条等一系列条约 在划分粤越陆地边界的过程中 涉及一些近岸岛屿的归属问题中法续议界务专条就广东界务规定:“现经两国勘界大臣定边界之外 芒街以东及东北一带 所有商论未定之处 均归中国管辖 至于海中各岛 照两国勘界大臣所划红线 向南接此线 正过茶古社东边山头 即以该线为界(茶古社汉文为万注 在芒街以南 竹山西南)该线以东 海中各岛归中国 该线以西 海中九头山(越名格多)及各小岛归越南 若有中国人民犯法逃往九头等山 按照光绪十二年三月二十二日和约第十七款 由法国地方官查访 严拿交出”这条两国勘界大臣所画红线是北纬 (以下简称“度线”)条款中所谓“茶古社”(万注)、“九头山”(格多)是中越交界处北仑河口附近海上的岛屿 中越陆地边界广东段以北仑河口为界 根据中法续议界务专条上述条款 接着北仑河口界点向南划一红线 这条北纬 的红线正好通过茶古社东边的山头 度线以东的海中岛屿归属中国 以西的岛屿 包括九头山在内归属越南 显然 这条 度线划分了中越陆地边界北仑河口附近的近海岛屿的归属 度线并不是中越之间的海域界限百多年后 中越两国谈判北部湾划界之初 越南方面犹自搬出这条 度线 主张中越之间在北部湾已经划过海界 这当然是无理狡辩的高要价 最终 中越两国以现代海洋法相关原则为基础 将北部湾海域“大体对半分”普鲁士大沽口扣船事件 在处理普鲁士在中国“内洋”拿捕丹麦商船的交涉过程中总理衙门适用国际法原则 处理普鲁士军舰在大沽口拿捕丹麦商船之举“系显夺中国之权”几番交涉 终使事件得到和平解决第二次鸦片战争之后 西方列强闻风而动 纷纷窜来中国“掘金”年普鲁士政贾 宇:海洋法在中国的流变与体认:从晚清到民国(清)曾纪泽:出使英法俄国日记 长沙:岳麓书社 年版 第 页王铁崖编:中外旧约章汇编(第一册)北京:三联书店 年版 第 页王铁崖:国际法引论 北京:北京大学出版社 年版 第 页府派使团来华 迫使清廷签订不平等条约 据筹办夷务始末(同治朝)记载 年普鲁士驻京公使李福斯所乘兵舰“羚羊号”到达天津大沽口后 在大沽口拦江沙外扣留了三艘丹麦商船 彼时普丹两国正在欧洲交战 所以普鲁士军舰拿捕了敌国商船 总理各国事务衙门大臣奕等感到“李福斯初次奉使来京 一抵海口 即在拦江沙外滋事 若不令其将此事先行办结 即与会商公事 不但无以折该使臣虚骄之气 且恐各国以中国置之不较 将来藉口执此为拦江沙外各国公共洋面之据 其势可以无所不为 不可不就此豫防其渐”总理衙门查阅万国公法 第二卷第四章第六节“管沿海近处之权”的表述为:“各国所管海面及海口、澳湾、长矶所抱之海 此外更有沿海各处 离岸十里之遥 依常例亦归其管辖也 盖炮弹所及之处 国权亦及焉 凡此全属其管辖而他国不与也”奕等指出“外国持论 往往以海洋距岸十数里外 凡系枪炮之所不及 即为公共之地其间往来占住 即可听各国自便”因而 大沽口拦江沙外“实系中国洋面 并非各国公共海洋”办理对外交涉的总理各国事务衙门大臣奕等人 已经对国际法、海洋法有了初步认识 了解近岸十里的海域、大炮射程之内的海域属于一国“国权”枪炮武力所不能及的海域则为自由航行往来的公海 大沽口外的拦江沙并非“公共洋面”而是“中国洋面”了解这些海洋法知识后 总理衙门在给李福斯的复照中 批驳普舰在中国内海扣留丹麦商船 侵犯了中国主权 李福斯所乘兵船“现在中国洋面 将丹国商船扣留 殊深诧异 查外国在中国洋面 扣留别国之船 乃系显夺中国之权 于中国大有关系”是故应先解决普舰侵犯中国海洋主权问题 再论其他 李福斯狡辩称“扣留该船系属按照欧罗巴所定军法 其扣留处所 相去海岸远近 亦属万国律例准拿敌船之处”总理衙门据理驳斥 普鲁士扣押丹麦货船的地方是“中国专辖之内洋”这在“贵国和约内 载有中国洋面字样”不能说不明确 至于“欧罗巴所定军法 则不能强中国以必知”总理衙门的交涉运用国际法 有理有据 逻辑清晰 李福斯只得接受 承认“咎在”德国 释放了所扣丹麦商船 清政府运用国际法对外交涉 难得地没有败下阵来 即便将此等偶然成功的特例归为“清政府对公法外交的初步实践”进而认为“清政府已较早地理解和履行了战时法的局外权利”恐怕其实难副 对日交涉海上军火走私案 明治维新以后 日本国力大增 意欲打开朝鲜国门朝日关系紧张 日本蠢蠢欲动以开启战端 故寻衅滋事于前 年 日本派出军舰到边界与海洋研究 第 卷 第 期中华书局编辑部 李书源整理:筹办夷务始末(同治朝)(三)北京:中华书局 年版 第 页张卫明:晚清公法外交述论 国际政治研究 年第 期 第 页朝鲜沿海测量 并借口军事演习 在釜山海域肆意放炮挑衅 朝鲜抗议无果 被迫还击彼时朝鲜尚属中国藩属国 日本驻京公使森有礼向清政府提出抗议 李鸿章援引国际法进行驳斥:“查万国公法近岸十里即属本国境地 日本既未通商 不应前往测量 高丽发炮有因”年 日本的“二辰丸”号船走私军火 在珠江口路环岛 海里处停泊卸货时被中国水师截扣 日本船主承认犯罪事实 日本政府却无理纠缠 声称“拿捕发生在距离三浬之外”查获地点不在中国领海之内 故向中国政府提出抗议 两广总督张人骏提出具体经纬度 驳斥日方故意“挪移”案发地点的企图 证明查获之地位于当时公认的 海里宽度的中国领海之内 日本心有不甘 又提出查获地路环岛附近水面究竟是属于中国还是属于葡萄牙“无法确定”葡萄牙当局乘机浑水摸鱼 照会中国政府 称案发地属于葡国领海 张人骏驳斥葡萄牙非法侵占中国岛屿 该岛并非葡国领土 该岛周边 海里范围的水域也不是葡国领海 此案“与葡界并无牵涉”“二辰丸”军火走私案的交涉过程说明 作为清朝官员的张人骏 面对来势汹汹的日葡当局 能够比较准确地运用海洋法进行交涉 驳斥对方的无理狡辩 保卫了中国的领海主权尽管国际法被译介到中国 但在现实中运用却十分有限 一方面 愚昧的清政府闭关锁国、迷之自信于前 因而不需要国际法 在被西方列强的坚船利炮大肆入侵之后依旧颟顸无能 抱残守缺于“天朝上国”“华夷尊卑”于后 并不真正相信、运用国际法 在义和团运动期间发生围攻使馆区、杀死德使等违反国际法行径 从而招致八国联军的野蛮报复后 丁韪良哀叹 中国人并没有学到公使的生命不可侵犯 另一方面 西方列强并未将东方这个残败的老旧帝国视为所谓“文明社会”的一员 从而平等地适用调整国家间关系的国际法 更未像郑观应所期待的“公法一出 各国皆不敢肆行”公法对清廷而言“公于何有?法于何有?”西方列强自然不再担心中国了解欧洲的国际法之后 中国会反向适用于列强从而给列强自己带来无尽的麻烦了尽管国际法传入中国 也偶有适用 但它并不能保护软弱落后的国家和民族 反而成为列强要挟清政府的工具 晚清时代的中外关系并不是以国际法来调整和规范的 而是建立在列强强加于中国的不平等条约之上的确立领海范围的尝试 渤海属于中国领海 中国行使管辖 本无疑义 日俄战争后贾 宇:海洋法在中国的流变与体认:从晚清到民国黄刚:中华民国的领海及其相关制度 台北:台湾商务印书馆 年版 第 页夏东元编:郑观应集 救时揭要(外八种)上 北京:中华书局 年版 第、页刘禾:普遍性的历史建构 万国公法与十九世纪国际法的流通:/?日本夺得旅大 又开始觊觎渤海渔业资源 常有日本渔船出没渤海湾捕鱼 清廷官员交涉 动辄被蔑视不懂国际法 坚称日本渔船捕鱼作业是在 海里之外的公海虽因没有领海制度、没有制海权而屡遭列强欺侮 彼时清政府仍未曾明确领海宽度为 海里 也没有正式宣布过领海界限 年 英国驻江宁领事向两江总督端方询问中国处理海洋方面的事务的法律依据、关于官兵等的律章 以及关于船舶航行、停泊、碰撞处理以及海上捕获的审判等问题 端方支吾其词 含混作答 列强对东沙岛、刘公岛、田横岛等中国沿海岛屿的窥伺和觊觎等几桩案件 清政府处理起来也是力不从心 左支右绌清末的一系列被动尴尬的对外交涉 促使清政府进行了建立领海制度的粗浅尝试 因为日船走私军火被查办而起的“二辰丸”事件 在中日之间几番交涉后 外务部照会各国驻华公使“粤海三洲、七洲、九洲各洋均在中国领海权力范围内 可以实施中国之海界禁例 不得指为公海”以上虽然只涉局部、粗糙、笼统 但这毕竟也算是中国最早宣布的领海范围 是中国建立领海制度的初步尝试 遗憾的是 尽管部分处理对外事务的地方官员援引 海里的领海宽度等领海制度的国际海洋法规则 但清政府并未明确宣布中国的领海宽度 上述照会也未明言 日俄战争爆发后 清政府于 年 月 日(清光绪二十九年十二月)颁布“局外中立条规”清廷将在中国的领土上(包括领海里)为争夺在华利益而厮杀的日俄侵略者认为“友邦”故保持中立“以笃邦交而维大局”这当然是荒谬之极 但上述光绪帝谕旨也算是罕见的有关海洋权益的法律文件 其中规定 除避风、修补损伤或购买必需物资而不得已外 交战国海军舰船不得进入中国海口地方 交战国的兵船也不得进入中国各海口地方进行交战或缉捕商船 等等受“二辰丸”案件的影响 清政府还开始进行主要针对处理捕获案件的海洋立法方面的准备 除捕获法外 还考虑了海盗惩治、海底电线等方面的立法工作 然而 天不假年 一切都来不及了 年 月 日 辛亥革命爆发 年元旦 孙中山就职中华民国临时大总统 自秦以降两千年王朝更替的帝制被推