买卖合同的风险负担.doc

第一讲 买卖协议一、买卖协议的风险承担（） 第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第一百四十三条 因买受人的因素致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 第一百四十四条 出卖人出卖交由承运人运送的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自协议成立时起由买受人承担。 第一百四十五条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运送的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 第一百四十六条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 第一百四十七条 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 第一百四十八条 因标的物质量不符合规定，致使不能实现协议目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除协议。买受人拒绝接受标的物或者解除协议的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 第一百四十九条 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人规定其承担违约责任的权利。商品房买卖协议解释 第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房告知，无合法理由拒绝接受的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房告知拟定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 （一）买卖协议中风险承担的概念 1. 概念买卖协议中的“风险承担”，指买卖协议生效后，协议履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。关于买卖协议的风险承担，预先说明如下几点：协议法第142149条只调整买卖协议。其他双务协议如租赁协议、加工承揽协议也有风险承担问题，但与上开条文无关。故：甲将房屋出租给乙，房屋交付后不久，房屋因泥石流灭失，就不能说由于完毕了交付，乙应承担风险。由于这是租赁协议，根据民法理论，风险由所有权人甲承担。协议法第142149条均属任意性规范，故：若买卖协议的当事人就风险承担作了不同于上开法条的规定，以约定为准。【问1:什么是任意性规范？答：任意性规范：根据法律规范依据权利、义务的刚性限度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓任意性规范是允许主体变更、选择合用或者排除该规范的合用。分为补充任意性规范和解释任意性规范。】【例】：甲将大米出售给乙，没有约定交付地点，甲与丙签订运送协议，由丙运交乙，预计6月30日运到。大米发运后，乙于6月25日与丁签订买卖协议，乙将丙运送的大米出卖给丁，协议约定交付地点为天津，风险自交付后移转丁。尽管乙、丁的协议出卖的是在途货品，因双方约定了风险移转的时间，职是之故，风险不是自乙、丁协议成立时（于6月25日）移转（不合用协议法第144条），而是在天津交付后移转。【问：买卖协议中风险承担问题产生有什么必要条件吗？】 答：有（1）买卖标的物的毁损、灭失发生于协议生效之后，消灭之前。若买卖协议无效、不成立，应按照物权法第244条或其他规则解决，不是买卖协议风险承担的问题。（第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求补偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、补偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够填补的，恶意占有人还应当补偿损失。） 【例】甲、乙签订试用买卖协议，甲将一头牛出卖给乙试用，价款3千元，试用期三个月。半个月后，乙在使用该牛耕地时，该牛因雷击死亡。由于甲、乙间的买卖协议虽已成立，但未生效（经乙认可时生效），不能合用协议法第142条至第149条的规则拟定风险承担，而应合用民法理论拟定风险承担。该牛死亡的风险由所有权人甲承担，乙不承担风险。 【例】房地产开发公司甲伪造商品房预售许可证，将一套房屋出售给乙，价款300万元。协议签订后，甲交付房屋且办理了过户登记，乙未支付价款。不久，该房屋为不明身份的卡车司机驾车撞毁。甲伪造商品房预售许可证，甲、乙间的买卖协议无效。买卖协议无效的，不能合用协议法第142条至第149条的规定。应依照物权法第244条解决。 （2）买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。【问：不可归责的情形有哪些？答：重要指由于不可抗力、意外事件、第三人的因素毁损、灭失。】假如协议当事人对标的物毁损、灭失具有过错，则不属于风险承担问题，应当按违约责任或侵权责任解决。 【例】甲将房屋出售给乙，价款400万元，由乙分期支付价款。甲于5月1日交付房屋，5月2日房屋由于泥石流灭失。房屋因泥石流灭失，不可归责于双方当事人，应合用风险承担规则解决。协议法取古今中外之经验，于协议法第142条规定，假如房屋已经交付，由乙承担风险。 【例】甲房地产商将“幸福社区”的房屋出售给业主，交付了房屋，在办理过户登记期间，房屋由于偷工减料倒塌。房屋倒塌可归责于甲。不属于风险承担问题，属于甲应承担违约责任的问题。 （二）风险承担的原则规定 1风险承担的移转采用交付主义。协议法第142条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，在买卖协议中，标的物交付前，风险由出卖人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。 【问怎么理解“交付主义”？】 答：（1）“交付主义”是任意性规范，当事人对风险承担另有约定的，即不合用协议法第142条，而是依照当事人的约定拟定风险承担。 【例】甲、乙签订房屋买卖协议，由于本地地震频仍，甲为了减少自己的风险，与乙约定，风险自协议成立时起转移给乙。此例中：买卖协议成立之时，风险就由乙承担了，与是否交付没有关系。 【例】甲、乙签订房屋买卖协议，由于本地地震频仍，乙为了减少自己的风险，与甲约定，风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。此例中：风险自交付房屋且办理过户登记时才移转给乙。 （2）交付的涵义：“交付”指买卖标的物的交付，即“占有的移转”。“交付”不等于“履行”，更不同于“清偿”。现实交付、简易交付、指示交付、占有改定在风险移转上的功能相同。 【例】甲出卖1万斤柑橘给乙，约定由甲代办托运，甲依约与丙签订运送协议，丙在运给乙的途中，运送的柑橘被突发的洪水冲走。买卖协议的当事人甲、乙没有约定交付的地点，货品又需要运送，根据协议法第141条，交付的地点被拟定为“第一承运人（丙）所在地”。甲将柑橘交付给第一承运人（丙）时，即完毕了现实交付。自甲交付丙时起，风险就由乙承担。 【例】甲出卖1万斤柑橘给乙，约定交货地点在乙的所在地，由甲代办托运，运费由乙承担，甲依约与丙签订运送协议，丙在运给乙的途中，运送的柑橘被突发的洪水冲走。甲、乙约定的交付地点为乙的所在地，须于乙的所在地交付后，风险才干发生移转。柑橘在运送途中由于不可抗力灭失，风险没有移转，应由甲承担风险。【问:你刚刚提到占有改定，能否解释一下什么是占有改定？答：占有改定是指在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产之间接占有，以取得现实交付而取得所有权。】 （3）风险承担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。只要标的物已经交付，即使买受人尚未取得标的物的所有权，风险也移转由买受人承担。因此：动产分期付款买卖协议，出卖人保存所有权的，只要动产已经交付给买受人，风险即由买受人承担。不动产买卖协议，只要不动产已经交付给买受人，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担。 【例】甲将一套房屋出卖给乙，房屋交付后，办理过户登记期间，房屋由于地震灭失。此例中：风险应当由乙承担，由于房屋已经交付。（4）风险承担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩。只要出卖人不构成主线违约，出卖人交付标的物后，风险即由买受人承担。但是，假如出卖人构成主线违约，即使标的物已经交付，风险也不移转。【问：怎么算是主线违约？答：主线违约，是指协议一方当事人违反协议的行为，致使该协议的目的不能实现；主线违约的构成要件是一般违约的构成要件，加上因违约行为导致的协议目的不能实现，其法律效果是当一方主线违约时，另一方当事人可以解除协议并规定对方承担违约责任。】 【例】甲出卖给乙100台电脑，但其中10台存在质量问题。乙收到甲交付的这100台电脑后的第三天，因山洪暴发冲毁乙存放电脑的仓库，100台电脑所有毁损。此例中：虽然乙应当承担电脑毁损的风险，但乙有权就10台电脑的质量问题对甲主张违约责任。 【问：有没有体现“交付主义”的相关法律依据？】 答：（1）货交第一承运人。协议法第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运送的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。需要注意的是：合用该条有两个前提条件：一是“没有约定”交付地点或者约定不明确，且不能拟定交付地点。二是货品“需要运送”。 （2）提存。协议法第103条规定，债务人依照法律规定提存标的物后，提存物毁损、灭失的风险由债权人承担。 （3）商品房买卖协议解释第11条第二款前半句规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。 （三）风险承担的例外规则 1在途货品。 协议法第144条规定，出卖人出卖交由承运人运送的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自协议成立时起由买受人承担。须注意：这一规则具有很大的特殊性，与当事人是否约定的交付地点无关。 【例】6月1日，上海的甲与北京的乙签订买卖协议，约定甲出卖给乙100台冰箱，甲代办托运。甲于6月2日与丙运送公司签订运送协议并办理了托运手续，预计6月8日运抵北京并交付给乙。6月4日，乙与北京的丁签订买卖协议，约定乙将该尚在运送途中的100台冰箱出卖给丁。6月7日，丙运送公司的运送车辆遭遇泥石流，导致运送的100台冰箱所有毁损。此例中：6月4日，乙与丁的买卖协议成立并生效时起，风险即移转给丁承担，由于乙出卖的是“在途货品”，标的物尚未交付给丁，但丁已经承担了风险。 2一方违约。 （1）买受人迟延受领。 协议法第143条规定，因买受人的因素致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 【例】甲按约将出卖给乙的西瓜运交乙，运到后，乙以天气转凉，西瓜卖不出去为由拒绝接受。甲只好将西瓜运回堆放在自家院内，第二天，突发的山洪将西瓜所有冲走。此例中：自乙无合法理由拒绝接受西瓜时，风险即由乙承担。 （2）买受人迟延提货。 协议法第146条规定，买卖双方当事人对交付地点“没有约定”或者约定不明确，且标的物“不需要运送”的，出卖人和买受人订立协议时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立协议时的营业地交付标的物。因此，当出卖人在交付期限届至时将标的物置于该交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自买受人违反约定之日起由买受人承担。 【例】甲将一辆摩托车出卖给乙，约定乙于5月1日取车，但没有约定交付地点。乙因旅游未能按约于5月1日取车，是夜，因雷击失火烧毁了甲准备交付的摩托车。此例中：自5月1日天黑时起，风险即移转由乙承担。 （3）房屋买卖协议的买受人受领迟延。 商品房买卖协议解释第11条第二款后半句规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，买受人接到出卖人的书面交房告知，无合法理由拒绝接受的，房屋毁损、灭失的风险自“书面交房告知拟定的交付使用之日”起由买受人承担。 （4）出卖人主线违约，买受人拒绝接受货品或者解除协议的。 协议法第148条规定，出卖标的物的质量不符合规定，致使不能实现协议目的的，买受人有权拒绝接受标的物或者解除协议。假如买受人拒绝接受标的物或者解除协议的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 【例】A市的甲出卖10吨大米给B市的乙。6月1日，甲按照约定将10吨大米运抵乙处，乙当场检查发现该批大米农药含量严重超标，遂拒绝接受。双方协商甲借用乙的仓库一间，暂存这批大米。6月5日，保存这批大米的仓库因雷击失火，大米被焚毁。此例中：甲的大米虽在乙的仓库中被焚毁，但应由甲承担风险。更进一步，假设乙当时没有检查出大米农药含量严重超标（协议目的不能实现），仍然受领了货品的交付，风险仍然不发生移转（这一点很容易被忽略）。二、分期付款买卖（） 第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达成所有价款的五分之一的，出卖人可以规定买受人支付所有价款或者解除协议。出卖人解除协议的，可以向买受人规定支付该标的物的使用费。三、试用买卖（） 第一百七十条 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能拟定的，由出卖人拟定。 第一百七十一条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表达的，视为购买。四、买受人及时检查并告知的义务（） 第一百五十七条 买受人收到标的物时应当在约定的检查期限内检查。没有约定检查期间的，应当及时检查。 第一百五十八条 当事人约定检查期间的，买受人应当在检查期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形告知出卖人。买受人怠于告知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 当事人没有约定检查期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内告知出卖人。买受人在合理期间内未告知或者自标的物收到之日起两年内未告知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，合用质量保证期，不合用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的买受人不受前两款规定的告知时间的限制。