刑民交叉视野下犯罪认定与合同效力关系研究.pdf

2024年第1期（总第98期）新疆财经大学学报Journal of Xinjiang University of Finance and EconomicsNo.1.2024General No.98刑民交叉视野下犯罪认定与合同效力关系研究毛乃纯，李思渝（郑州大学，河南 郑州 450001）摘要：当合同行为与犯罪行为产生交叉时，判决重点在于明确合同效力与犯罪认定之间的关系。合同效力与犯罪认定分属于不同法律的规范内容，不能相互证成。行为人涉嫌刑事犯罪，不必然导致合同无效，合同效力依据民事法律的规定予以认定；即使存在有效合同，也不能成为阻却犯罪成立的直接理由，刑法要将对合同效力的判断进一步转化为对行为违法性的判断。行为违法性以缓和的违法一元论为基本立场，民法允许的行为，必然不具有刑事违法性；民法禁止的行为，不一定具有刑事违法性。在此基础上，刑法与民法关系的认定应采用相对从属性原则，从属性体现在刑事违法性以前置法设定的一般违法性为前提，相对性体现在一般违法性与刑事违法性造成法益侵害的量存在区别。关键词：刑民交叉；合同效力；犯罪认定；缓和的违法一元论中图分类号：D920.5文献标志码：文章编号：1671-9840（2024）01-0064-08DOI：10.16713/ki.65-1269/c.2024.01.007On Relationship Between Crime Determination and Contract Validityin Criminal and Civil Cross CasesMAO Naichun，LI Siyu(Zhengzhou University,Zhengzhou 450001,China)Abstract：When there is an intersection between contract acts and criminal acts,the focus of the judgment is to clarify therelationship between contract validity and crime determination.They belong to different legal norms and cannot be mutually proven.If the perpetrator is suspected of committing a criminal offense,it does not necessarily lead to the invalidity of the contract.The validity of the contract shall be determined in accordance with the provisions of civil law;even if there is a valid contract,itcannot be a direct reason to prevent the establishment of the crime.Criminal law should further transform the judgment of the validity of the contract into the judgment of the illegality of the act.The illegality of behavior is based on the monism of mitigated illegality,and behaviors allowed by civil law must not have criminal illegality;acts prohibited by civil law may not necessarilyhave criminal illegality.On this basis,the determination of the relationship between criminal law and civil law should adopt theprinciple of relative subordination.The subordination is reflected in the general illegality established by the law before criminalillegality,and the relativity is reflected in the difference in the amount of legal interest infringement caused by general illegalityand criminal illegality.Key words：criminal and civil cross case;contract validity;crime determination;moderating illegal monism收稿日期：2023-04-25基金项目：中国犯罪学学会研究课题“电信网络诈骗犯罪治理”（FZXXH2022F17）作者简介：毛乃纯（1982），男，法学博士，郑州大学法学院讲师，研究方向为中国刑法学、日本刑法学；李思渝（1999），女，郑州大学法学院硕士研究生，研究方向为刑法学。64刑民交叉视野下犯罪认定与合同效力关系研究一、问题的提出投保人帅英于1998年、2000年两次为母亲张某向某保险公司投保人身保险。保险合同规定，被保险人须为70周岁以下的身体健康者。1998年张某实际年龄为77岁，在投保前因其他私人原因将户口年龄改为54岁。第一次投保时，帅英询问业务员其母户口年龄与真实年龄不符，该如何填写年龄，业务员让其按照户口年龄填写。第二次投保时，帅英就其母年龄填写问题再次询问，业务员让其按照第一次投保时所填年龄填写。2003年张某死亡后，帅英获得保险赔付金27万元。同年7月，帅英以涉嫌保险诈骗罪被公安机关逮捕1。帅英为母亲张某投保的人身保险要求被保险人年龄在70周岁以下，但张某当时的实际年龄为77周岁，说明帅英存在对被保险人年龄的虚假申报。关于本案，存在3种不同的观点。第一种观点认为本案适用保险法，帅英为母亲张某投保的人身保险合同有效，帅英的行为不构成保险诈骗罪。张建2从刑法的二次规范性出发，认为保险法规定了帅英行为的处理规则，不需要再动用刑法对其进行评价；杨兴培3从刑民交叉概念出发，认为该案属于表象上具有刑民交叉形式，但本质上只具有单一的民事法律关系的案件，只需要按照保险法的规定进行处理；于改之4从刑法与民法的价值取向出发，认为帅英的行为虽然符合保险诈骗罪的构成要件，但将本案作为保险诈骗罪处理有损民法效益和刑法公正的价值取向；蒋太珂5从合同解除权的行使出发，认为保险公司未在两年除斥期间内解除合同，保险合同即由可撤销合同变为效力确定的合同，帅英属于合法获得保险金。第二种观点认为本案适用刑法，帅英的行为构成保险诈骗罪，保险合同无效。张明楷从刑法的立法目的出发，认为设立保险诈骗罪是为保障保险公司的利益，应当制止投保人滥用不可抗辩条款骗取保险金的行为；金华捷6从刑法与民法的评价对象不同出发，认为保险法旨在判断合同效力，刑法则着眼于对骗保行为的认定，不能简单根据保险法的规定阻却犯罪成立；陈航7从行为危害结果出发，认为帅英的行为具有严重的社会危害性，应当以保险诈骗罪追究其刑事责任。第三种是近年来新兴的观点，主张保险法和刑法可以同时适用于本案8。温行健9从法的规范保护目的出发，认为保险法和刑法的规范保护目的可以兼顾。这种观点的不足之处在于：依据民法，保险公司需要按照保险合同的约定，向投保人帅英支付保险金；依据刑法，投保人帅英构成保险诈骗罪，应当将保险金退还给保险公司。民事判决和刑事判决的结果截然相反，如果说这两个判决都正确，显然会造成法律适用上的矛盾而破坏法秩序统一性10。综上所述，“帅英骗保案”的争议集中于前两种观点，这两种观点的逻辑链其一是“合同有效骗保行为依据民事法律规定合法前置法规定为合法的行为，按照刑法规定也应当具有合法性”，其二是“骗保行为按照刑法规定构成保险诈骗罪行为人实施的民事行为是犯罪行为合同无效”11。两者互为逆否命题，其逻辑推论是否成立，关键在于明确合同效力与犯罪认定之间的关系，而这一关系的明确与对行为的违法性判断有关。“帅英骗保案”是较为典型的案件，该案启示了刑民交叉需要解决的问题是，在民事法律已有明确规定的情况下，是否还需要刑事法律来加以调整。一般来说，合同有效代表民事法律的肯定性，行为构成犯罪代表刑事法律的否定性，当两者在同一案件中发生冲突时该如何处理？本文以本案为切入点，探究当合同行为与犯罪行为交叉时合同效力与犯罪认定之间的关系，特别是民事合同的效力能否作为刑法评价的前置要件阻却犯罪的成立，对于化解刑民规范冲突，解决刑民交叉问题具有重要意义。根据 中华人民共和国保险法 第十六条规定，保险人拥有合同解除权，但是自合同成立之日起超过两年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。这属于“不可抗辩条款”。本文认为此处的“解除权”实际上应当理解为“撤销权”，为方便表述，下文统一使用“撤销权”。参见张明楷著 实体上的刑民关系，原载于 人民法院报 2006年5月17日第B01版。65新疆财经大学学报2024年第1期二、犯罪成立前提下的合同效力认定（一）观点梳理对犯罪行为是否会影响合同效力这一问题，理论界和实务界都争议较大。目前关于涉嫌犯罪合同效力认定的观点有3种，分别为合同无效说、合同可撤销说、合同不必然无效说。1.合同无效说。合同无效说认为，只要行为人的行为构成刑事犯罪，其所签订的合同当然无效12。因为行为人通常并无与相对人签订合同的真实意思表示，签订合同只是用以掩盖其非法目的，根据 中华人民共和国合同法（已废止）第五十二条之规定认定为合同无效。在 中华人民共和国民法典（以下简称 民法典）实施以前，该观点曾为主流观点，但一律据此认定合同无效未免过于武断。首先，刑法中的强制性规定只规制犯罪行为，并不规定私法行为的效力。合同行为作为典型的私法行为，不能直接援引刑法规范作为确定其效力的依据13。“以合法形式掩盖非法目的”至少是双方共同明知或者理应知道的，是当事人通谋的结果14。在一方当事人利用合同构成犯罪而另一方当事人不知情的情况下，合同内容已经完成，出于维护交易秩序和保护对方当事人合法权益的目的，依据刑法规定的犯罪构成一律认定合同无效并不妥当。其次，从刑法的惩罚功能来考量，刑罚的目的是使犯罪人减损权益或者增加负担，这与让犯罪人承担民事赔偿的惩罚方式不同，因行为人犯罪导致其签订的合同无效并非惩罚犯罪的有效方式。民事审判中的惩罚方式既可以是要求行为人承担违约责任或者缔约过失责任，又可以是要求其继续履行合同义务15。也就是说，民事上认定合同无效与刑事上对犯罪人科处刑罚的惩罚功能并非完全对应，认定合同无效不能达到惩罚犯罪的目的。2.合同可撤销说。合同可撤销说认为，以诈骗等犯罪方式订立合同，在刑法上构成诈骗罪，在民法上认定行为人在签订合同时主观上存在欺诈，属于意思表示不自由的情形之一，涉案合同可撤销。民法典 第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”这说明即使合同一方当事人实施了欺诈行为，民法也并未规定合同当然无效，而是赋予另一方撤销权，因为该涉案合同本质上损害的只有对方当事人的利益，在利益受损方未主动行使撤销权之前，涉案合同成立且有效16。相较于合同无效说，合同可撤销说更好地维护了合同双方的契约精神与交易自由。民事主体遵循意思自治原则从事民事活动，在合同行为中，法律按照合同双方的自由意志赋予合同行为相应的法律效果，但当合同一方当事人因受到欺诈而使得意思表示不真实或者不自由，可能会导致其合法权益受损时，法律不会仅仅按照其在合同中呈现的意思表示认定合同效力，而是给予其自主决定是否撤销不真实意思表示的选择权，目的是保护受欺诈方的意思自治。如果以刑事优先民事的原则直接认定合同无效，实质上是剥夺了受欺诈方主张变更、撤销或者继续履行合同的选择权17，侵害了受欺诈方的自由意志。虽然受欺诈方行使撤销权后，合同自始无效，从表面上看与犯罪行为直接导致合同无效结果相同，但合同撤销的依据源于民法规定，相较于直接援引刑法规定，依据民法进行认定弱化了刑法对民法的干预和影响。3.合同不必然无效说。合同不必然无效说认为，民事合同的效力不能仅因当事人一方的行为涉嫌犯罪即认定合同无效力，而应根据民事法律的规范进行认定18。相较于前两种观点，合同不必然无效说进一步弱化了犯罪行为对合同效力的影响，其认为合同效力的认定应当依据民法，刑法只能成为一种间接影响因素19。该观点也得到相关司法解释的肯定。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 第十二条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。”也即，即使认定行为构成犯罪，对于合同效力的判断依然还是要在民法的范围内66刑民交叉视野下犯罪认定与合同效力关系研究进行认定。（二）合同效力的判断依据一般而言，当民事违法行为的社会危害性严重到动用刑法规制的程度，民事违法行为就上升为犯罪行为。具体到“帅英骗保案”中，从民法视角观察，当事人一方的诈骗行为属于性质更加严重的欺诈。当欺诈行为的程度与损害后果超过了民法的规制范围时，就进入刑法的调整范畴20。结合合同可撤销说来看，意味着行为人构成诈骗犯罪的，其所签订的合同在民法上属于可撤销合同，债权人如不主张撤销，合同就有效。合同无效说与合同可撤销说的不足之处都在于过于绝对，合同无效说完全依据刑法判断合同效力，而合同可撤销说则给予债权人过大的权力，虽然这对保护债权人的利益有所裨益，但当合同损害国家或者社会公共利益时，主导合同效力者仍是债权人一方则并不恰当。而且，作为民法理论，合同可撤销说适用于欺诈行为尚属于民事范畴的情形。当欺诈行为构成诈骗罪时，其在民法上的意思表示就被刑法所否定21。基于此，相较于合同可撤销说与合同无效说，合同不必然无效说更加合理。在合同不必然无效说的基础上探究合同效力的判断依据，重点在于考虑与犯罪行为交叉的民事法律行为是当事人行使合同权利的行为还是履行合同义务的行为，抑或是合同行为本身22。如果该民事法律行为是行使合同权利或者履行义务的行为，则不必然导致合同无效23，因为此时所涉合同本身并非刑法评价的对象，受到刑法否定性评价的是合同签订或履行过程中的犯罪行为24。如果该民事法律行为是合同行为，则需要根据合同目的是否属于犯罪构成的要素，来判断合同效力能否被刑法所否定。因为合同目的是合同成立的基础，最能反映当事人的真实意图，而行为是否符合犯罪构成是刑法中认定犯罪的唯一根据25，合同目的被纳入犯罪构成，成为犯罪目的，此时的合同行为实际上是以合同为载体的犯罪行为。合同行为作为犯罪构成的要素存在，意味着整个交易被刑法否定。此时合同因为违反强制性规定而无效。因此，即使存在犯罪行为，行为人签订的合同依然可能是有效的。在合同未损害国家和社会公共利益而仅损害相对方利益时，因为仅涉及当事人之间的利益分配而不具有严重的社会危害性，当事人能够对是否履行合同进行自由选择，作为前置法的民法也可自行处理，赋予受损方变更权和撤销权是自由意志的体现，不需要刑法发动国家权力进行干涉；但若涉及国家和社会公共利益、符合犯罪构成，则国家公权力的介入就成为必要，而不应由当事人自主选择。由此可见刑法与民法在评价对象上的区别，刑法着眼于惩治犯罪行为，而民法着眼于平衡合同双方的利益，保证双方在自愿平等的条件下作出真实有效的决定，如果受欺诈一方知道存在欺诈行为后还依然愿意履行合同，民法也尊重当事人的意思自治，承认合同有效。若行为人的行为构成犯罪，合同有效不影响行为人承担相应的刑事责任。三、合同效力对犯罪认定的影响在合同行为与犯罪行为交叉的案件中，认定是否构成犯罪的困难之处在于，在对其违法性的判断上，民法与刑法之间存在矛盾。在“帅英骗保案”中，保险合同在民法上有效，能否等价于帅英的行为不具有民事违法性？如果可以等价，能否直接认定其行为具有刑事违法性而构成保险诈骗罪？刑法评价的是行为人的违法行为是否严重到触犯刑法需以刑罚进行处罚的程度，而民法评价的则是是否应当赋予该行为以私法上的效力，即使存在有效合同，也不能直接阻却犯罪成立，因为刑法与民法对合同行为的评价对象不同，将民法关注的合同效力问题转化为刑法关注的行为违法性判断问题，是是否构成犯罪的前提条件。对此，必须跳出部门法规定的窠臼，从整体法秩序的视角考察合同效力对犯罪认定的影响。（一）违法性判断的基本立场我国的法律体系是以宪法为核心形成的统一法体系，民法和刑法按照各自不同的原理形成独立的67新疆财经大学学报2024年第1期法域。法秩序统一性原理认为，不同的法域应当相互没有矛盾，作为法秩序的整体具有统一性26。但因制定法律的出发点各不相同，各法律规范之间难免存在矛盾，由此产生的违法性是在整体法秩序中统一理解，还是由刑法独立进行判断，这是违法一元论与违法多元论之争。违法一元论认为，在整体法秩序中存在统一意义上的违法性，刑法对违法性的判断依赖于前置法的规定；违法多元论认为，各个部门法有着各自的不同目的和价值选择，刑事违法性与其他法域违法性之间不存在从属关系，因此对违法性的判断应由刑法独立完成。违法一元论与违法多元论对实体上的刑民关系问题的回答不同，原因在于二者对法秩序统一性的理解不同。法秩序统一性涉及个层面即逻辑的统一性、体系的统一性、目的的统一性27。逻辑的统一性是指法规范在逻辑上没有矛盾，即一种行为在所有的法规范中只能有一种评价结果，或均属合法或均属违法，违法性是所有法规范中共通的部分，在某法规范中具有违法性的行为就是对整体法秩序的违背；体系的统一性则从法规范之间的关系出发，关注法规范在整体法秩序中的地位；目的的统一性是指建立在社会生活基础上的各个部门法所追求的目的是多元的，若无法在整体法秩序中实现目的的统一就会导致冲突发生。法秩序在追求合目的性的统一上，有限度地承认法规范在逻辑上存在矛盾。只要不损害法律目的上的统一性，不同法律规范之间的矛盾便被认为是具有合理性的。法秩序的统一性如果仅停留在逻辑的统一性层面，便否定了法律在社会现实中所承担的具体职能的不同，进而使法律的差异性逐渐消弭。作为违法性学说的理论基础，将法秩序统一性理解为追求体系和目的的统一性更加恰当。严格的违法一元论的理论基础是法秩序的逻辑统一性，缓和的违法一元论的理论基础是法秩序体系和目的的统一性，而违法多元论很难在法域分化的基础上得出统一目的。对法秩序合目的性统一的机械、片面甚至是错误的解读，极有可能妨害刑法与其他法域之间的协调联动，使刑法与整体法秩序相背离，制约整体法秩序目的的达成28。相较于严格的违法一元论和违法多元论，缓和的违法一元论既能从宏观体系与目的上坚持法秩序统一性，又能兼顾不同法域在调整对象和调整方法上的独特性，其可以作为违法性判断的基本立场。（二）缓和的违法一元论下的刑民关系缓和的违法一元论既统筹其他法域的违法性评价对刑法中违法性判断的影响，肯定违法性是对整体法秩序的违反，又在一定程度上承认不同法域违法判断的相对性。缓和的违法一元论主张：民法允许的行为，必然不具有刑事违法性；民法禁止的行为，不一定具有刑事违法性。1.刑法从属于民法。立法者将一般的社会问题交由其他部门法处理，只有在其他部门法无法解决该问题时才考虑动用刑法，这是刑法补充性原则的要求，即刑法从属于民法符合法秩序统一性这一理论基础。无论何时何地，犯罪分子都只是极少数人，法律面向的对象主要是遵纪守法的公民，因此，法律应当具有明确的指引性，将多数人遵守的行为规范通过国家意志上升为普遍的法律，在合法行为上应当保持法秩序的统一，否则就会违背整体法秩序旨在为国民提供行动基准的诉求。法秩序统一原理承认合法化事由的统一性，即在某个部门法中合法化的事由，可以成为其他部门法中合法化的事由29。不存在在同一社会状况之下完全相同的行为为民法所允许、却被刑法所禁止的犯罪行为。如果不同的法域对于同一行为的评价存在无法消除的对立，不仅会破坏整体法秩序的结构，还会损害法律的行为规范机能，导致广大人民群众的法律认知混乱。缓和的违法一元论主张，民法认定为合法的行为，刑法也应当认定为合法行为，这是刑法从属性的体现。这一关系在严格的违法一元论中表现得更为明显，严格的违法一元论认为，刑事违法性的判断完全依赖于前置法的规定。但是，过分强调刑法从属于民法，不仅忽视了刑法的目的自主性与品格独立性，还有妨碍刑法问题性思考之嫌。2.刑法的相对从属性。相较于严格的违法一元论，缓和的违法一元论对刑法与民法的从属关系研究得更为深入，提出刑法在刑民关系中具有相对从属性。缓和的违法一元论有限地承认刑事违法性判68刑民交叉视野下犯罪认定与合同效力关系研究断的独立性以及刑法与其他法域的目的性差异，认为要具有刑法上的违法性，除了具有一般违法性之外，还必须同时具有可罚的违法性，解决刑民交叉问题的关键就在于如何处理刑法的可罚性问题。缓和的违法一元论承认一般违法性的存在是有必要的。法秩序统一性最终要达成合目的性的统一，而合目的性的统一可以外化为利益保护的统一。虽然法目的是抽象的，但是目的体现出一定的利益诉求，利益本身是可以量化的，从而可将对目的的优先性判断转化为对不同利益的衡量。在遵循合目的性统一的前提下，各个法域基于更加具体的目的设定不同的行为规范，规范矛盾可以被承认。与违法多元论不同的是，缓和的违法一元论强调不同法域的目的可以最终实现法秩序上的统一。既然不同目的可以通过优先性的判断最终在利益保护层面达成一致，那么违法性的判断也可以最终达成一致，即一般违法性30，这也体现出缓和的违法一元论相对性的一面。一般违法性在整个法域内保持一致，但一般违法性能否等同于民事违法性？违法性这一概念虽然是刑法概念，但是由我国 民法典 第一百四十三条第三款之规定可知，行政法和公序良俗都是判断民事法律行为是否合法的依据，所以不能仅因某一行为不违反民法上的强制性规定，就认为该行为是合法的。从这个意义上来讲，民事违法性可以理解为整体法秩序上的违法性31。就刑法的补充性而言，能够被刑法所规制的问题首先具有一般违法性，只是其严重程度仅凭前置法不足以规制，一般违法性是判断刑事违法性的前提，违反前置法的行为才可能进一步被认定为犯罪行为。可罚的违法性同样是缓和的违法一元论提出的概念，按照“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”这一公式，违反刑法与违反民法最大的区别就在于对可罚的违法性的判断。缓和的违法一元论认为，可罚的违法性与一般违法性之间存在质与量方面的区别。违法性的量，是指在被害法益极为轻微的场合只存在一般的违法性，并没有可罚的违法性；违法性的质，是指可罚的违法性与一般违法性存在本质差异，与违法相对性存在关联。但缓和的违法一元论对违法性的质与量的关系却没有明确的界定。本文认为，民事违法与刑事违法的区别在于量的不同，缓和的违法一元论中所谓的“质”仍然是量的问题。行为从合法到违法再演变为犯罪，违法性程度不断加剧。当违法性达到了应受惩罚的程度，该行为即构成犯罪，刑事违法行为的危害程度是违法与犯罪的分界点32，这实际上就是量的差异。根据谦抑主义的要求，刑法只能将严重侵害法益的行为作为犯罪行为并给予处罚，据此，一般违法行为与犯罪行为的本质区别在于对法益的侵害程度，应当将法益侵害的量纳入违法性的认定中。刑法的相对从属性将违法性判断限制在有限的范围内，不将不具有可罚性的一般违法行为认定为犯罪，这实质上是入罪思想的谨慎适用，充分体现出对人权的保障。但值得注意的是，行为人并非可以因此钻法律的空子而不受任何处罚。如果该行为不符合社会一般观念，即使没有触犯刑法，也并不意味着在民法上就是合法的，只是因为其违法性没有达到应受处罚的程度而不构成犯罪。（三）缓和的违法一元论在“帅英骗保案”中的应用1.除斥期间的法律效果。从除斥期间的法律效果来看，合同效力不影响对行为的违法性评价。除斥期间不能实际反映当事人的权利义务存在与否，目的是提醒义务人及时履行义务以保障相对人的权利33。在“帅英骗保案”中，保险法规定除斥期间存在，是为保护保险公司因信息不对等受到诈骗时的撤销权，也即除斥期间的法律效果完全取决于保险公司一方的权利行使，与投保人一方的行为无关。即使在两年期间届满后因权利消灭，保险合同继续有效，也是由于保险公司丧失了针对欺诈合同的撤销权，以至于可撤销的合同成为效力确定的合同。保险公司撤销权的除斥期间届满，仅意味着其不再能单方面撤销合同，与投保人骗保行为的违法性认定无关。因此，将除斥期间的法律效果追溯至投保人之前的行为，尤其是除斥期间之前发生的骗保行为是不合理的，这违反了法不溯及既往的原则。2.非法占有保险金目的的认定。保险诈骗罪是指使自己或者第三人成为保险金的不法所有人，永久剥夺保险公司对保险金的所有权34，具有非法占有目的，至少应当是有预谋的故意犯罪，而“帅英骗69新疆财经大学学报2024年第1期保案”中帅英的行为不存在非法占有目的。第一次投保时帅英说明了其母户口本上的年龄与真实年龄不符这一情况，履行了向保险公司如实告知的义务，但业务员在了解情况后并未进行调查或者上报保险公司，不应当将业务员应履行的义务强加给投保人。第二次投保时，业务员让帅英按照第一份保单的信息填写，也即这两次篡改年龄的行为是连续的，业务员工作上的疏漏是因为保险公司监管不力，由保险公司内部原因产生的风险不应当视为投保人造成的。这一过程中帅英是否具有骗保的主观故意值得商榷，更不必说其有非法占有目的。同时，由于保险合同是一种射幸合同，投保人购买保险的目的在于规避将来可能出现的风险，以及在实际风险发生后通过索取保险金的方式补救损失，至于能不能获取、何时获取都是不确定的事情，不能因为帅英订立保险合同时抱着将来获取保险金的心态，就认为其具有非法占有的目的。3.前置法规定对行为违法性的影响。即使肯定帅英篡改其母年龄的行为符合虚构保险标的型保险诈骗罪的构成要件，但是在行为违法性的判断中，应以帅英取得保险金为保险法容许为由阻却行为违法性，从而认为帅英的行为不构成犯罪。因为此时前置法已经代表整体法秩序对帅英的行为进行了评价，刑法不能越过前置法对整体法秩序容许的行为进行二次评价。在“帅英骗保案”中应用缓和的违法一元论，重点在于当民法中的不可抗辩条款与刑法规定的保险诈骗罪的立法目的发生冲突时，如何达成整体法秩序在目的层面上的统一。将刑法与民法的目的冲突转化为投保人与保险公司利益优先性的比较问题，可得出适用民法更为妥当的结论。首先，保险公司作为制定合同条款的资源优势一方，本就比投保人处于更加有利的地位，而将故意篡改年龄的行为作为保险诈骗罪处理无疑加剧了这种不平等，彻底使投保人陷入不利地位，不符合刑法公正性的要求。投保人篡改年龄虽然使得保险公司所承担的风险将远高于其所收取的保险金，从而承担了过高的给付义务，但是这一风险的提高不仅源于投保人的隐瞒，还源于保险公司自身的审查工作存在漏洞，不能一味地将过错强加于投保人。其次，适用保险法在于落实不可抗辩条款，有利于规范保险公司的交易流程，防范保险公司的道德风险，是优化保险业法治化营商环境的重要举措。不可抗辩条款是市场竞争的产物，其主要目的是通过限制保险人撤销权以平衡双方地位，意味着立法者在保护投保人信赖利益的同时，将投保人存在道德问题和逆向选择等因素作为被法律所容许的风险，这考验的是保险公司的自我修复能力，保险公司可以通过完善行业制度、规范行业行为等方式将这一经营风险降低。前置法能够处理的问题，便不需要进入刑法的规制范畴。四、结语合同行为作为最基础的民事法律行为，诚实守信是其基本的行为准则，一旦可能被认定为犯罪行为，就产生了刑民交叉的问题，极易陷入因诚信滑坡引发的道德风险。正确处理合同行为与犯罪行为的关系，妥善解决民商事主体的刑事法律纠纷，是优化法治化营商环境的重要环节，有利于降低民营企业的刑事法律风险，符合现代风险社会有效防控风险的要求35。为更好应对复杂多变的国内外市场环境，使我国在激烈的市场竞争中占据主导地位，应当重视民法中与国际接轨条款的落实，在追求市场经济效益的同时兼顾保护公平正义。法治化营商环境的优化建立在整体法秩序的基础上，以缓和的违法一元论为基本立场处理刑民关系，在司法实践中选择最优的法律适用，可为民商业的健康发展提供坚实的法治保障。参考文献：1 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